Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden sowie Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Insolvenzeröffnungssache der Antragstellerin SVS GW, Lst. **, **straße **, **, wider den Antragsgegner A*, geboren am **, Selbständiger, **straße **, **, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 6. Dezember 2024, Se*-7, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 5.11.2024 beantragte die Antragstellerin, über das Vermögen des Antragsgegners den Konkurs zu eröffnen. Laut intergriertem Rückstandsausweis schulde er EUR 1.724,26 an Versicherungsbeiträgen sowie EUR 373,67 an Nebengebühren und Verzugszinsen zuzüglich weiteren Verzugszinsen von 7,88% seit 6.11.2024 aus EUR 1.629,91. Zum Nachweis der Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners würden die Exekutionsakten E1*, E2* und E3* angeführt.
Die amtswegigen Erhebungen des Erstgerichtes ergaben acht behängende Exekutionsverfahren, betrieben von fünf Gläubigern mit einer insgesamt betriebenen Forderung von EUR 12.668,32. Auch hatte der Antragsgegner am 13.07.2024 ein Vermögensverzeichnis abgelegt, indem er sogar den Besitz jeglicher beweglicher Sachen verneinte, so auch von Bargeld. Er verwies jedoch auf ein Einkommen aus einer von zwei angegebenen GmbH`s. Die vom Erstgericht durchgeführte Firmenbuchabfrage ergab, dass der Antragsgegner Alleingesellschafter von zwei Gmbh`s ist, und zwar der
- B* GmbH, FN C*, und der
- D* Gmbh, FN E*.
Eine spätere Exekutionsabfrage ergab EUR 39.082,06 an betriebenen Forderungen.
Zu der für den 14.12.2024 anberaumten Einvernehmungstagsatzung erschien der Antragsgegner nicht. Die Antragstellervertreterin teilte vor der Tagsatzung mit, einen Kostenvorschuss nicht zu erlegen, dass eine Ratenvereinbarung nicht bestehe und der aktuelle Rückstand auf EUR 2.559,43 angewachsen sei. Zahlungen des Schuldners im letzten Halbjahr vor Insolvenzantragstellungen seien nicht erfolgt.
Laut Aktenvermerk des Erstgerichts vom 5.12.2024 habe der Schuldner bekannt gegeben, dass er den Einvernahmetagsatzungstermin übersehen habe und eine Ratenvereinbarung mit der Antragstellerin abschließen möchte.
Eine Anfrage beim Finanzamt ergab, dass der Schuldner selbst keine Rückstände habe, nur eine von ihm kontrollierte GmbH habe Rückstände von knapp über EUR 700,00. Zuletzt seien im November EUR 200,00 bezahlt worden. Bei der ÖGK hätten weder der Antragsgegner noch die beiden von ihm kontrollierten GmbH Rückstände.
