1R55/23y – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden, MMag. Andreas Wiesauer und Dr. Stefan Estl in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) A* B* , geboren am **, Pensionistin, und 2) C* B* , Pensionist, beide D* **, ** D*, beide vertreten durch Dr. Anton Gradischnig, Dr. Peter Gradischnig und Dr. Margit Niederleitner, Rechtsanwälte in Villach, gegen die beklagten Parteien 1) E* , geboren am **, LKW-Fahrer, **, F*, Republik Slowenien, und 2) G* d.d. , **, F*, Republik Slowenien, beide vertreten durch Mag. Alexandra Knapp, Rechtsanwältin in Salzburg, wegen EUR 42.663,66 sA , über die Berufungen der klagenden Parteien (Berufungsinteresse: EUR 40.000,-- sA) und der zweitbeklagten Partei (Berufungsinteresse in der Hauptsache EUR 2.663,66 sA; im Kostenpunkt EUR 34,21) sowie den Kostenrekurs der erstbeklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 828,53) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 28. Februar 2023, GZ 6 Cg 71/22b-25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Entscheidungsgründe:

Am 29. März 2020 ereignete sich auf der H* ** bei Straßenkilometer 79,6 auf der I* ein Verkehrsunfall zwischen J* B*, dem Sohn der Kläger, und dem vom Erstbeklagten gelenkten und bei der Zweitbeklagten haftpflichtversicherten LKW der Marke **, Kennzeichen ** (SLO). J* B* wurde dabei getötet. Mit Urteil vom 25. November 2021 sprach das Bezirksgericht St. Johann im Pongau den Erstbeklagten vom Vorwurf des Vergehens der fahrlässigen Tötung gemäß § 80 Abs 1 StGB frei (62 U 171/20i-55).

Die Kläger begehrten unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens ihres Sohnes am Unfall von 50 % jeweils EUR 20.000,-- Trauerschmerzengeld; der Zweitkläger darüber hinaus den Ersatz der Kosten für das Begräbnis und die Errichtung einer Grabstätte von EUR 2.663,66. Sie brachten vor, der Erstbeklagte sei zur Nachtzeit mit einer Geschwindigkeit von 85 km/h und nur mit Abblendlicht gefahren. Dadurch habe er das Gebot des Fahrens auf Sicht missachtet. Wäre er ordnungsgemäß nur mit 60 km/h gefahren, hätte er ihren Sohn, der nach einem Unfall auf der Autobahnausfahrt in einem durch Amphetamin beeinträchtigten Zustand zu Fuß auf die Autobahn zurückgegangen und dort am rechten Fahrbahnrand unterwegs gewesen sei, rechtzeitig erkennen und vor ihm entweder anhalten oder ihm zumindest ausweichen können. Daher treffe den Erstbeklagten ein Verschulden am Unfall von zumindest 50 %. Die Zweitbeklagte hafte als Versicherer des LKWs mit dem Erstbeklagten zur ungeteilten Hand.

Die Beklagten bestritten und beantragten Klagsabweisung. Der Sohn der Kläger sei nicht schon vor dem Unfall am rechten Fahrstreifen unterwegs gewesen, sondern sei von rechts über den Beschleunigungsstreifen gleichsam in den LKW hinein gesprungen bzw gelaufen. Dem Erstbeklagten wäre es nicht einmal theoretisch möglich gewesen, den Unfall zu vermeiden, und zwar auch dann nicht, wenn er langsamer gefahren wäre. Ungeachtet dessen habe der Erstbeklagte auch mit der von ihm eingehaltenen Geschwindigkeit dem Gebot des Fahrens auf Sicht entsprochen. Mit einem Menschen, der in einem durch Drogen beeinträchtigten Zustand und/oder in selbstmörderischer Absicht plötzlich von einer Böschung auf die Autobahn springe, habe er nicht rechnen müssen.

In Bezug auf die Kosten des Begräbnisses und der Bestattung müssten die Kläger darlegen, wer diese getragen habe. Davon abgesehen seien die Kosten einer Grabstätte nicht ersatzfähig, wenn diese nicht nur dem Verstorbenen, sondern später auch anderen Familienmitgliedern diene.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Schmerzengeldbegehren beider Kläger ab. Dem Zweitkläger sprach es die geltend gemachten Kosten des Begräbnisses und der Errichtung der Grabstätte von EUR 2.663,66 sA zu. Seiner Entscheidung legte es den auf Seiten vier bis sechs des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen werden kann. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentliche Feststellungen (wobei die von der Zweitbeklagten bekämpften Feststellungen kursiv hervorgehoben sind):

J* B* war zuvor mit seinem Auto unterwegs, und zwar im Bereich der Abfahrtsrampe aus Fahrtrichtung ** kommend in Richtung Autobahnraststation K* fahrend. Nachdem sein Fahrzeug nach rechts in den Straßengraben rutschte – im Bereich des äußeren Bogens der Abfahrtsrampe – begab er sich zu Fuß auf die Autobahn. Es wäre ihm möglich gewesen, zu Fuß über die Autobahnbrücke zur Raststation zu gelangen.

