Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr.Wolfgang Kossak als Vorsitzenden sowie Dr.Reinhold Schaumüller und Dr.Johannes Payrhuber in der Rechtssache der klagenden Parteien M. und J. K., Pensionisten, vertreten durch Dr.Aldo Frischenschlager, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagten Parteien 1) St. Gesellschaft mbH, und 2) G. Gesellschaft mbH Co. KG, beide vertreten durch Dr.Erich Kaltenbrunner, Rechtsanwalt in Eferding, wegen Kosten, infolge des Rekurses der Kläger gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 18.5.1993, 4 Cg 105/93-16, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß unter Beseitigung der den Klägern auferlegten Kostenersatzpflicht die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand verpflichtet werden, den Klägern zu Handen des Klagevertreters die mit S 18.512,42 (darin S 2.718,73 USt und S 2.200,- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Beklagten sind weiters zur ungeteilten Hand schuldig, den Klägern zu Handen des Klagevertreters die mit S 1.669,25 bestimmten Rekurskosten (darin S 278,21 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs.2 Z 3 ZPO).
Begründung:
Mit ihrer am 5.9.1989 eingebrachten Klage forderten die Kläger von den Beklagten die Unterlassung des Betreibens einer Dieselaggregatanlage bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigung mit der Behauptung, diese Anlage sei zwar von der zuständigen Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zunächst mit Bescheid vom 3.9.1991 gewerbebehördlich genehmigt worden, doch habe dieselbe Behörde mit Bescheid vom 3.10.1988 die Stillegung der Anlage bis spätestens 30.6.1989 wegen Gefahr für die Gesundheit von Menschen (§ 360 Abs.2 GewO 1973) angeordnet. Die Beklagten betrieben die Anlage auch seit dem 1.7.1989 weiter, wodurch die Nachbarliegenschaft der Kläger von Lärmimmissionen betroffen sei, die das ortsübliche Maß überschreiten.
Bevor es zur Streiteinlassung durch die Beklagten kam, erwirkten die Kläger mit der von ihnen bescheinigten Behauptung, der lärmerregende Betrieb des von den Beklagten durch Stromerzeugung verwendeten Dieselaggregates gefährde ihre Gesundheit, eine einstweilige Verfügung des Landesgerichtes Linz, mit welcher den Beklagten bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache verboten wurde, das auf ihrer Liegenschaft befindliche Dieselaggregat unter Erzeugung eines Schalldruckes von mehr als 36 Dezibel zu betreiben. Dieser einstweiligen Verfügung lag im wesentlichen folgende Bescheinigungsannahme zugrunde:
Die Liegenschaft der Kläger liegt am Ortsrand von N. in locker verbautem Wohngebiet. In der Umgebung dieser Liegenschaft betreiben nur die Beklagten einen Gewerbebetrieb. Der Grundgeräuschpegel im Bereich der Liegenschaft der Kläger beträgt 36 Dezibel. Die vom Verkehrsaufkommen in der Umgebung abhängige straßenverkehrsbedingte Lärmimmission beträgt gemessen auf der Liegenschaft der Kläger zwischen 43 und 47 Dezibel. Die mit gewerbebehördlichem Bescheid vom 3.9.1981 genehmigte Dieselaggregatanlage wird von den Beklagten in einer Entfernung zwischen 50 und 100 m zur Grundgrenze der Kläger zur Stromerzeugung betrieben, wobei seit 1.7.1989 - obwohl die Anlage ab diesem Zeitpunkt aufgrund des Bescheides der BH Rohrbach vom 3.10.1988 stillzulegen gewesen wäre - durch diesen Anlagenbetrieb mehrfach ein Schalldruck von zumindest 55 Dezibel, gemessen auf der Liegenschaft der Kläger, erzeugt worden ist. Der ansonsten regelmäßig vom Dieselaggregat erzeugte Betriebslärm beträgt zwischen 47 und 49,6 Dezibel.
