7Bs85/24k – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterin Dr. Gföllner als Vorsitzende, die Richterin Dr. Ganglberger-Roitinger und den Richter Dr. Hafner-Koch in der Strafsache gegen A* B* wegen des Vergehens der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und Abs 2 Z 2 StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts Wels vom 14. Februar 2024, 37 Hv 1/24p-17, nach der in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Daxecker sowie des Angeklagten durchgeführten Berufungsverhandlung am 17. Oktober 2024 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen hier nicht relevanten Verfolgungsvorbehalt nach § 263 Abs 2 StPO enthält - wurde der am ** geborene A* B* des Vergehens der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und Abs 2 Z 2 StGB schuldig erkannt und hierfür nach dem Strafsatz des § 107a Abs 1 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. Die Privatbeteiligte C* B* wurde gemäß § 366 Abs 2 StPO mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat er „in der Zeit ab zumindest 21. Oktober 2023 bis 7. Dezember 2023 in D* vorsätzlich seine Ehegattin C* B* nach ihrer Trennung von ihm widerrechtlich beharrlich verfolgt, nämlich in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt zu C* B* im Wege eines Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt aufgenommen bzw aufzunehmen versucht, indem er sie regelmäßig und häufig per Whats-App bzw per SMS – teils mit grob störenden Inhalten wie einem Video zeigend seine von ihm selbst verwüstete Wohnung – bzw über die gemeinsamen Kinder kontaktierte bzw zu kontaktieren versuchte“.

Mit zugleich gefasstem Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wurde vom Widerruf der zu 39 Hv 31/22m des Landesgerichts Wels gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, jedoch gemäß § 494a Abs 6 StPO die dort verhängte Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Ferner erteilte das Erstgericht dem Angeklagten gemäß §§ 50, 51 StGB die Weisung, die Kontaktaufnahme zu C* B* telefonisch, persönlich und über elektronische Medien zu unterlassen (ON 15, 11).

Vom weiteren - in der Hauptverhandlung ausgedehnten (ON 15, 9) - Vorwurf, A* B* habe „über den Schuldspruch hinaus bis 14. Februar 2024 in D* vorsätzlich seine Ehegattin C* B* nach ihrer Trennung von ihm widerrechtlich beharrlich verfolgt, nämlich in einer Weise, die geeignet ist, sie in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, eine längere Zeit hindurch fortgesetzt zu C* B* im Wege eines Kommunikationsmittels oder über Dritte Kontakt aufgenommen bzw aufzunehmen versucht, indem er sie regelmäßig und häufig per Whats-App bzw per SMS – teils mit grob störenden Inhalten wie einem Video zeigend seine von ihm selbst verwüstete Wohnung – bzw über die gemeinsamen Kinder kontaktierte bzw zu kontaktieren versuchte“, erfolgte ein Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe (ON 18), die auf einen Schuldspruch des A* B* wegen des Vergehens der beharrlichen Verfolgung nach § 107a Abs 1 und Abs 2 Z 2 StG auch im Tatzeitraum ab 7. Dezember 2023 bis 14. Februar 2024 sowie die Verhängung einer höheren Freiheitsstrafe über der Angeklagten abzielt.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Voranzustellen ist, dass § 107a Abs 1 StGB ein Dauerdelikt ist ( Birklbauer in PK-StGB § 107a Rz 2 mwN; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 107a Rz 2; Schwaighofer in WK 2 StGB § 107a Rz 34; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB § 107a Rz 16 mwN), dessen einzelne Tatteilakte eine tatbestandliche Handlungseinheit bilden ( Kienapfel/Höpfel/Kert , Strafrecht AT 16 Rz 38.61; allgemein Ratz in WK 2 StGB Vor §§ 28 bis 31 Rz 89; Stricker , FS Liber Amicorum Ratz 183 ff). Der gegenständliche Freispruch von Teilakten einer tatbestandlichen Handlungseinheit ist somit ein prozessual unbeachtlicher „Subsumtionsfreispruch“ (12 Os 63/21p; vgl auch RIS-Justiz RS0128941, RS0117261; Lendl in WK StPO § 259 Rz 2).