Statt dessen ging er entgegen seiner ursprünglichen Fahrtrichtung über die Auffahrtsrampe – für Fahrzeuge die von der Raststation kommen – auf die Autobahn. Eine Querung der H* im Unfallbereich ist aufgrund der Mittelschutzplanke nur erschwert möglich.

In weiterer Folge wurde er vom LKW in dem Bereich erfasst, in welchem die Zufahrtsrampe aus Richtung K* an die H* ** herangeführt wird, und zwar in Fahrtrichtung der Pfeilmarkierung etwas nach der Pfeilspitze der Markierung in Foto B1.

Der Anstoß des J* B* erfolgte im Bereich des rechten Frontbreitenviertels der Front des Beklagtenfahrzeuges. Der Kopf befand sich zum Anstoßzeitpunkt in einer Höhe von 1 bis 1,1 Meter über der Radaufstandsfläche, der Körper daher in gebückter Haltung. Durch die Kollision wurde der Verunfallte nach vorne rechts geworfen.

B* hat sich bei der Annäherung des Beklagtenfahrzeuges entweder auf dem rechten Fahrstreifen oder in dessen Nahebereich aufgehalten oder lief in einer schnellen Bewegung von rechts quasi in das Beklagtenfahrzeug hinein. Beide Varianten sind aus technischer Sicht gleichermaßen möglich und somit gleich wahrscheinlich.

Für den Fall, dass sich B* bei Annäherung des Beklagtenfahrzeuges bereits am rechten Fahrstreifen oder in dessen Nahebereich aufhielt, hätte der Lenker des Beklagtenfahrzeuges den Unfall vermeiden können, wenn er dem Gebot des Fahrens auf Sicht entsprechend 60 km/h gefahren wäre. Er hätte diesfalls bei eingeschaltetem Abblendlicht B* so rechtzeitig erkennen können, dass der Unfall durch Bremsen oder Ausweichen nach links vermieden hätte werden können. Bei Verwendung des Abblendlichtes sind voraus befindliche Objekte, wie hier der Fußgänger, aus einer Entfernung von 35 bis 40 Meter erkennbar. Um aus 60 km/h mit einer Vollbremsung in einer Wegstrecke von etwas mehr als 35 Meter anzuhalten, benötigt das Beklagtenfahrzeug 3,5 bis 3,7 Sekunden. Bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 60 km/h hätte der Erstbeklagte mit einer Vollbremsung innerhalb der Wegstrecke von 35 bis 40 Meter und damit vor Erreichen des J* B* anhalten können; es wäre auch ein fahrtechnisch sicheres Ausweichmanöver nach links möglich gewesen. Bei mehr als 60 km/h wäre ein Ausweichen nach links fahrtechnisch aufgrund der nassen Fahrbahn aufgrund zu erwartender Instabilität nicht mehr sicher gewesen.

Bei der vom Erstbeklagten gefahrenen Geschwindigkeit von 85 km/h war es dem Erstbeklagten in Anbetracht der Sichtweite von 35 bis 40 Meter nicht möglich, vor dem Fußgänger, falls er sich am rechten Fahrtreifen befand, anzuhalten oder ihm nach links auszuweichen. In der Wahrnehmungs- und Gefahrerkennungszeit wäre die Wegstrecke von knapp 24 Metern bewältigt worden und bis zum Wirksamwerden einer Ausweichbewegung bereits 35 bis 40 Meter zurückgelegt worden.

Für den Fall, dass sich B* schnell von rechts kommend in die Fahrbahn hinein bewegt hat, wäre der Unfall für den Lenker des Beklagtenfahrzeuges auch bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 60 km/h nicht vermeidbar gewesen. Bei einer zügigen Bewegung des Fußgängers konnte dieser in 1,4 Sekunden in die Fahrbahn laufen. Diesfalls hätte der Erstbeklagte keine Abwehrmaßnahme ergreifen können, zumal die Vorbremszeit ab Erkennen der Gefahr bis zum Wirksamwerden einer Abwehrhandlung eine Sekunde beträgt und die Bremsschwellzeit des LKWs 0,4 Sekunden. Der Fußgänger wäre bei einer Kollisionsgeschwindigkeit von 60 km/h mit hoher Wahrscheinlichkeit verstorben.

Der Zweitkläger hat nachstehende Kosten getragen:

Die Kosten der Bestattung des J* B* betrugen laut Rechnung vom 01. Februar 2020 EUR 2.506,32. In Rechnung gestellt wurde die Urne, Grabkreuz, Kosten für die Parte, Leistungen des Zeremonienmeisters, des Konduktpersonals und Verwaltungskosten. Die Kosten für die Errichtung eines neuen Urnengrabes (Einfassungen aus Granit, Platte, Gedenkherz, Gravur der Inschrift, Laterne) am Friedhof in L* betrugen laut Rechnung vom 25. Mai 2020 EUR 2.693,--.