Das von den Beklagten angerufene Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht bestätigte diese einstweilige Verfügung mit rechtskräftigem Beschluß 2 R 293/89 vom 6.11.1989 insoweit, als nunmehr den Beklagten aufgetragen wurde, eine Lärmerregung von mehr als 47 Dezibel durch den Betrieb der Dieselaggregatanlage, gemessen auf der Nachbarliegenschaft der Kläger, zu unterlassen. Das Mehrbegehren der Kläger im Provisorialverfahren wurde aufgrund des Rekurses der Beklagten rechtskräftig abgewiesen. Diese teilweise Abänderung der angefochtenen einstweiligen Verfügung wurde - abgesehen von der rechtlichen Erwägung, daß § 364 Abs.2 ABGB den Klägern nicht das Recht gibt, von den Beklagten die Einstellung einer bestimmten betrieblichen Nutzung auf deren Grundstück zu verlangen - in der Sache selbst damit begründet, daß aufgrund der Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens erst ein Überschreiten des Grundlärmpegels von 36 Dezibel um mehr als 10 Dezibel für die Kläger gesundheitsgefährdend wäre. Da auch die verkehrsbedingten Lärmimmissionen auf dem Grundstück der Kläger zwischen 43 und 47 Dezibel betragen, werde erst bei einem Überschreiten dieser Dezibel-Grenze das für die örtlichen Verhältnisse gewöhnliche Maß überschritten. Daß es von den Beklagten seit dem 1.7.1989 trotz des Wegfalls der gewerbebehördlichen Anlagenbewilligung überschritten wurde, ist vom Rekursgericht ebenso wie vom Erstgericht - übrigens gestützt auf die eigenen Messungen der Beklagen (47 bis 49,6 Dezibel) - angenommen worden.
In der Streitverhandlung am 11.1.1990 stellten die Kläger ihre Klagebegehren auf folgenden Wortlaut (bei gleichbleibender Streitwertangabe) um: Die Beklagten seien schuldig, eine Lärmerregung von mehr als 47 Dezibel auf dem Grundstück der Kläger, gemessen an der östlichen Grundgrenze dieser Liegenschaft, durch den Betrieb der Beklagten in N. zu unterlassen. Das Erstgericht wertete dies als Klagsänderung und ließ sie mit Beschluß zu, nachdem sich die Beklagten ausdrücklich dagegen ausgesprochen hatten. Nachdem der vom Erstgericht verkündete Beweisbeschluß und die Frage der Person des als Beweis zugelassenen Sachverständigen erörtert worden waren, vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens; die Kläger verzichteten für die Dauer des Ruhens des Verfahrens auf eine Exekutionsführung aufgrund der einstweiligen Verfügung.
Am 5.4.1993 beantragten die Beklagten die Fortsetzung des Verfahrens. In der vom Erstgericht für den 10.5.1993 anberaumten Streitverhandlung erklärten die Kläger gleich zu Beginn, daß sich der Sachverhalt in der Zwischenzeit insofern verändert habe, als der Stillegungsbescheid der BH Rohrbach vom 3.10.1988 und zwei weitere Stillegungsbescheide vom 11.12.1989 und 1.8.1991 durch Zeitablauf gemäß § 360 Abs.3 GewO 1973 außer Kraft getreten sind. (Dies wurde von den Beklagten außer Streit gestellt.) Da aufgrund des derzeitigen Standes in den Verwaltungsverfahren die Anlage konsensgemäß betrieben werde - ein weiteres gewerbebehördliches Verfahren sei gemäß § 79 GewO anhängig - hätten die Kläger ihren Unterlassungsanspruch verloren; demnach schränkten die Kläger ihr Klagebegehren auf Kostenersatz ein.
