2R19/25i – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Insolvenzeröffnungssache des Antragstellers A* , geboren am **, **, **, vertreten durch Dr. Alexander Burkowski, Mag. Dr. Maximilian Burkowski, Rechtsanwälte in Linz, wider den Antragsgegner B* C* , geboren am **, Unternehmer, nunmehr D*straße E*, F* G*, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 06. Dezember 2024, Se*-8, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschuss sowie das diesem vorangegangene Verfahren zurück bis einschließlich der Zustellung der Ladung des Antragsgegners zur Vernehmungstagsatzung am 27. November 2024 und des Insolvenzeröffnungsantrags werden als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über den Insolvenzeröffnungsantrag aufgetragen.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2024 beantragte der Antragsteller über das Vermögen des Beklagten das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Dieser schulde dem Antragsteller laut rechtskräftigem und vollstreckbarem Zahlungsbefehl vom 23. August 2024, Cga* des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht, einen Betrag von brutto EUR 1.856,97 zuzüglich Zinsen und Kosten. Diese Forderung sei, obgleich seit längerer Zeit zur Zahlung fällig, vom Antragsgegner nicht beglichen worden. Da laut Bericht des Gerichtsvollziehers die Exekution mangels pfändbarer Gegenstände nicht vollzogen werden habe können, liege ein hinreichendes Indiz zur Annahme der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung vor.

Als Adresse ist im Antrag H*, F* G*, genannt.

Nach Durchführung amtswegiger Erhebungen (25. Oktober 2024, ON 2) beraumte das Erstgericht mit Beschluss vom 28. Oktober 2024 die Einvernahmetagsatzung für den 27. November 2024 an. Zu diesem Zeitpunkt war dem Erstgericht aufgrund seiner amtswegigen Erhebungen bereits eine weitere Adresse des Antragsgegners bekannt, und zwar D*straße E*/I*, F* G*. Auf diese Adresse lautet auch das am 19. Jänner 2024 vom Antragsgegner zu AZ E1* des Bezirksgerichtes Perg abgegebene Vermögensverzeichniss (ON 3).

Zur Einvernahmetagsatzung ist weder der Antragsteller noch der Antragsgegner erschienen. Zur Zustellung der Ladung an den Antragsgegner ist in der Zustelldokumetation unter der Adresse H*, F* G* , Folgendes vermerkt:

„Hinterlegt zur Abholung ab 31. Oktober 2024;

nicht behoben, retour am 19. November 2024“ (./A zu ON 4).

Das Rücklaufkuvert (ON 10) weist den Vermerk einer Nachsendung auf. Es ist der Vermerk

„ÖPost-AG Nachsendung bis 04. 02.2025.

C*B* C*J*

D*straße E*/I*

F* G*“

angebracht. Weiters findet sich der Vermerk

„Hinterlegung bei Postgeschäftsstelle **,

Beginn der Abholfrist 31. Oktober 2024“

und

„Verständigung zur Hinterlegung in Abgaberichtung eingelegt.“

Mit dem angefochtenen Beschluss erklärte das Erstgericht den Antragsgegner für zahlungsunfähig, wies den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens ab und erklärte, das Insolvenzverfahren nicht zu eröffnen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit den erkennbaren Abänderungsantrag, den Insolvenzantrag abzuweisen. Er macht neben anderen Rekursargumenten geltend, die Vorladung zur Insolvenzeröffnung sei an seine alte Wohnendrasse adressiert worden. Trotz Nachsendeauftrag habe ihn dieses Schreiben nie erreicht, er habe auch keine Benachrichtigung zur Abholung erhalten. Es gebe massive Probleme mit der Postzustellung, wodurch zeitweise gar keine Post zugestellt werde bzw. um Wochen verspätet. Somit habe er keine Möglichkeit gehabt, sich zu diesem Fall zu äußern.

Der Antragsteller hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Die erstgerichtlichen Erhebungen zum Zustellvorgang ergaben, dass sich der zuständige Zusteller zum Zustellversuch bzw. zur Hinterlegung am 30. Oktober 2024 nicht mehr erinnern kann. Der Antragsgegner verwies in seiner dazu ergangenen Stellungnahme darauf, die Vorladung zur Insolvenzeröffnung sei an seine alte Wohnadresse adressiert gewesen und er habe das Schreiben nie erhalten.

Der Rekurs ist berechtigt.

Eine rechtswirksame Zustellung der Ladung zur Einvernahmetagsatzung (und es Insolvenzeröffnugnsantrags) an den Kläger kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden. Zum einen erlauben die auf dem Rücklaufkuvert angebrachten Vermerke keine weiteren Rückschlüsse darauf, ob die Verständigung der hinterlegten Sendung noch bei der alten Adresse H* oder schon unter der neuen Adresse D*straße E*, jeweils F* G*, erfolgt sind. Auch die Befragung des Zustellers gibt keinen Aufschluss. Auffällig ist, dass in den Exekutionsverfahren zu AZ E2* und E3*, jeweils des Bezirksgerichtes Perg, die Zustellung - der Bewilligung des Exekutionsantrags vom 09. September 2024 (zu AZ E2*) - zunächst ebenfalls unter der Adresse H*, F* G*, verfügt wurde; aus der Zustelldokumentation ist jedoch im Gegensatz zur vorliegenden strittigen Zustellung eine Nachsendung an die neue Adresse wie folgt ersichtlich:

„Nachgesendet am 13.09.2024 (D*straße E*/I*, F* G*)

Hinterlegt zur Abholung am 17.09.2024“.

Ein derartiger Vermerk findet sich bei der hier zu beurteilenden Zustellung der Ladung zur Einvernahmetagsatzung nicht. Es findet sich bloß der Vermerk unter der Zustelladresse H*, E* G*:

„Hinterlegt zur Abholung am 31.10.2024

Nicht behoben, retour am 19.11.2024“.

Diese Umstände verhindern es, von einem rechtswirksamen Zustellvorgang durch Hinterlegung an der Abgabestelle D*straße E*/I* F* G*, ausgehen zu können.

Indem gerade nicht feststeht, dass die Ladung zur Einvernahmetagsatzung (samt Insolvenzeröffnungsantrag) dem Antragsgegner rechtswirksam zugestellt wurde, ist davon auszugehen, dass sein rechtliches Gehör verletzt und damit Nichtigkeit des Verfahrens begründet wurde. Der Insolvenzantrag ist gemäß § 70 Abs 2 Satz 1 IO neuerlich dem Antragsgegner zuzustellen, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, die bescheinigte Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen. Durch eine unterlassene ordnungsgemäße Zustellung des Gläubigerantrags sowie der Ladung zur Einvernahme-Tagsatzung wird dem Schuldner die Möglichkeit vor Gericht zu verhandeln, entzogen (vgl Übertsroider in Konecny , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen, § 70 Rz 105f; Schuhmacher in Koller/Lovrek/Spitze r IO 2 , § 70 Rz 42).

Es war daher dem Rekurs Folge zu geben und der angefochtene Beschluss samt dem vorangegangenen Verfahren bis einschließlich Zustellung der Ladung zur Einvernahmetagsatzung als nichtig aufzuheben. Das Erstgericht wird nach Wahrung des rechtlichen Gehörs des Schuldners neuerlich über den Insolvenzeröffnungsantrag zu entscheiden haben.