Das Pfarramt stellte für die Urnenbeisetzung vom 20. April 2020 und eine Seelenmesse vom 29. Mai 2020 EUR 78,-- in Rechnung, für die Grabgebühr von 2020 bis 2030 EUR 50,--.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Erstbeklagte sei zwar mit überhöhter Geschwindigkeit gefahren und habe daher ein Schutzgesetz übertreten. In einem solchen Fall bestehe jedoch nicht die Vermutung, dass die Verletzung des Schutzgesetzes für den Eintritt des Schadens ursächlich gewesen wäre, also keine Umkehrung der Beweislast. Jedoch könne ein Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, dass der von dieser Norm vorzubeugende Schaden durch dieses Verhalten verursacht worden sei. Zeige aber der Schädiger eine ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer anderen Schadensursache auf, könne eine solche Vermutung der adäquaten Kausalität nicht mehr Platz greifen. Dann treffe den Geschädigten die Beweislast, dass der Schädiger eine Bedingung zum Eintritt des ganzen Schadens gesetzt habe. Da es nach den Feststellungen gleichermaßen möglich sei, dass der Sohn der Kläger schnell von rechts kommend in den LKW hineingelaufen ist und sich der Unfall dann auch bei einer Geschwindigkeit des LKWs von 60 km/h in gleicher Weise, dh ebenfalls mit Todesfolge, ereignet hätte, sei den Klägern der Kausalitätsbeweis nicht gelungen. Daher sei die Klage gegen den Erstbeklagten abzuweisen.

Hingegen sei der Zweitbeklagten der Beweis eines unabwendbaren Ereignisses nicht gelungen, weshalb sie nach dem EKHG hafte. Das gelte allerdings nicht für das Trauerschmerzengeld, weil es insoweit bei Fahrlässigkeit oder – wie hier – im Fall bloßer Gefährdungshaftung an der für eine Haftung erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrunds fehle.

Die vom Zweitkläger geltend gemachten und getragenen Kosten der Bestattung und der Grabstätte fielen allerdings unter § 12 Abs 1 Z 5 EKHG, sodass die Zweitbeklagte – auf der Grundlage des vom Zweitkläger eingeräumten Mitverschuldens – die Hälfte dieser Kosten zu ersetzen habe.

Dagegen richten sich die Berufung der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und die Berufung der Zweitbeklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie im Kostenpunkt. Der Erstbeklagte erhebt einen [richtig:] Kostenrekurs.

Die Kläger beantragen die Abänderung des Urteils dahin, dass ihrem Klagebegehren „vollinhaltlich stattgegeben werde“. Die Zweitbeklagte beantragt, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage auch ihr gegenüber zur Gänze abgewiesen werde. Mit der Berufung im Kostenpunkt bzw dem Kostenrekurs begehren die beiden Beklagten einen Kostenmehrzuspruch von insgesamt EUR 862,74.

Die Parteien beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, der Berufung der Gegenseite jeweils keine Folge zu geben.

I. Zur Berufung der Kläger:

1. Vorauszuschicken ist, dass das Berufungsgericht die Rechtsmittelausführungen der Kläger nicht für stichhältig, hingegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend erachtet, weshalb gemäß § 500a ZPO eine kurze Begründung genügt.

2. In ihrer Rechtsrüge argumentieren die Kläger im Wesentlichen, das Erstgericht hätte aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse nicht davon ausgehen dürfen, dass beide angeführten Varianten des Geschehens gleich wahrscheinlich seien. Die inkonsistenten Angaben des Erstbeklagten seien als reine Schutzbehauptungen zu werten. Bei den vom Sachverständigen (auch schon im Strafverfahren) aufgezeigten Möglichkeiten handle es sich in Wahrheit um bloße Vermutungen. Richtigerweise könne nur davon ausgegangen werden, dass sich J* B* schon vor dem Unfall im Nahbereich der Fahrbahn aufgehalten habe und nicht in den LKW hinein gelaufen bzw gesprungen sei. Dann hätte aber der Erstbeklagte nach den Schlussfolgerungen des Sachverständigen den Zusammenstoß verhindern können, wenn er nur mit 60 km/h gefahren wäre. Vor diesem Hintergrund könne keine Rede davon sein, dass der Erstbeklagte eine ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer anderen Schadenursache aufgezeigt habe und die Kläger den Kausalitätsnachweis nicht erbracht hätten (Berufung S 2 - 5).

Damit wollen die Kläger im Ergebnis darauf hinaus, dass nicht zwei gleichermaßen denkbare Geschehensabläufe vorliegen, sondern mit hoher Wahrscheinlichkeit von der von ihnen ins Treffen geführten Variante auszugehen sei. Welche Varianten eines vergangenen Geschehensablaufs grundsätzlich (realiter) möglich sind und ob (bzw warum) eine davon wahrscheinlicher ist als die andere, betrifft aber den Tatsachenbereich. Sie führen damit in Wahrheit keine Rechtsrüge, sondern eine Tatsachenrüge aus.