Die Beklagten bestritten auch das eingeschränkte Klagebegehren und wendeten ein, daß weder vor Klagseinbringung noch während des Prozesses die Dieselaggregatanlage und der übrige Betrieb der Beklagten den Grundgeräuschlärmpegel um mehr als 10 Dezibel überschritten hätten. Weiters wurde Verjährung wegen nichtgehöriger Fortsetzung des Verfahrens eingewendet. Beide Parteien legten noch Urkunden vor, die verlesen und erörtert wurden. Daraufhin schloß der Erstrichter die Verhandlung und fällte das Urteil, wonach das Klagebegehren, die Beklagten zur ungeteilten Hand zum Prozeßkostenersatz zu verpflichten, abgewiesen wurde; die Kläger wurden zur ungeteilten Hand verpflichtet, den Beklagten die mit S 19.688,11 bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen. Das Erstgericht legte dieser Entscheidung keine Tatsachenfeststellungen zugrunde und begründete sie ausschließlich mit rechtlichen Schlußfolgerungen: Es sei der Grund der Einschränkung dahin zu untersuchen, ob er ein Obsiegen oder ein Unterliegen der Kläger bedeute. Wer trotz fehlender Klagslosstellung durch den Beklagten den Klagsantrag freiwillig zurückziehe, sei unterlegen. Aus keinem Vorbringen der Kläger sei ersichtlich, daß die Beklagten irgendwelche Handlungen gesetzt hätten, die die Kläger zur Einschränkung der Klage auf Kosten veranlassen hätten können. (Das wäre zum Beispiel dann der Fall gewesen, wenn die Beklagten die Anlage nicht mehr betreiben würden). Außerdem hätten die Kläger ihr ursprüngliches Begehren gemäß § 364 Abs.2 ABGB auf Unterlassung sämtlicher Emissionen aus dem Betrieb der Beklagten - nicht also eingeschränkt auf die konkrete Dieselaggregatanlage - gestützt. Allein aufgrund des Außerkrafttretens der Stillegungsbescheide seien die Kläger nicht zur Klagseinschränkung gezwungen. Diese stelle vielmehr eine Klagsrücknahme im Sinn des "§ 237 ABGB" (gemeint wohl: § 237 ZPO) dar, sodaß die Kläger und nicht die Beklagten kostenersatzpflichtig seien.
Die Kläger haben binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Urteils dagegen Kostenrekurs mit dem Antrag erhoben, dieses Urteil dahin abzuändern, daß den Klägern die von ihnen verzeichneten Verfahrenskosten von den Beklagten im vollen Ausmaß zu ersetzen seien.
Das Erstgericht hat diesen Kostenrekurs ohne Einleitung eines zweiseitigen Rekursverfahrens dem Rekursgericht vorgelegt. Dies entspricht der ständigen aus § 55 ZPO abgeleiteten Gerichtsübung, welcher durch die mit der ZPO-Novelle 1983 eingeführte Bestimmung des § 521a ZPO nicht derogiert worden ist. Es ist daher in diesem Fall auf die von der Lehre massiv geäußerten Bedenken gegen die formelle Richtigkeit der Entscheidung in Urteilsform (siehe u.a. Fasching Kommentar II 378 und Lehrbuch RZ 470; Michael Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozeß 451) nicht weiter einzugehen. Bedenken, die aus der Einseitigkeit des Rekursverfahrens in Richtung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art.6 Abs.1 MRK erfließen könnten, sind in Wahrheit nicht so gewichtig, daß die Verfassungsgemäßheit des § 521a ZPO in Zweifel gezogen werden müßte. Michael Bydlinski aaO 449 meint dazu zutreffend, daß die Einschränkung des rechtlichen Gehörs im Kostenverfahren aus prozeßökonomischen Fragen vertretbar ist, zumal die Notwendigkeit oder die Veranlassung durch einen einer Partei zurechenbaren Zufall ebenso wie die Beurteilung eines aktenkundigen Verfahrensverlaufes primär Rechtsfragen sind, die das Rekursgericht ohnehin von amtswegen in jeder Richtung hin zu untersuchen hat. Das Rekursgericht überprüft sohin im vorliegenden Fall die durch den Kostenrekurs an ihn herangetragene Rechtsfrage der Kostenersatzpflicht anhand des Akteninhaltes und stellt dazu folgende Erwägungen an:
