Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr.Erich Wimmer als Vorsitzenden sowie Dr.Wilhelm Jeryczynski und Dr.Johannes Payrhuber in der Rechtssache der klagenden Partei Raiffeisenkasse W***** *****vertreten durch Dr.Josef Broinger und Dr.Johannes Hochleitner, Rechtsanwälte in Eferding, gegen die beklagte Partei *****Bank AG, ***** vertreten durch Wolf Theiss Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen restlich Prozeßkosten über den Rekurs der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 19.11.1996, 4 Cg 145/95a-21, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.
Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 2 und 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Klägerin übernahm von E***** W*****, über dessen Vermögen am 10.2.1994 der Konkurs eröffnet wurde, vier auf die Beklagte gezogene Schecks über je rund S 96.000,-- zum Inkasso. Die Beklagte sandte die Schecks mit dem Vermerk "Vorgelegt und nicht eingelöst" an die Klägerin zurück. Der erste Scheck wurde der Beklagten am 21.1.1994 vorgelegt. Infolge eines Irrtums wurde der Vorlagevermerk jedoch mit 19.1.1994 datiert. Die Klägerin wurde am 21.1.1994 von der Nichteinlösung des (ersten) Schecks telefonisch verständigt.
Unter Hinweis auf eine Vereinbarung, nach welcher die den Scheck hereinnehmende Kreditunternehmung unverzüglich von der Nichteinlösung zu verständigen ist, begehrte die Klägerin ursprünglich S 386.860,-- aus dem Titel des Schadenersatzes. Sie brachte vor, daß sie wegen der genannten Schecks Verfügungen des E***** W***** im Umfang des Klagsbetrages zugelassen habe, welche nicht mehr hätten einbringlich gemacht werden können. Bei sofortiger Verständigung von der Nichteinlösung hätte sie die Schecksummen E***** W***** nicht zur Verfügung gestellt.
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen, wendete ein, daß ihr der erste Scheck am 20.1.1994 vorgelegt worden und die Verständigung am nächsten Tag rechtzeitig im Sinn des Abkommens seien, und beantragte Klagsabweisung.
In der Tagsatzung vom 29.11.1995 schränkte die Klägerin ihr Begehren auf S 298.154,-- ein.
Mit Schriftsatz vom 13.5.1996, ON 16, gab die Beklagte auf Befragen des vom Gericht bestellten Sachverständigen an, daß die Schecks am Morgen des 21.1.1994 bei ihr eingelangt seien, und das Einsetzen des Valuta-Datums als Vorlagedatum ein Irrtum der Buchhaltung gewesen sei.
In der Tagsatzung vom 5.6.1996 wiederholte die Beklagte dieses Vorbringen, welches danach von drei Zeugen bestätigt wurde. Am Ende der Tagsatzung vereinbarten die Parteien einfaches Ruhen des Verfahrens.
Am 9.9.1996 beantragte die Klägerin die Fortsetzung des Verfahrens und schränkte das Klagebegehren auf Kosten ein. Sie brachte vor, daß sie bei einer Scheckvorlage am 21.1.1994 von einer unverzüglichen Rüge ausgehe. Grundlage ihrer Klagsführung sei gewesen, daß der Beklagten der erste Scheck bereits am 19.1.1994 vorgelegen habe. Diese irrige Annahme habe sich auf das unrichtige und tatsachenwidrige Ausfüllen des Schecks durch die Beklagte gegründet. Weiters habe die Beklagte vor Prozeßbeginn mit Schreiben vom 8.2.1995 mitgeteilt, daß ihr der Scheck am 20.1.1994 zur Einlösung vorgelegt worden sei. Durch diese unrichtigen Informationen habe die Beklagte die Klägerin zur aussichtslosen Klagsführung veranlaßt. Die dadurch verursachten Kosten seien ein ersatzfähiger Vermögensschaden, für den die Beklagte gemäß § 1300 ABGB hafte. Das Versehen der mit dem Ausfüllen des Schecks betrauten Person sei der Beklagten gemäß den §§ 1313a, 1315 ABGB oder wegen der Grundsätze der Repräsentantenhaftung zuzurechnen. Gleiches gelte für die unrichtige Auskunftserteilung im Schreiben vom 8.2.1995.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Klägerin zum Kostenersatz verurteilt. Es vertrat die Ansicht, daß § 45 ZPO nicht analog auf den Kläger anzuwenden sei, und daß im vorliegenden Fall eine analoge Anwendung auch daran scheitern würde, daß die Klägerin ihr Begehren nicht sofort, nämlich in der Tagsatzung vom 5.6.1996, auf Kostenersatz eingeschränkt habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin mit dem Abänderungsantrag, ihr die mit S 118.476,60 zu bestimmenden Prozeßkosten zuzusprechen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Der von der Rekurswerberin mehrfach zitierte § 48 ZPO ist nicht anwendbar, weil er sich auf prozessuale Vorfälle und nicht solche bezieht, welche die materielle Rechtslage (und damit nur indirekt das Verfahren) betreffen (M. Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozeß 338). Die von M. Bydlinski (aaO 355 f) vorgenommene Umdeutung des § 44 ZPO überschreitet hingegen die Grenzen einer Auslegung.
Die von der Rekurswerberin gewünschte analoge Anwendung des § 45 ZPO auf den Kläger hat die Rechtsprechung, wie schon vom Erstgericht zutreffend dargelegt, abgelehnt (E 7 zu § 45 ZPO in MGA14; vgl JBl 1984, 686; Hule in ÖJZ 1976, 382 und 385). Die daran von M. Bydlinski geäußerte Kritik (aaO 290 ff) vermag nicht zu überzeugen.
§ 45 ZPO normiert eine Ausnahme von dem im Kostenrecht herrschenden Erfolgsprinzip. Sie ist für einen Beklagten, der die Klagsführung nicht veranlaßt hat, notwendig. Sein Anerkenntnis würde nämlich sonst gemäß § 41 ZPO eine für ihn nachteilige, der materiellen Rechtslage widersprechende und nicht mit Erfolg bekämpfbare Kostenentscheidung nach sich ziehen. Auf seiten des Klägers ist dies jedoch nicht der Fall. Dieser ist nicht daran gehindert, die Kosten eines wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens des Beklagten verlorenen Prozesses als Schadenersatz mit Klage geltend zu machen (vgl JBl 1984, 686).
Das Rekursgericht schließt sich daher der Ansicht des Oberlandesgerichtes Wien an, daß für eine analoge Anwendung des § 45 ZPO auf die Kosten des Klägers weiterhin kein Anlaß besteht (OLG Wien 4 R 256/95 in RIS-JUSTIZ RW0000097). Eine analoge Anwendung würde im vorliegenden Fall außerdem daran scheitern, daß die Rekurswerberin ihr Begehren nicht sofort nach Wegfall des Umstandes, der sie zur Klagsführung bewogen hat, auf Kosten eingeschränkt hat (M. Bydlinski aaO 305). Dieser Zeitpunkt wäre, wie ebenfalls bereits vom Erstgericht zutreffend dargelegt, die Tagsatzung vom 5.6.1996 gewesen.
Das angefochtene Kostenurteil ist damit frei von Rechtsirrtum, sodaß dem Rekurs ein Erfolg zu versagen war.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40 ZPO.
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