Auch wenn die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes dem Rechtsmittelwerber grundsätzlich nicht schadet (RS0006988 [T2]), kann das Berufungsgericht die Rechtsrüge der Kläger nicht als Tatsachenrüge behandeln. Um die Tatsachenrüge in der Berufung auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]).

Die Kläger setzen sich zwar mit den vorliegenden Beweisergebnissen auseinander, bezeichnen aber keine konkreten Feststellungen und führen auch nicht hinreichend deutlich aus, welche Ersatzfeststellungen sie begehren. Daher scheitert die Behandlung als Tatsachenrüge daran, dass diese nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Abgesehen davon ist die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, die sich mit allen vorliegenden Beweisergebnissen auseinandersetzt und daraus plausible Schlüsse zieht, ohnehin nicht zu beanstanden (§ 500a ZPO).

3. Was die Rechtsmittelwerber mit ihren weiteren Ausführungen, mit denen sie die „Rechtsmeinung des Erstgerichts bekämpfen“ wollen (Berufung S 6), meinen, ist nicht nachvollziehbar. Das Erstgericht ist ohnehin von einem fahrlässigen Verhalten des Erstbeklagten ausgegangen, konnte aber dessen Ursächlichkeit für den Schaden nicht feststellen. Das Berufungsvorbringen der Kläger ist daher nicht zielführend.

Daher war der Berufung der Kläger ein Erfolg zu versagen.

II. Zur Berufung der Zweitbeklagten:

1. Zur Tatsachenrüge:

1.1. Mit ihrer Tatsachenrüge (S 1 bis 4 der Berufung) bekämpft die Zweitbeklagte zunächst die (oben kursiv wiedergegebenen) Feststellungen zum Unfallhergang. Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellungen:

„J* B* ist von rechts kommend in einer schnellen Bewegung in die Fahrbahn und in das Beklagtenfahrzeug hineingelaufen bzw. -gesprungen, sodass für den Erstbeklagten auch bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 60 km/h keine Abwehrmaßnahme mehr möglich gewesen und der Unfall nicht vermeidbar war. Eine andere Variante wäre zwar theoretisch technisch möglich, nur für diese Variante des Erstbeklagten liegen aber tatsächlich Beweisergebnisse vor.“

Ihre Begründung lässt sich insoweit zusammenfassen, dass es KFZ-technisch zwar zwei denkbare Varianten des Unfallgeschehens gäbe. Nur für eine der beiden Varianten (nämlich das „Hineinlaufen“ bzw „Hineinspringen“ des Verunglückten) gebe es aber „tatsächliche Beweisergebnisse“, und zwar die Angaben des Erstbeklagten sowie die geringe Anstoßhöhe des Körpers des Verunglückten von nur 1,1 Metern über der Radaufstandsfläche des LKWs. Bei der anderen Variante handle es sich demgegenüber um eine rein theoretische bzw abstrakte Möglichkeit.

1.1.1. Was die Angaben des Erstbeklagten betrifft, hat das Erstgericht nachvollziehbar begründet, warum es diese als unzuverlässig erachtete. Dem setzt die Zweitbeklagte in der Berufung keine überzeugenden Argumente entgegen. Sie meint dazu nämlich nur, sie übersehe zwar nicht, dass sich das Erstgericht mit den Aussagen des Erstbeklagten auseinandergesetzt habe. Dem sei aber entgegenzuhalten, dass keine widerstreitenden Beweisergebnisse vorlägen (Berufung S 3).

Wenn aber eine Aussage einer Partei oder eines Zeugen an sich unzuverlässig ist, kann aus dem Umstand, dass es keine anderen, gegenteiligen Beweisergebnisse gibt, nicht jedenfalls der Umkehrschluss gezogen werden, dass sich ein Geschehensablauf so zugetragen haben muss, wie von der Partei bzw dem Zeugen ausgesagt. Aus dem Fehlen widerstreitender Beweisergebnisse kann also nicht unbedingt auf die Zuverlässigkeit einer Aussage geschlossen werden. Plausible Gründe, warum die Angaben des Erstbeklagten trotz der vom Erstgericht ins Treffen geführten Faktoren dennoch zuverlässig gewesen sein soll, nennt die Berufung ansonsten nicht.