Die dem „Subsumtionsfreispruch“ zugrundeliegenden Tatsachen haben keinen Einfluss auf die Schuld- oder Subsumtionsfrage - sind also dafür nicht entscheidend (vgl Ratz in WK StPO § 281 Rz 398 ff), weil bei zusammenhängenden Tatzeiträumen einer tatbestandlichen Handlungseinheit materiell wie prozessual nur eine Tat vorliegt (vgl 17 Os 19/17y).

Auch mit Schuldberufung können indes nur entscheidende Tatsachenfeststellungen im Sinn der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO bekämpft werden (vgl etwa Ratz in WK StPO § 464 Rz 8; Hinterhofer/Oshidari , Strafverfahren Rz 10.180).

Die Anklagebehörde strebt mit ihrer Schuldberufung weder eine Verurteilung des Angeklagten wegen einer anderen Tat als jener an, deretwegen er bereits verurteilt wurde, noch wirken sich die bekämpften Feststellungen im vorliegenden Fall auf die rechtliche Beurteilung der Tat aus (vgl etwa § 107a Abs 3 erster Fall StGB). Das Berufungsvorbringen betrifft daher im Ergebnis lediglich eine Strafzumessungstatsache (§ 32 Abs 2 StGB).

Das Erstgericht konstatierte aufgrund der Schilderungen der Zeugin C* B* in der Hauptverhandlung (ON 15, 5 f - die zur Ausdehnung des Tatzeitraums bis 14. Februar 2024 führten), dass der Angeklagte seit dem 7. Dezember 2023 weiterhin versuchte, im Wege der Kinder den Tagesablauf der C* B* zu erfragen, indem er diesen teilweise sehr lange Nachrichten per Whats-app schrieb, welche die Kinder dann ihrer Mutter zeigten bzw zeigen sollten. Die Häufigkeit nahm jedoch ab und sendete der Angeklagte (nur mehr) etwa drei Nachrichten pro Woche an die Kinder, insbesondere mit dem Inhalt, dass er C* B* wieder zurückhaben wolle (US 4). Dass der Angeklagte ab 7. Dezember 2023 (auch) mit dem Vorsatz handelte, seine Ehegattin in ihrer Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, konnte das Erstgericht im Zweifel nicht feststellen (US 4 iVm US 5).

Der Ansicht der Anklagebehörde zuwider ist die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung zur inneren Tatseite des Angeklagten ab 7. Dezember 2023 nicht zu beanstanden. Auch wenn der Angeklagte seinen Kindern in den Whats-app-Nachrichten Fragen über seine Ehegattin stellte und die Kinder aufforderte, die Nachrichten seiner Ehegattin zu zeigen, ist ein Vorsatz in Richtung § 107a Abs 1 StGB bei der Anzahl von etwa drei Nachrichten pro Woche nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisbar. Daran ändert auch der Vorfall vom 9. Dezember 2023 in der ** (ON 7.2, 1) nichts. Ist es doch nachfolgend zu keinen persönlichen Kontaktaufnahmen mehr gekommen.

Ob die inkriminierten Whats-app-Nachrichten ab 7. Dezember 2023 geeignet waren, das Opfer in seiner Lebensführung unzumutbar zu beeinträchtigen, kann daher - abgesehen davon, dass die Zeugin C* B* bekundete, die an die Kinder gesendeten Whats-app-Nachrichten nicht sehr konzentriert gelesen zu haben, weil sie daran nicht interessiert gewesen sei (ON 15, 6), - dahingestellt bleiben.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als (untergeordnet) mildernd das teilweise zur Wahrheitsfindung beitragende Tatsachengeständnis des Angeklagten, als erschwerend zwei einschlägige Vorstrafen. Ausgehend vom durch § 107a Abs 1 StGB normierten Strafrahmen (Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätze; US 7) erachtete das Erstgericht eine fünfmonatige Freiheitsstrafe als tat- und schuldangemessen.