Zutreffend machen die Rekurswerber geltend, daß sie die Klage zu Recht eingebracht haben. Dies manifestierte sich in den einstweiligen Verfügungen des Landesgerichtes Linz und des Oberlandegerichtes Linz, die auf einer Sachverhaltsgrundlage getroffen worden sind, an welcher sich bis zur Fortsetzung des Verfahrens im Jahr 1993 nichts geändert hat. Wenn die Beklagten in der Streitverhandlung vom 10.5.1993 einwendeten, sie hätte weder vor noch während des Prozesses durch den Betrieb des Dieselaggregates den Grundgeräuschlärmpegel (auf der Liegenschaft der Kläger) um mehr als 10 Dezibel überschritten, so wird diese Einwendung durch die Aktenlage widerlegt: Der Grundgeräuschpegel auf der Liegenschaft der Kläger wurde mit 36 Dezibel festgestellt, und die Beklagten haben im Provisorialverfahren selber zugestanden, daß der Betrieb ihres Dieselaggregates einen mit 47 bis 49,6 Dezibel gemessenen Lärm erzeuge. Da es auf die Lärmimmissionen an der Grundgrenze ankommt und das Dieselaggregat nahe dieser aufgestellt war, ist eine allfällige geringfügige, bisher jedenfalls nicht festgestellte Geräuschminderung im Raum zwischen der Lärmquelle und der Liegenschaftsgrenze ebensowenig relevant wie der Umstand, daß der Geräuschpegel auf der Liegenschaft der Kläger durch das Straßenverkehrsaufkommen in Verkehrsspitzenzeiten bis auf 47 Dezibel angehoben wird, zumal das Dieselaggregat nach der Aktenlage auch zu Zeiten betrieben worden ist, in welchen kein gesteigertes Straßenverkehrsaufkommen festzustellen war. Vor allem übersehen die Beklagten, daß das Überschreiten des Grundgeräuschpegels um mehr als 10 Dezibel nur im Provisorialverfahren von Bedeutung war, weil es dort auf die Gesundheitsgefährdung der Kläger als Voraussetzung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung angekommen ist. Hingegen kam und kommt es im Hauptverfahren nach der Bestimmung des § 364 Abs.2 ABGB nur darauf an, ob der von der Liegenschaft der Beklagten ausgehende Lärm das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß überschreitet - und sei es nur um 1 Dezibel oder nur zu bestimmten Tageszeiten - und ob dadurch die ortsübliche Benützung des Grundstückes der Kläger wesentlich beeinträchtigt wird, was in einem baulich aufgelockerten Wohnsiedlungsgebiet im ländlichen Regionalraum an der Donau notorisch zu bejahen ist. Nach der Aktenlage hat sich am Untersagungsanspruch der Kläger gemäß § 364 Abs.2 ABGB, der durch den Wegfall der betriebsbehördlichen Genehmigung ab 1.7.1989 ausgelöst worden ist, bis zur Ruhensvereinbarung vom 11.1.1990 nichts geändert, da nun aufgrund der am 10.5.1993 vorgelegten und erörterten Urkunden feststeht, daß die BH Rohrbach am 11.12.1989 mit sofortiger Wirkung einen neuen Stillegungsbescheid erlassen hat und aus einem weiteren Stillegungsbescheid vom 1.8.1991 (Beilage F) hervorgeht, daß bei einer behördlichen Überprüfung am 6.6.1991 Schallemissionen aus der gesamten Schlosserei- und Mechanikerwerkstättenbetriebsanlage der Beklagten (also einschließlich des Dieselaggregates) bis ca. 68,7 Dezibel, im Schnitt bis zu 55 Dezibel, bei einem gemessenen Grundgeräuschpegel von ca. 35 Dezibel festgestellt worden sind.