1.1.2. In Bezug auf die geringe Anstoßhöhe geht die Zweitbeklagte davon aus, dass sich J* B* objektiv in gebückter Körperhaltung befunden haben muss. Daraus schließt sie auf ein Hereinlaufen bzw auf einen Versuch, noch vor den LKW zu kommen. Dieser Schluss ist aber weder zwingend noch überwiegend wahrscheinlich. Für eine gebückte Körperhaltung kann es auch andere Gründe geben, die keineswegs außerhalb der Lebenserfahrung liegen, wie etwa ein Stolpern oder dass der Verunglückte etwas gesucht hat. Ein solches Stolpern wäre auch bei normalem Gehen auf der Fahrbahn – dh ohne Versuch, „vor den LKW zu gelangen“ – denkbar (vor allem auch in einem durch Amphetamin beeinträchtigten Zustand).

Im Ergebnis führt das dazu, dass die Feststellungen des Erstgerichtes unbedenklich sind, weil in Wahrheit – um es mit den Worten der Zweitbeklagten auszudrücken – auch für die von ihr bevorzugte Variante keine (ausreichend verlässlichen) „tatsächlichen Beweisergebnisse“ vorliegen.

1.1.3. Soweit die Zweitbeklagte schließlich noch Feststellungen zum Verhalten des Verunglückten vor dem Unfall und zu dessen Zustand im Unfallzeitpunkt vermisst (Berufung S 4), ist darauf an sich – unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens – im Zuge der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen. Die Zweitbeklagte leitet aus diesen Feststellungen allerdings nicht nur rechtliche Konsequenzen ab, sondern erblickt darin auch Indizien, die – ihrer Ansicht nach – für die von ihr ins Treffen geführte Variante des Zusammenstoßes sprechen. Sie zieht also einen Tatsachenschluss. Diesem vermag das Berufungsgericht jedoch nicht beizupflichten: Grundsätzlich mag es durchaus sein, dass der durch Amphetamin beeinträchtigte Zustand, in dem der Verunglückte bereits zuvor mehrfach grob verkehrswidrig handelte, Fahrerflucht beging und von der Straße abkam – allenfalls auch in Verbindung mit einem Schockerlebnis – dazu führte, dass der Verunglückte leichtfertig oder gar in selbstmörderischer Absicht handelte und deshalb in den LKW hineinsprang. Ob das aber tatsächlich so war, lässt sich nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit verifizieren. Auch wenn man daher die Vorgeschichte und den Zustand des Verunglückten – wie von der Zweitbeklagten gewünscht – berücksichtigt bzw feststellt, vermag das keine Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichts hervorzurufen.

1.2. Schließlich wendet sich die Zweitbeklagte gegen die festgestellten Kosten der Bestattung und der Errichtung eines Urnengrabs. Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:

Es kann nicht festgestellt werden , dass der Zweitkläger die begehrten Kosten getragen hat und dass es sich bei den Kosten für die Errichtung eines neuen Urnengrabes gemäß Rechnung vom 25. Mai 2020 zudem um ein neues Grabdenkmal für die ganze Familie handelte.

Dazu ist festzuhalten, dass die Zweitbeklagte damit – dem Wortlaut nach – auch in Bezug auf den Umstand, dass es sich bei der Grabstätte um ein Familiengrab handelte, eine Negativfeststellung anstrebt. Das Berufungsgericht geht jedoch zugunsten der Zweitbeklagten davon aus, dass es sich dabei um eine missglückte Formulierung handelt und sie in Wahrheit die (positive) Feststellung dieser Tatsache begehrt.

1.2.1. Entgegen der Ansicht der Zweitbeklagten reichen die Beweisergebnisse für die Feststellung, dass der Zweitkläger die strittigen Kosten getragen hat, aus. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung werden die Kosten für Beerdigungen und Grabstätten in der Regel von den Familienangehörigen getragen. Im Normalfall wird eine Rechnung auch von demjenigen beglichen, an den sie ausgestellt wird. Von diesem Grundsatz mag es zwar Ausnahmen geben; warum ein solche hier vorliegen soll, zeigt die Zweitbeklagte nicht stichhaltig auf. Soweit sie darauf verweist, nur die Erstklägerin habe sich dem Strafverfahren als Privatbeteiligte angeschlossen, ist ihr zu entgegnen, dass deren Privatbeteiligtenanschluss ausdrücklich nur ihr Trauerschmerzengeld betraf (S 2/Beil ./1). Für die in Rede stehenden Kosten ist folglich daraus nichts zu gewinnen. Daher ist ausgehend von den vorgelegten Rechnungen (Beil ./A und ./B) nicht zu bezweifeln, dass der Zweitkläger die Kosten getragen hat. Die Zweitbeklagte hätte im Verfahren erster Instanz auch die Möglichkeit gehabt, dazu Beweisanträge zu stellen, wovon sie aber keinen Gebrauch machte.