Mit dem angefochtenen Beschluss erklärte das Erstgericht den Antragsgegner für zahlungsunfähig und wies den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners mangels kostendeckenden Vermögens ab; es werde kein Insolvenzverfahren eröffnet. In seiner Begründung vertrag es die Ansicht, die von der Antragstellerin behauptete Forderung sei durch die dafür angebotene Titelurkunde (Rückstandsausweis vom 5.11.2024 über EUR 2.097,93) glaubhaft gemacht worden. Aktuell seien neben jenen der Antragstellerin noch vier weitere gerichtliche Exekutionen mit nicht weit zurückliegenden Einbringungsdaten seit dem Jahr 2023 anhängig; insgesamt würden in diesen Exekutionen (exklusiv jenen der Antragstellerin) Ansprüche in Höhe von EUR 37.242,82 betrieben. Dem Schuldner sei Gelegenheit gegeben worden, zum Insolvenzantrag Stellung zu nehmen. Er habe nichts vorgebracht und bescheinigt, woraus sich auf den Mangel bzw Wegfall dieser Insolvenzvoraussetzungen schließen lasse. Zur Einvernahmetagsatzung sei er trotz ausgewiesener Zustellung nicht erschienen. Aus dem vom Antragsgegner vor dem Gerichtsvollzieher des Bezirksgerichts Traun abgelegten Vermögensverzeichnis würden sich keine Vermögenswerte ergeben und sei auch der Rückstand bei der Antragstellerin auf derzeit EUR 2.559,43 angewachsen. Es sei keine Ratenvereinbarung geschlossen worden und habe der Schuldner im letzten Halbjahr vor der Insolvenzantragstellung keine Zahlungen geleistet. Da sich aus dem Vermögensverzeichnis keine Kostendeckung ergebe und auch ein Anfechtungsvolumen bei den Gläubigern der öffentlichen Hand gesichert nicht gegeben sei, die antragstellende Gläubigerin zum Erlag eines Kostenvorschusses nicht bereit gewesen sei, sei der Abweisungsgrund des § 71b IO gegeben.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag auf Abweisung des Insolvenzantrags. Er macht geltend, er habe am 17.12.2024 einen Antrag auf Ratenzahlung bei der Antragstellerin gestellt, wobei er einen Teil sofort bezahlen werde. Zu den weiteren vier Exekutionen werde bereits monatlich bezahlt, es stehe daher weder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens noch eine Zahlungsunfähigkeit im Raum.
Die Antragstellerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses. Sie weist darauf hin, dass am 30.12.2024 eine Zahlung in Höhe von EUR 400,00 geleistet worden sei, zum 02.01.2025 aber ein offener Beitragsrückstand in Höhe von EUR 2.171,38 bestehe. Das vom Schuldner am 19.12.2024 gestellte Ratenansuchen sei abgelehnt worden, weil der Antragsgegner die Vorgaben für die Gewährung einer Ratenzahlungsvereinbarung nicht hätte erfüllen können. Eine Zahlungsfähigkeit des Schuldners lasse sich nicht erblicken.
Der Rekurs ist im Sinne seines vom Abänderungsantrag umfassten Aufhebungsantrags berechtigt.
Aufgrund der rechtswirksamen Zustellung des Insolvenzantrags und der Ladung zur Einvernahme-Tagsatzung kann die Frage der Zahlungsunfähigkeit vom Rekursgericht grundsätzlich nur mehr auf Basis der bei erstinstanzlicher Beschlussfassung gegebenen Aktenlage geprüft werden. Der Antragsgegner ließ nämlich die Einvernahme-Tagsatzung unentschuldigt unbesucht.
Nach § 259 Abs 2 IO können Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienenen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden. Somit ist es dem Schuldner verwehrt, im Rekurs gegen die Entscheidung über den Insolvenzeröffnungsantrag Neuerungen – insbesondere solche betreffend die Tatfrage seiner Zahlungs-(un)fähigkeit – vorzubringen, wenn er der Ladung zur Tagsatzung über den Konkursantrag bzw zu seiner Vernehmung keine Folge geleistet hat (Mohr, IO [2012], § 70 E 212 und § 71c E 14; OLG Linz 8.10.2013, 2 R 158/13p; 21.8.2014, 2 R 133/14p uva; OLG Graz 3 R 154/14p, ZIK 2015/37; RIS-Justiz RS0110967 T6 und RS0115313).
Zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung lagen klare Anhaltspunkte für die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners vor. Der im Rückstandsausweis der Antragstellerin dokumentierte Zahlungsrückstand sowie die zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erfolglosen und mehrfachen Exekutionsanträge sind hinreichendes Indiz für die Zahlungsunfähigkeit des Antragsgegners. Aufgrund des durch das Nichterscheinen des Antragsgegners bedingten Neuerungsverbots ist auf allfällige, nach der Beschlussfassung erster Instanz erfolgte Zahlungen nicht Bedacht zu nehmen. Ein ohnehin erst nach Beschlussfassung erster Instanz gestelltes Ratenansuchen an die Antragstellerin bescheinigt bloß einen Versuch des Antragsgegners, seine finanzielle Situation in den Griff zu bekommen, sagt aber nichts über den Erfolg dieser Bestrebung aus. Ist nämlich aufgrund der vom Erstgericht festgestellten Umstände, insbesondere der zahlreichen Exekutionsverfahren die Zahlungsunfähigkeit indiziert, liegt es am Schuldner, das Gegenteil bzw das Vorliegen einer bloß vorübergehenden Zahlungsstockung zu bescheinigen. Dazu wäre es notwendig gewesen, das gesamte bestehende Obligo offenzulegen und – etwa durch Vorlage eines entsprechenden Finanz- bzw Tilgungsplans – das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Begleichung aller fälliger Verbindlichkeiten bzw die Möglichkeit der raschen Rückkehr zu einer pünktlichen Zahlungsweise gegenüber allen Gläubigern zu dokumentieren ( Mohr , IO 11 [2012] § 70 E 235ff). Aber auch wenn man das Neuerungsverbot unbeachtet ließe, wäre dem Rekurs kein Erfolg beschieden, weil durch die bloße Vorlage eines Ratenansuchens und der Zahlung eines vergleichsweise kleinen Teils der Forderung das Vorliegen einer bloßen Zahlungsstockung (im Vergleich zur Zahlungsunfähigkeit) nicht bescheinigt worden wäre. Vor allem unterließ es der Antragsgegner, einen sicheren Eingang ausreichender Mittel in naher Zukunft zu behaupten und zu bescheinigen. Als Zwischenergebnis ist daher von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen.
Allerdings nicht zu folgen ist dem Erstgericht darin, wenn es schon jetzt das Vorliegen kostendeckenden Vermögens verneint. Nach § 254 Abs 5 IO hat zu dieser Frage das Gericht von Amts wegen zu erheben.
Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass sich beim ersten Blick in das vom Antragsgegner unterfertigte Vermögensverzeichnis nach § 47 IO kein Vermögen ergibt. Es blieb aber offenbar unbeachtet, dass der Antragsgegner jeweils Alleingesellschafter zweier GmbH ist, und zwar der
- B* GmbH, FN C* und der
- D* GmbH, FN E*.
§ 71 Abs 2 Satz 2 IO stellt klar, dass ein Liquiditätserfordernis für das kostendeckende Vermögen nicht gegeben ist. Das vorhandene Vermögen muss weder sofort noch ohne Aufwand verwertbar sein. Es genügt die grundsätzliche Verwertbarkeit, die allerdings nicht erst in „ferner Zukunft“ gegeben sein darf. Ein lebendes Unternehmen des Schuldners bildet grundsätzlich einen Vermögenswert, der veräußert oder verpachtet werden könnte. So sind auch Beteiligungen des Schuldners an Gesellschaften, insbesondere wie hier Geschäftsanteile einer GmbH, heranzuziehen ( Koller/Lovrek/Spitzer, IO 2 § 71 Rz 17 und 22).
Die Frage, ob die Beteiligungen des Antragsgegners an den GmbH´s kostendeckendes Vermögen iSv § 71 IO repräsentieren, lässt sich derzeit nicht abschließend beantworten. Ein Indiz dafür, dass es sich zumindest bei einer Gesellschaft um ein lebendes Unternehmen handelt, ergibt sich aus dem Vermögensverzeichnis, wonach der Antragsgegner aus der Firma D* GmbH, FN E*, ein monatliches Einkommen von zirka EUR 1.000,00 erzielt.
Das Erstgericht wird daher zu dieser Frage weitere Erhebungen anzustellen und dann abschließend, je nach Ergebnis, das Vorliegen kostendeckenden Vermögens zu bejahen oder zu verneinen und neuerlich über den Insolvenzeröffnungsantrag zu entscheiden haben.
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