Erst durch das zeitliche Außerkrafttreten des Bescheides vom 1.8.1991 ein Jahr später wurden die rechtlichen Verhältnisse wie bei Genehmigung der Betriebsanlage im Jahr 1981 wieder hergestellt, das heißt der Untersagungsanspruch der Kläger ging aufgrund der Bestimmung des § 364a ABGB verloren. Wenn nun die Beklagten - offensichtlich eine Vakanz im gewerbebehördlichen Kontrollverfahren ausnützend, die von den Klägern nicht direkt beeinflußt werden kann - die Fortsetzung des ruhenden Verfahrens beantragten, dann blieb den Klägern gar nichts anderes als die Einschränkung auf Kosten übrig, da die Rechtslage im Zeitpunkt der Streitverhandlung am 10.5.1993 zu einer sofortigen Abweisung des auf § 364 Abs.2 ABGB gestützten Hauptbegehrens führen hätte müssen.
Michael Bydlinski aaO 190 ff setzt sich im Kapitel "Klagseinschränkung auf Kostenersatz" ausführlich und systematisch mit den Kostenproblemen auseinander, die für die Kläger dadurch entstehen, daß im Laufe des Prozesses die bisher bestandene Berechtigung der Klagsführung verlorengegangen ist. Er folgt dabei für die Fälle, daß dieser Anspruchsverlust auf Zufall oder gar höherer Gewalt beruht, der Meinung von Lambauer in ÖJZ 1969, 170, daß der Untergang des Anspruches während des Prozesses den Kläger immer dann zur Einschränkung auf den Kostenersatz berechtige, wenn nicht der Kläger selbst auf den Klagsanspruch oder die derzeitige Geltendmachung verzichtet oder die Unmöglichkeit der Erfüllung verschuldet habe. Ist also der Wegfall des Anspruches auf einen Umstand zurückzuführen, der weder der Sphäre der einen noch der anderen Partei zugeordnet werden kann, sind die bis dahin entstandenen Kosten nach dem Veranlassungsgedanken zu verteilen (Michael Bydlinski aaO 193). Zum selben Ergebnis mit einem anderen Lösungsansatz, nämlich einer analogen Anwendung des § 93 dZPO, gelangt Furtner, Das Urteil im Zivilprozeß4 32, für eine dem vorliegenden Fall gleichzustellende Prozeßkonstellation: Die zulässige und begründete Klage wird durch ein nachträgliches und vom Willen des Klägers unabhängiges Ereignis unbegründet, und der Kläger erklärt die Hauptsache bei nächster Gelegenheit für erledigt.
Das Rekursgericht überträgt diese von ihm geteilten rechtlichen Überlegungen auf die Situation der Kläger, in welche sie nach begründeter Einbringung einer Klage durch das zeitliche Außerkrafttreten des letzten behördlichen Stillegungsbescheides und den diesen Umstand ausnützenden Fortsetzungsantrag der Beklagten geraten sind, und leitet daraus in Ansehung der Hauptsache volle Kostenersatzpflicht der Beklagten ab. Dem Argument des Erstgerichtes, das Klagebegehren sei auf Unterlassung sämtlicher Emissionen aus dem Betrieb der beklagten Parteien gerichtet und nicht nur auf die Dieselaggregatanlage eingeschränkt, ist zu entgegnen, daß auch der letzte und nach Zeitablauf bisher nicht erneuerte Stillegungsbescheid vom 1.8.1991 allgemein dahin lautete, daß den Beklagten aufgetragen wurde, die Schlossereibetriebsanlage sowie de Kfz- und Landmaschinenmechanikerwerkstätte im Standort N. zu schließen oder den Betrieb der gesamten gewerblichen Betriebsanlage so einzuschränken, daß der Basispegel von 35 Dezibel während der Arbeitszeiten um nicht mehr als 10 Dezibel überschritten wird. Insoweit hatte sich also die vom Erstgericht zugelassene Klagsänderung vom 1.11.1990 nicht nur der vom Rekursgericht im Sicherungsverfahren dargestellten formellen Rechtslage zum Nachbarrecht, sondern sozusagen auch pro futuro der Rechtslage im Verwaltungsverfahren angepaßt, wobei bis einschließlich des Stillegungsbescheides vom 11.12.1989 (Beilage E) die Gewerbebehörde ihr Einschreiten konkret auf den Betrieb der Stromerzeugungsanlage, also des Dieselaggregates, abgestellt hatte. Es kann daher auch nicht gesagt werden, daß bis zu der vom Erstgericht als Klagsänderung behandelten "Umstellung" des Klagebegehrens fiktiv von einem teilweisen Unterliegen der Kläger auszugehen wäre, zumal der Streitwert gleich belassen worden ist.