1.2.2. Richtig zeigt die Zweitbeklagte allerdings auf, dass sowohl aus dem Vorbringen der Kläger (S 2/ON 16.2) als auch aus der Rechnung Beil ./B hervorgeht, dass das Urnengrab für den Verstorbenen und seine Familie errichtet wurde. Das Berufungsgericht kann daher auf der Grundlage des Vorbringens der Kläger und der von diesen vorgelegten Urkunde (§ 266 Abs 1 ZPO; Brenn in Fasching/Konecny 3 II/3 § 177 ZPO Rz 40) die vom Erstgericht getroffene Feststellung wie folgt ergänzen und diese seiner Entscheidung zugrunde legen:

„Die Kosten für die Errichtung eines neuen Urnengrabes (Einfassungen aus Granit, Platte, Gedenkherz, Gravur der Inschrift, Laterne) für J* B* und seine Familie am Friedhof in L* betrugen laut Rechnung vom 25. Mai 2020 EUR 2.693,--.“

Zusammengefasst erweist sich die Tatsachenrüge damit nur in diesem Umfang als berechtigt.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Wenn sich die Zweitbeklagte in ihrer Rechtsrüge weitgehend mit Tatsachenfragen beschäftigt, nämlich damit, welche Variante wahrscheinlicher war (siehe dazu auch die Ausführungen zur Berufung der Kläger, oben Pkt I.2) und in diesem Zusammenhang (unsubstantiiert) „Feststellungsanfechtungen bzw. begehrte Feststellungen um Wiederholungen zu vermeiden auch unter diesem Berufungsgrund im Sinn sekundärer Feststellungsmängel erhebt“ (Berufung S 6 f), kann dazu auf die Ausführungen in der Behandlung der Tatsachenrüge verwiesen werden. Rechtsfehler zeigt die Berufung in diesem Zusammenhang nicht auf, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

2.2. Soweit die Zweitbeklagte ausführt, das Erstgericht vermische die Kausalitätsfrage mit jener des Haftungsgrunds bzw des Verschuldens, ist nicht nachvollziehbar, worauf sie hinauswill. Das Erstgericht erachtete beide in Frage kommenden Varianten als gleich wahrscheinlich und folgerte daraus rechtlich zutreffend, dass der Zweitbeklagten der Nachweis eines unabwendbaren Ereignisses im Sinn des § 9 EKHG nicht gelungen sei. Wenn die Zweitbeklagte negiert, dass nicht festgestellt werden konnte, ob J* B* tatsächlich in den LKW hineingesprungen bzw sich erst unmittelbar vor diesem plötzlich auf die Fahrbahn begab, geht die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insoweit ist sie daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603 [T3]).

2.3.1. Gleiches gilt, wenn die Zweitbeklagte die vom Erstgericht vorgenommene Verschuldensteilung mit der Begründung anzweifelt, ein LKW-Fahrer müsse nicht mit einem unter Drogen und/oder in selbstmörderischer Absicht plötzlich in der Nacht auf die Autobahn hereinspringenden Fußgänger rechnen. Dass ein solches Verhalten nicht erwiesen ist, wurde bereits mehrfach ausgeführt. Ist ein Sachverhalt nicht aufklärbar, kann auch ein darauf gründendes (gewichtigeres) Mitverschulden des Verunglückten nicht berücksichtigt werden (vgl 2 Ob 260/04f).

2.3.2. Schließlich ändert es nichts, wenn sich die Zweitbeklagte darauf beruft, es müsse auch nicht mit auf der Autobahn befindlichen Fußgängern gerechnet werden.

Grundsätzlich ist bei der Gefährdungshaftung bei mehreren möglichen Versionen eines Unfallgeschehens im Zweifel wegen der den Halter treffenden Beweislast von der für den Geschädigten günstigsten bzw für den Fahrzeughalter ungünstigsten Voraussetzung auszugehen (RS0058979 [T7]). Vor diesem Hintergrund ist hier die von einem mit überhöhter Geschwindigkeit fahrenden LKW ausgehende Betriebsgefahr (nur) gegen das Verschulden eines Fußgängers, der entgegen § 46 Abs 1 StVO eine Autobahn betritt, abzuwägen. Davon ausgehend hat das Erstgericht mit der Teilung des Verschuldens im Verhältnis 1:1 den ihm zukommenden Ermessensspielraum keinesfalls überschritten.

2.3.3. Vor diesem Hintergrund kommt auch weder dem Verhalten des Verunglückten vor dem Unfall, noch dessen Zustand Bedeutung zu. Die von der Zweitbeklagten in diesem Zusammenhang begehrten ergänzenden Feststellungen sind daher nicht entscheidungserheblich, weshalb auch kein Rechtsfehler wegen sekundärer Feststellungsmängel vorliegt.

2.4. Disloziert in der Tatsachenrüge macht die Zweitbeklagte schlussendlich geltend, sie hafte nur für die Kosten einer Einzelgrabstätte, nicht aber für ein Familiengrab.

Es trifft zu, dass der Schädiger nur für die Auslagen der Anschaffung eines Grabdenkmals für den Verunglückten haftet, nicht aber für den Mehraufwand, der mit einem größer dimensionierten Grabdenkmal („Doppelgrab“), das auch Familienmitgliedern dienen soll, verbunden ist (RS0012307).

