7Bs66/26b – OLG Innsbruck Entscheidung

 Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Offer und Mag. Preßlaber als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 3 erster Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld und die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 16.12.2025, GZ **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

 Spruch

In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu I. und II. demgemäß auch im Ausspruch über die Strafe und im Kostenausspruch nach § 389 Abs 1 StPO a u f g e h o b e n und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Mit seiner weiteren Berufung wird der Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

 Text

Entscheidungsgründe:

Ein Einzelrichter des Landesgerichts Innsbruck erkannte mit dem angefochtenen Urteil den ** geborenen A* des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 3 [erster Fall] SMG (I.) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 2 dritter Fall, Abs 2 SMG (II.) schuldig.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs habe er

im Zeitraum Jänner bis November 2025 in **

vorschriftswidrig

Hiefür verhängte der Einzelrichter in Anwendung des § 28 StGB nach § 28a Abs 3 SMG eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten, zog gemäß § 34 SMG iVm § 26 StGB das beim Angeklagten sichergestellte Suchtgift (Standblatt Nr. 4491/25) ein und verpflichtete ihn nach § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 7) und durch die dem Angeklagten für das Rechtsmittelverfahren beigegebene Verteidigerin auch schriftlich ausgeführte Berufung wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe. Unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 10 StPO (erkennbar betreffend Schuldspruch I./) mündet das Rechtsmittel in den Anträgen, das angefochtene Urteil abzuändern und den Angeklagten wegen § 27 Abs 2 SMG schuldig zu sprechen, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben, in Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe diese herabzusetzen und in eine Geldstrafe umzuwandeln (ON 16).

Die Staatsanwaltschaft hat auf die Erstattung von Gegenausführungen ausdrücklich verzichtet (ON 17), die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer schriftlichen Stellungnahme den Standpunkt, dass das angefochtene Urteil teilweise in Stattgebung und teilweise aus Anlass der Nichtigkeitsberufung aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung an das Landesgericht zurückzuverweisen sein werde.

 Rechtliche Beurteilung

Schon die zu Schuldspruch I./ der Sache nach Nichtigkeit nach §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO behauptende Berufung ist mit dem Vorbringen eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen im Recht. Sie zeigt zutreffend auf, dass das Urteil zu diesem Schuldspruch keine Konstatierungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten enthält, auch Suchtgift in einer die Grenzmenge im Sinn des § 28b SMG übersteigenden Menge zu erzeugen (RIS-Justiz RS0132031).

Davon abgesehen beziehen sich die in § 28a Abs 1 SMG angeführten Tathandlungen auf in der Suchtgiftverordnung erfasste, die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende und im Tatzeitpunkt tatsächlich vorhandene Wirkstoffe, weshalb im Urteil Feststellungen zur Beschaffenheit tatverfangener Substanzen – also zu Wirkstoffart (hier allenfalls: Delta-9-THC und THCA) und -menge im Zeitpunkt der Tatbegehung zu treffen sind (RIS-Justiz RS0132031). Die bloße Nennung der (Brutto-) Gesamtmenge von 596 Gramm Cannabiskraut in den Entscheidungsgründen bzw im Referat nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO unter Hinzufügung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge und die dortige Anführung des Reinheitsgehalts an THCA von 13,62 % und Delta-9-THC von 1,04 % (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO – US 1 und 2) vermag die Feststellung des konkreten, auf der Basis der Reinsubstanz zu bestimmenden Suchtgiftquantums nicht zu ersetzen, welches der Beurteilung als die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG) zugrunde zu legen wäre (RIS-Justiz RS0114639; 14 Os 22/03). Auch aus diesem Grund fehlt es an den Voraussetzungen der Subsumtion der Tat unter § 28a Abs 1 SMG, wodurch auch der Anwendung des § 28a Abs 3 erster Fall SMG die Grundlage entzogen ist.

Diese Konstatierungsdefizite belasten das angefochtene Urteil mit einem Rechtsfehler mangels Feststellungen aus §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO und erfordern in Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit die Kassation des Schuldspruchs I/., zumal jene Annahmen, die einen gar nicht erfolgten Schuldspruch wegen § 27 Abs 1 Z 1 dritter Fall SMG tragen würden, für sich allein nicht bestehen bleiben können (RIS-Justiz RS0115884 [T 4 und T8]; Ratz in Fuchs/Ratz , WK-StPO § 289 Rz 18).

Die Kassation des Schuldspruchs wegen des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 3 erster Fall SMG (zu I.) erfordert amtswegig nach §§ 489 Abs 1, 471, 289 StPO auch die Kassation des Schuldspruchs zu II./ wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 2 dritter Fall, Abs 2 SMG um im Fall einer anders als durch Schuldspruch folgenden Erledigung des Vorwurfs des Suchtgifthandels im zweiten Rechtsgang eine allfällige gesetzlich gebotene Diversion (hier: nach § 35 Abs 1, 37 SMG) zu eröffnen (RIS-Justiz RS0119278 [T7]).

Die Aufhebung der Schuldsprüche bedingt notwendigerweise die Kassation des Sanktions- und Kostenausspruchs nach § 389 Abs 1 StPO. Stehenbleiben konnte hingegen der Ausspruch nach § 34 SMG (RIS-Justiz RS0088115 [T3]).