Anders sind die von den Klägern gleichfalls verzeichneten Kosten des Provisorialverfahrens zu behandeln, denn diesbezüglich bleibt die wegen der gesetzlichen Anomalie des Kostenrechts im Sicherungsverfahren so getroffene Rekursentscheidung 2 R 293/89 bindend, daß die Kläger die Kosten ihrer Rekursbeantwortung im Sicherungsverfahren zur Hälfte selbst und im Umfang der weiteren Hälfte vorläufig - also nach Maßgabe des Erfolges in der Hauptsache - selbst zu tragen haben. Dieselben Kriterien gelten natürlich für die Kosten des Provisorialverfahrens erster Instanz, über die das Erstgericht seinerzeit nicht abgesprochen hatte. Die Kläger haben also gegenüber den Beklagten hinsichtlich folgender Kosten nur Anspruch auf Hälfteersatz: 25 % Zuschlag für die mit der Klage beantragte einstweilige Verfügung; Tagsatzung 14.9.1989 zur Vernehmung von Auskunftspersonen (Klagevertreter ist dazu geladen worden); Rekursbeantwortung.
Die Kläger haben in ihrer Kostennote auch noch Barauslagen in Höhe von S 17.040,- für die Durchführung einer Lärmmessung am 23.10.1989 verzeichnet und durch Vorlage einer Rechnung des Technikerbüros Dipl.Ing.Franz Schreiner sowie des von diesem Büro erstellten Befundes Beilage D bescheinigt. Demnach ist hier, nachdem bereits die Klage eingebracht worden war und über den Sicherungsantrag verhandelt worden ist, von den Klägern ein Privatgutachten eingeholt worden. Das mag im konkreten Fall zur wirksamen Rechtsverfolgung zweckmäßig gewesen sein, doch übersehen die Kläger, daß für solche Fälle grundsätzlich das prozessuale Instrument der Beweissicherung gemäß § 384 ZPO zur Verfügung steht. Die Kläger hätten also auch noch behaupten und bescheinigen müssen, daß die Einholung dieses Privatgutachtens während des laufenden Verfahrens ausnahmsweise notwendig war, weil zum Beispiel ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren zu spät gekommen wäre. Mangels Dartuung solcher Umstände können also Kosten für diese private Beweissicherung nicht zugesprochen werden, ganz abgesehen davon, daß auch nicht klar ist, ob dieses Privatgutachten dem Hauptverfahren oder primär dem Sicherungsverfahren dienen sollte oder gar für die Vorbereitung einer Exekutionsführung aufgrund der am 22.9.1989 zugestellten einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes bestimmt war.
Der Vollständigkeit halber ist noch zur Einrede der Verjährung seitens der Beklagten in der Streitverhandlung vom 10.5.1993 anzumerken, daß diese Einrede "wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens" möglicherweise gegen die guten Sitten verstößt - die Beklagten hatten ja offenbar in Hinblick auf die laufend anhängigen gewerbebehördlichen Überprüfungsverfahren die Ruhensvereinbarung vom 11.1.1990 mit einem Exekutionsführungsverzicht der Kläger eingehandelt - jedenfalls aber unverständlich und unberechtigt ist. Denn verjähren im Sinne des § 1489 ABGB könnte nur der durch Klagseinschränkung zum Hauptanspruch gewordene Kostenersatzanspruch, sodaß die dreijährige Verjährungsfrist an dem Tag zu laufen begonnen hat, an welchem die Beklagten bereits die Verjährungseinrede erhoben haben.
Die auf die §§ 50, 41 ZPO gegründete Entscheidung über die Rekurskosten wird durch das Kostenverzeichnis der Rekurswerber (Bemessungsgrundlage S 10.000,-) betraglich abgegrenzt.
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