Es handelt sich hier allerdings um ein Urnengrab. Dass auch bei Urnengräbern – so wie bei herkömmlichen Gräbern, wo mehrere Särge nebeneinander Platz finden sollen – ein Mehraufwand vorliegt, wenn darin mehrere Urnen beigesetzt werden sollen, kann schon aufgrund der notorischen Größe solcher Urnen nicht gesagt werden. Die Zweitbeklagte hat zum von ihr im Verfahren erster Instanz behaupteten Mehraufwand durch ein Familiengrab keine (gesetzmäßigen) Beweisanträge gestellt, geschweige denn in ihrer Berufung (ergänzende) Feststellungen dazu beantragt. Damit hat sie der ihr in Bezug auf das Vorliegen eines Mehraufwands obliegenden Beweislast nicht entsprochen. Da somit ein solcher nicht feststellbar ist, verfehlen ihre Ausführungen ihr Ziel.

Daher ist die Rechtsrüge und damit die Berufung in der Hauptsache insgesamt unberechtigt.

3. Zur Berufung im Kostenpunkt:

Die Zweitbeklagte stellt selbst in der Berufung im Kostenpunkt ausdrücklich klar, dass ihr Berufungsinteresse insoweit nur EUR 34,21 beträgt (Berufung S 10, zweiter Absatz). Sie begründet das damit, dass sie das Erstgericht zwar zu einem überhöhten Barauslagenersatz an den Zweitkläger verpflichtete, ihr umgekehrt aber zu viel an Rechtsvertretungskosten zugesprochen habe (EUR 5.030,99 statt EUR 4.954,14; Berufung S 10 erster Absatz). Saldiert ergebe sich ein Betrag von EUR 34,21. Diesbezüglich geht die Zweitbeklagte zutreffend davon aus, dass es sich bei der Kostenentscheidung um eine Einheit handelt und sich ihre Beschwer daher aus dem Saldo der beiden Positionen ergibt.

§ 517 Abs 3 ZPO sieht vor, dass ein Kostenrekurs jedenfalls unzulässig ist, wenn der Betrag dessen Zuspruch oder Aberkennung beantragt wird, EUR 50,-- nicht übersteigt. Daher stellt sich die Frage, ob dieser Rechtsmittelausschluss auch bei einer Berufung im Kostenpunkt („Kostenrüge“) anwendbar ist. Sloboda spricht sich für die analoge Anwendung dieser Bestimmung aus ( Sloboda in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 517 ZPO Rz 27). Obermaier meint, die Anwendbarkeit hänge davon ab, ob man die „Kostenrüge“ als Teil des Berufungsverfahrens begreift oder nicht ( Obermaier , Zur Zulässigkeit der Anfechtung von Kostenentscheidungen bei einem EUR 50,-- nicht übersteigenden Wert, ÖJZ 2014/18). Nach dessen Auffassung ist die Kostenentscheidung aber ihrem Wesen nach – auch wenn sie im Urteil ergeht – immer ein Beschluss, der immer auch mit Rekurs zu bekämpfen ist. Der Ausdruck „Berufung im Kostenpunkt“ sei nur ein gebräuchlicher, der sich seit Inkrafttreten der ZPO aus keinem einzigen Verfahrensgesetz ableiten lasse ( Obermaier , Kostenhandbuch 3 Rz 1.88). Folgt man dieser Ansicht, muss konsequenterweise § 517 Abs 3 ZPO anwendbar sein. Dagegen lässt sich auch nicht ins Treffen führen, dass für die Berufung im Kostenpunkt die längere Rechtsmittelfrist des Berufungsverfahrens zur Verfügung steht. Denn diese ergibt sich nach der Ansicht Obermaiers nur daraus, dass der (an sich selbständige) Kostenrekurs mit der Berufung in der Hauptsache verbunden werden kann ( Obermaier , Kostenhandbuch 3 Rz 1.91).

Das Oberlandesgericht Wien (4 R 397/11y) hat die Anwendbarkeit des § 517 Abs 3 ZPO aufgrund eines Größenschlusses ebenfalls bejaht. Gegenteilige Rechtsprechung liegt – soweit für das Berufungsgericht überblickbar – nicht vor. Das Berufungsgericht schließt sich dieser Auffassung daher an, zumal die Regelung offensichtlich verfahrensökonomische Ziele verfolgt, die bei einer Berufung im Kostenpunkt nicht weniger gelten als bei einem „bloßen“ Kostenrekurs.

Im Ergebnis ist daher die Berufung im Kostenpunkt der Zweitbeklagten unter (sinngemäßer) Anwendung des § 517 Abs 3 ZPO unzulässig und infolgedessen in diesem Umfang (gesondert) zurückzuweisen (vgl dazu 5 Ob 175/21b, 10 Ob 55/07x ua).