Den als einschlägig angenommenen Vorstrafen (Pos 01 und 03 der Strafregisterauskunft) liegen vorsätzlich begangene strafbare Handlungen gegen Leib und Leben zugrunde (zur Identität des Rechtsgutes bei strafbaren Handlungen nach dem SMG und jenen gegen Leib und Leben siehe RIS-Justiz RS0091972 [T4, T5]; zur rechtsgutbezogenen Betrachtung des § 39 Abs 1a StGB siehe 15 Os 119/22x [verstärkter Senat]). Da der Angeklagte nunmehr eine vorsätzliche strafbare Handlung gegen die Freiheit (vgl etwa Birklbauer in PK-StGB § 107a Rz 1 mwN; Schwaighofer in WK 2 StGB § 107a Rz 3) begangen hat, sind die Rückfallsvoraussetzungen des § 39 Abs 1a StGB gegeben. So wurde der Angeklagte mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 23. August 2017, 15 Hv 96/17m, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG zu einer gemäß § 43a Abs 3 StGB teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt; der unbedingte Teil der Freiheitsstrafe von sechs Monaten wurde bis 10. Oktober 2017 vollzogen (Pos 01). Mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 19. April 2022, 39 Hv 31/22m, wurde er unter anderem wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung nach §§ 15 Abs 1, 84 Abs 4 StGB (Tatzeit: 8. Jänner 2022) gemäß § 43a Abs 2 StGB neben einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je EUR 4,00, im Fall der Uneinbringlichkeit 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, zu einer unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt (Pos 03).

Gemäß § 295 StPO enthält das Urteil des Berufungsgerichts der Sache nach stets einen eigenständigen Sanktionsausspruch, der jenen des Erstgerichts ersetzt (vgl RIS-Justiz RS0127710, RS0109969, RS0120535; vgl Ratz in WK StPO § 295 Rz 2, 4). Das Berufungsgericht hat in der Straffrage daher stets von der „richtigen“ Sach- und Rechtslage – und somit fallkonkret unter Anwendung des § 39 Abs 1a StGB von einem erhöhten Strafrahmen nach § 107a Abs 1 StGB von bis zu eineinhalb Jahren Freiheitsstrafe oder bis zu 1080 Tagessätzen Geldstrafe – auszugehen ( Riffel in WK 2 StGB § 32 Rz 55/12 f mwN; OLG Wien 32 Bs 54/24m; OLG Innsbruck 7 Bs 98/23d = RIS-Justiz RI0100142).

Der erstgerichtliche Strafzumessungskatalog ist weiters um den Erschwerungsgrund des § 33 Abs 2 Z 2 StGB zu ergänzen, weil der Angeklagte die Straftat zum Nachteil seiner Ehefrau verübte. Demgegenüber hat jener des § 33 Abs 1 Z 2 StGB zu entfallen (zur Anwendbarkeit des § 39 Abs 1a StGB in einem solchen Fall vgl Leukauf/Steininger/Tipold , StGB Update 2009 § 39 Rz 9b). Bei den vom Erstgericht als einschlägig gewerteten Vorstrafen (Pos 01 und Pos 03; Pos 02 betrifft eine Verurteilung wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB) handelt es sich um Verurteilungen wegen Suchtgift- und Körperverletzungsdelikten. § 107a StGB schützt mit der Freiheit indes ein anderes Rechtsgut als diese Delikte. Auch sonst erfolgten die Vorverurteilungen des Angeklagten nicht wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten (§ 71 StGB). Die beharrliche Verfolgung von C* B* ist fallkonkret nicht durch Gewalt oder Aggression des Angeklagten geprägt. Er ließ bei der Tatbegehung auch nicht den Charaktermangel erkennen, die körperliche Unversehrtheit anderer zu missachten (zum Inhalt der Nachrichten und Anrufe vgl US 3).

Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen wirkt im Sinn des § 32 Abs 2 StGB schuldaggravierend, dass die Tat während offener Probezeit begangen wurde (RIS-Justiz RS0090597, RS0090954) und der Angeklagte die Delinquenz während des anhängigen Strafverfahrens fortsetzte – zu den gegenständlichen Vorwürfen wurde er erstmals am 5. November 2023 als Beschuldigter vernommen (ON 2.6).