III. Zur Berufungsbeantwortung der Erstklägerin:

Die Berufung der Zweitbeklagten betraf in der Hauptsache nur die Ansprüche des Zweitklägers. Eine Berufungsbeantwortung muss aber immer vom formellen Berufungsgegner stammen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 468 ZPO Rz 13/2). In Bezug auf den allein dem Zweitkläger zugesprochenen Betrag, gegen den sich die Berufung der Zweitbeklagten in der Hauptsache wendet, ist die Erstklägerin nicht formelle (und auch nicht materielle) Berufungsgegnerin.

Anderes gilt allerdings für die Berufung im Kostenpunkt. Dazu enthält die Berufungsbeantwortung der Erstklägerin jedoch keinerlei Ausführungen, insbesondere weist sie nicht auf deren Unzulässigkeit hin. Somit war die Berufungsbeantwortung der Erstklägerin unzulässig und daher zurückzuweisen (vgl Pimmer , aaO).

IV. Zum Kostenrekurs des Erstbeklagten:

Kostenentscheidungen sind – ohne gleichzeitige Anfechtung in der Hauptsache – mit zweiseitigem Kostenrekurs zu bekämpfen (§ 55 ZPO). Die Rekursfrist beträgt 14 Tage (§ 521 Abs 1 ZPO). Ist die Kostenentscheidung in einem Urteil oder in einem Beschluss enthalten, für dessen Anfechtung die längere vierwöchige Rechtsmittelfrist zur Verfügung steht, stehen auch für die Anfechtung im Kostenpunkt vier Wochen zur Verfügung (RS0041670).

Erhebt jedoch nur einer von mehreren Beklagten eine Berufung und werden damit die Kostenrekurse der anderen Beklagten in einer gemeinsamen Rechtsmittelschrift ausgeführt, so kommt die durch die Berufung bewirkte Fristverlängerung nur demjenigen zugute, der auch Berufung erhoben hat; die Kostenrekurse der anderen Beklagten sind als verspätet zurückzuweisen ( Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.91 mwN; OLG Linz 6 R 198/10w, 12 R 2/23k).

Da der Erstbeklagte keine Berufung erhoben hat bzw mangels Beschwer auch gar nicht erheben hätte können, kann ihm auch nicht die längere Rechtsmittelfrist zur Verfügung stehen. Die Zustellung des Urteils an die Beklagtenvertreterin ist mit 1. März 2023 ausgewiesen; ein Kostenrekurs des Erstbeklagten hätte daher bis 15. März 2023 erhoben werden müssen. Die am 27. März 2023 eingebrachte, in Bezug auf den Erstbeklagten als Kostenrekurs zu wertende Berufung im Kostenpunkt ist daher verspätet und deshalb zurückzuweisen.

V. Zu den Kosten des Berufungs- bzw Kostenrekursverfahrens:

Die Parteien haben die Kosten ihrer zurückgewiesenen Rechtsmittel bzw Rechtsmittelbeantwortungen jeweils selbst zu tragen, ohne dass diesbezüglich eigene Aussprüche erforderlich wären.

Ansonsten gründet die Kostenentscheidung auf den §§ 50, 41 ZPO.

Die Kläger haben den Beklagten die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Diese hat die Zweitbeklagte jedoch (geringfügig) überhöht verzeichnet, weil bei einem Streitwert von EUR 40.000,-- die Entlohnung nach TP 3B RATG EUR 1.020,80 beträgt (statt wie verzeichnet EUR 1.021,20). Daraus resultieren dann Kosten von insgesamt EUR 3.524,28 (brutto).

Hingegen ist (nur) die Zweitbeklagte schuldig, (nur) dem Zweitkläger die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Insoweit steht dem Zweitkläger allerdings kein Streitgenossenzuschlag zu. Einerseits war nur seine Rechtsmittelbeantwortung zulässig (nicht aber die der Erstklägerin). Andererseits stand er auch nur der Zweitbeklagten gegenüber, weil seine Berufungsbeantwortung keine Gegenausführungen zum Kostenrekurs des Erstbeklagten enthielt (insbesondere wies er nicht auf dessen Verspätung hin). Dem Zweitkläger stünden daher an sich EUR 609,67 brutto zu (Entlohnung TP 3B EUR 180,70; 180 % ES EUR 325,26; ERV-Beitrag EUR 2,10 und EUR 101,61 USt).

Da er aber (offenbar aufgrund eines Ziffernsturzes) nur einen Einheitssatz von EUR 235,26 statt richtig EUR 325,26 verzeichnete, konnte ihm auch nur der beantragte Gesamtbetrag von EUR 525,19 (brutto) zugesprochen werden (zur Bindung an den Kostenbestimmungsantrag vgl Obermaier , aaO Rz 1.80). Der zu Unrecht verzeichnete Streitgenossenzuschlag wirkt sich daher letztendlich gar nicht aus.

VI. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil vorwiegend Tatsachenfragen zu klären waren und sich das Berufungsgericht ansonsten an der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientierte.