Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Pfisterer und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Grössl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Dr. Norbert Winkler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei D* , vertreten durch Dr. Dieter Brandstätter, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen (eingeschränkt und ausgedehnt) EUR 18.496,20 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 17.7.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin suchte den Beklagten, der niedergelassener Facharzt für Unfallchirurgie in C* ist, am 21.1.2015 wegen einer Halluxproblematik auf. Dieser empfahl einen operativen Eingriff in der E* F* in **, welchen er in der Folge am 10.3.2015 selbst als Belegarzt mittels minimalinvasiver Operationstechnik durchführte. Wegen anhaltender Probleme ließ die Klägerin am 18.4.2016 von G* (in der Folge: nachbehandelnder Arzt) eine Großzehengrundgelenksversteifung sowie eine Osteotomie vornehmen.
Eine radiologische Abklärung vor dem vom Beklagten durchgeführten operativen Eingriff erfolgte nicht. Vielmehr stellte der Beklagte seine Diagnose und ermittelte die notwendige Therapieform aufgrund des klinischen Befundes anlässlich der Erstuntersuchung am 21.1.2015. Eine präoperative Röntgenabklärung ist üblich, aber nicht zwingend vorgeschrieben, da diese Abklärung wesentliche Informationen bezüglich der tatsächlichen Achsenfehlstellung der Zehenstrahlen und der Abnützung der Gelenke wie auch die anatomischen Verhältnisse des Fußes, die in die Planung und Behandlung einbezogen werden, bringt. Ein Verzicht darauf kann nur durch die klinische Erfahrung des Operateurs begründet werden, ist aber allgemein unüblich. Auf den Verlauf der Operation, das operative Ergebnis und die daran anknüpfenden Folgen hatte das Unterlassen der präoperativen Röntgenaufnahme keinen Einfluss.
Bei der vom Beklagten am 10.3.2015 bei der Klägerin mittels minimalinvasiver Operationstechnik durchgeführten Halluxkorrektur wurde über eine kleine Stichincision an der Innenseite des Großzehengrundgelenks eine Rotationsfräse angebracht, mit der der knöcherne Überstand abgetragen wurde. Anschließend wurde mit der Fräse eine Osteotomie grundgelenksnahe am Schaft des ersten Mittelfußknochens und in der Folge eine Akin-Osteotomie bei den Zehen II bis IV auf Höhe der Basis der Grundphalangen durchgeführt, wobei grundsätzlich die Kapselbandstrukturen und auch die Sehnen mit der Fräse aus dem Verbund mobilisiert wurden. Abschließend wurde ein Repressionsverband angelegt.
Auch nach der Operation wurde keine radiologische Bildgebung vorgenommen. Mit einer solchen kann lediglich der Heilungsverlauf verfolgt werden. Selbst wenn die Situation radiologisch erfasst worden wäre, hätte man die Ausheilung abgewartet und bei Beschwerden durch eine Revisionsoperation reagiert.
In der Wahl der vom Beklagten angewandten (minimalinvasiven) Operationsmethode ist kein Fehler zu sehen. Auch der Behandlungsablauf entsprach in Bezug auf die Diagnosestellung, Indikation und Durchführung ebenso wie der Ablauf der Operation den Regeln der Kunst. Allerdings verlief die Operation nicht komplikationslos. Intraoperativ erfolgte bei der Klägerin im Rahmen der Osteotomie eine iatrogene Ruptur der Beugesehne beim Großzehen, womit eine anschließende Bewegungseinschränkung, eine erhöhte Druckbelastung an der Fußsohle und ein eingeschränktes Gangbild einher gingen. Die funktionelle Einschränkung der Großzehe ist auf einen schicksalhaften Verlauf zurückzuführen.
Bei der Verletzung bzw. Durchtrennung der Beugesehne handelt sich nicht um ein typisches Operationsrisiko, aber um eine grundsätzlich mögliche und bekannte Komplikation. Sie kommt bei Hallux-Operationen relativ selten vor. Das Risiko ist sowohl bei der minimalinvasiven Operationstechnik, als auch bei der „offenen“ Operationsmethode gegeben.
Als Alternative zu beiden Operationsvarianten (minimalinvasiv oder „offen“) hätte es lediglich die Möglichkeit konservativer Behandlungsvarianten zur Behandlung der Hallux-Valgus-Problematik gegeben. Diese bestehen grundsätzlich im Tragen von Schuheinlagen und der Durchführung physikalischen Therapien, führen aber nicht immer zum Erfolg. Die Klägerin hatte im Vorfeld bereits mehrere konservative Maßnahmen probiert, welche durchwegs nicht erfolgreich waren, sodass eine gleichwertige alternative Behandlungsmethode zur Operationsvariante nicht zur Verfügung stand.
Im Vergleich zu den herkömmlichen „offenen“ Operationsverfahren, welche das Operationsgebiet großflächig freilegen, werden bei der minimalinvasiven Technik nur sehr kleine Hautöffnungen verwendet. Der Vorteil eines kleineren Operationszuganges liegt einerseits darin, die Infektionsgefahr zu verringern, andererseits wird auch die Gefahr einer Wundheilungsstörung reduziert. Auch werden die benachbarten Strukturen Nerven, Gefäße, Sehnen im Rahmen der Operation nicht großflächig freigelegt, was postoperative Verklebung dieser Strukturen verringert. Aufgrund des Verzichts der aufwendigen Präparation dieser einzelnen Strukturen ist die Operationszeit in der minimalinvasiven Technik kürzer, was letztendlich ebenfalls die Gefahr einer Infektion herabsetzt. Zudem liegt ein weiterer Vorteil der minimalinvasiven Methode im durch die kleineren Operationsnarben bedingten, meist besseren kosmetischen Ergebnis.
Die operativen Eingriffe am Knochen sind im Vergleich zur „offenen“ Methode gleich traumatisierend. In der minimalinvasiven Technik wird die Osteotomie dem Operateur aber nicht direkt sichtbar, sondern geschieht diese unter taktiler Kontrolle durch die Hand des Operateurs, begleitet von mehrfachen intraoperativ durchgeführten Röntgenkontrollen. Dies bedingt eine erhöhte Strahlenbelastung. Weiters bedarf die Anwendung der minimalinvasiven Operationsmethode einer operativen Erfahrung in dieser Technik, weshalb hierfür eine lange Lernkurve besteht. Bei der minimalinvasiven Technik sind auch die der Osteotomie benachbarten Strukturen (z.B. Nerven, Gefäße Sehnen) nicht sichtbar, sondern werden unter entsprechend schonender Führung der Operationsinstrumente (z.B. Rotationsfräse) beiseitegeschoben. Eine doch hierdurch entstandene mögliche Schädigung der Strukturen, etwa eine Teildurchtrennung einer Sehne oder eines Nervs ist somit intraoperativ visuell nicht überprüfbar und kann übersehen werden.
Bezüglich der Nachsorge bestehen bei der minimalinvasiven Technik und der offenen Methode keine wesentlichen Unterschiede. Bei beiden Methoden muss der durchtrennte Knochen, insbesondere die Großzehe, wider knöchern verheilen, was unabhängig von der gewählten operativen Methode einen Zeitraum von durchschnittlich 6 Wochen beansprucht. Während dieses Zeitraums wird dem Patienten bei beiden Methoden empfohlen eine Orthese zu tragen. Eine Belastung des Fußes über die Ferse wird bei reizlosen Operationsnarben bei beiden Methoden nach Anlegen der Orthese unmittelbar postoperativ erlaubt.
In der offenen Methode wird die Osteotomie im Allgemeinen durch ein Metallimplantat (z.B. Titanschraube) gesichert, während bei der minimalinvasiven Technik je nach Einschätzung des Operateurs teilweise auf eine derartige Fixation verzichtet wird, obwohl auch für diese Operationstechnik extra angepasste Implantate entwickelt worden sind. Wenn auf eine Fixation der Osteotomie durch eine Implantatversorgung verzichtet wird, ist in der Nachsorge ein regelmäßig durch den behandelnden Arzt zu kontrollierender Redressionsverband anzulegen, um das Repositionsergebnis der Osteotomie zu sichern. Diese Nachbehandlung bedarf auch der Mitarbeit und Einsicht des Patienten, um den regelmäßigen Kontrollen nachzukommen. Andererseits ist bei Verzicht auf ein Implantat die Notwendigkeit einer Metallentfernung ausgeschlossen, wobei die Metallentfernung im Allgemeinen nur mehr bei Beschwerden durch das Implantat selber durchgeführt wird, ansonsten wird das Implantat auch bei der offenen Methode auf Dauer belassen.
Zusammenfassend liegt der Vorteil der minimalinvasiven Technik in kleineren Operationsnarben, einem daraus resultierenden, besseren kosmetischen Ergebnis und der kürzeren Operationszeit. Der Nachteil der minimalinvasiven Technik liegt in der höheren intraoperativen Strahlenbelastung zur exakten Positionierung der Osteotomie sowie der Unmöglichkeit intraoperativ entstandene Schäden an den benachbarten Strukturen visuell zu erkennen und damit einhergehend die aufgrund der Unkenntnis fehlende Möglichkeit, diese noch während der Operation zu behandeln. Im Falle des Verzichts auf das Einbringen eines Implantats kommt nachteilig hinzu, dass zum Halten des Repositionsergebnisses dem Patienten Redressionsverbände anzulegen sind, welche regelmäßig durch den behandelnden Arzt zu kontrollieren sind, was zu einem vermehrten administrativen Aufwand für Arzt und Patienten führt.
Der Vorteil der offenen Methode liegt in der intraoperativen visuellen Kontrolle der Präparation der benachbarten Strukturen und der Osteotomie, was die intraoperative Röntgenbelastung deutlich reduziert und mögliche Beschädigungen der benachbarten Strukturen während der Operation erkennen und behandeln lässt. Nachteilig ist bei der offenen Methode der größere operative Zugang und die Präparation der benachbarten Strukturen, was zu postoperativen Verklebungen führen kann, die Operationszeit verlängert und auch das Infektions- und Wundheilungsrisiko erhöht.
Bezüglich der postoperativen Mobilisation oder der Heilungsdauer liegen mit den modernen Fixationsverfahren bei beiden Operationsmethoden keine wesentlichen Unterschiede vor. Bei fachgerechter Ausführung der Operation sind bei beiden Operationsverfahren langfristig gleichwertige gute bis sehr gute funktionelle Ergebnisse der Korrektur der Vorfußfehlstellung zu erreichen. Die offene wie auch die minimalinvasive Operationsmethode sind in den Ergebnissen ebenso wie ihre Ausheilungsergebnisse als gleichwertig zu bewerten.
Die Patientenentscheidung hinsichtlich der Wahl der Operationsmethode ist somit von der Individualität des Patienten abhängig, bezüglich dem Anspruch auf das kosmetische Ergebnis, der Compliance und auch der persönlichen Eigenverantwortung in der Nachsorge.
Zur Anwendung der minimalinvasiven Operationstechnik bedarf es einer umfangreichen Ausbildung des Arztes mit entsprechenden Operationskursen. Der Beklagte verfügt über die notwendige Erfahrung in der Anwendung der minimalinvasiven Operationstechnik. Intraoperative Komplikationen sind auch bei erfahrenen Operateure nicht auszuschließen.
Insoweit steht der etwas verkürzt wiedergegebene Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 ZPO). Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Die Klägerin begehrt nach Einschränkung und Ausdehnung zuletzt (ON 85) die Zahlung von EUR 18.496,20 s.A. (EUR 9.000,-- an Schmerzengeld, EUR 5.692,50 an Kosten für Haushaltshilfe, EUR 3.733,70 an Kosten der Behandlung durch den nachbehandelnden Arzt und EUR 70,-- an pauschalen Unkosten).
Der Beklagte hafte der Klägerin aus dem ärztlichen Behandlungsvertrag. Bei der Operation sei die Beugesehne an der Großzehe durchtrennt worden. Damit sei ein Funktionsverlust der Großzehe samt Mehrbelastung des äußeren Fußbereichs verbunden. Der Beklagte habe einerseits eine unrichtige Diagnose gestellt, andererseits sei die Aufklärung fehlerhaft gewesen. So sei eine ausreichende Diagnose-, Behandlungs- und Risikoaufklärung unterblieben, die notwendig gewesen wäre, um die Tragweite der Entscheidung für die Klägerin zu überschauen. Gleiches müsse auch für alternative Behandlungsformen gelten, worüber die Klägerin nicht aufgeklärt worden sei. Abgesehen davon habe der Beklagte die Methodik der Operation und die damit verbundenen Risiken nicht in patientengerechter, verständlicher Form erklärt. Die Klägerin hätte sich mit der durchgeführten Operationsmethode nicht einverstanden erklärt, wenn sie ausreichend über die damit einhergehenden Risiken aufgeklärt worden wäre. Weiters sei dem Beklagten eine Verletzung der Dokumentationspflicht vorzuwerfen. Der Beklagte habe es unterlassen, vor und nach der durchgeführten Operation Röntgenbilder anzufertigen. Des Weiteren liege ein Behandlungsfehler darin, dass die angestrebte Verschmälerung im Mittelfußbereich mit der angewendeten Operationsmethode nicht erreicht worden sei. Mit dieser Methode lasse sich nämlich ein Hallus valgus (Spreizfuß) überhaupt nicht korrigieren. Durch die Auswahl des minimalinvasiven Korrekturverfahrens an den Mittelfußknochen II bis IV sei eine genaue Führung und Positionierung der Mittelfußköpfchen gar nicht möglich. Nach der Operation habe der Beklagte der Klägerin erklärt, dass die Operation gut verlaufen sei und sich die Schmerzen mit therapeutischen Maßnahmen und einer Heilungsdauer von zwei Monaten legen würden, sodass sie den Fuß wieder problemlos belasten und schmerzfrei gehen könne. Die empfohlenen und von der Klägerin umgesetzten therapeutischen Maßnahmen seien jedoch ohne Erfolg geblieben. So habe eine aktive Beweglichkeit des Großzehens nicht wiederhergestellt werden können und seien anhaltende Schmerzen und eine ständige Schwellung des Fußes verblieben, sodass die Klägerin den Fuß nur sehr eingeschränkt belasten habe können. Aufgrund dieser Beschwerden und Einschränkungen habe sich die Klägerin am 18.4.2016 einer korrigierenden Operation durch den nachbehandelnden Arzt unterzogen. Eine Rekonstruktion der Sehne sei nicht möglich gewesen und hätten eine Großzehengrundgelenksversteifung sowie eine weitere Osteotomie vorgenommen werden müssen. Der Klägerin stehe in Ansehung der tatsächlichen Schmerzen und des erlittenen Ungemachs Schmerzengeld in der begehrten Höhe zu. Nach Beendigung des Heilungsverlaufs sei der Klägerin ein weitgehend schmerzfreies Gehen und Belasten möglich. Da ein Behandlungsendzustand mit positivem Ergebnis bis zwei Monate nach der Operation nicht habe erzielt werden können, stehe der Klägerin ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Haushaltshilfe zu. Die Operation vom 18.4.2016 sei notwendig gewesen, um eine Korrektur des nicht haltbaren Gesundheitszustands vorzunehmen.
Der Beklagte wendete – soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – zusammengefasst ein, er habe die Klägerin angemessen über Art und Schwere sowie mögliche Gefahren, Risiken und schädliche Folgen der Behandlung aufgeklärt, sodass es der Klägerin möglich gewesen sei, sowohl die Tragweite als auch das Risiko des operativen Eingriffs und der Behandlung zu erkennen und abzuschätzen. Auch sei die Klägerin über beide Operationstechniken aufgeklärt worden. Das Risiko einer Beugesehnenverletzung bestehe bei beiden Operationstechniken, wenn eine solche auch selten vorkomme. Eine durch die Operation bedingte Sehnenverletzung sei nicht vorhersehbar und nicht zu verhindern gewesen. Es hätte auch einer Aufklärung darüber nicht bedurft. Selbst wenn man einen Aufklärungsfehler annehme, hätte sich die Klägerin bei ausreichender Aufklärung dem Eingriff jedenfalls unterzogen. Die Behandlung sei kunstgerecht erfolgt, ein Behandlungsfehler liege nicht vor. Der Eingriff sei medizinisch indiziert und die angewendete Operationstechnik geeignet gewesen. Die vom Beklagten verwendete Technik sei gegenüber jener des offenen Verfahrens als gleichwertig einzustufen, weise jedoch Vorteile für den Patienten auf.
Mit dem im ersten Rechtsgang ergangenen Urteil vom 30.3.2023 (ON 101) wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass ein Behandlungsfehler nicht vorliege. Die Operation sei lege artis durchgeführt worden, wenn auch bei der Klägerin eine Komplikation eingetreten sei. Eine Aufklärung über die Durchtrennung der Beugesehne sei nicht notwendig gewesen, da es sich um ein atypisches Operationsrisiko gehandelt habe, das relativ selten auftrete. Der Beklagte habe aber ohnedies eine Aufklärung über die in Beilage ./14 enthaltenen Umstände vorgenommen und hätte die Klägerin die Operation auch dann durchführen lassen, wenn sie über dieses untypische Risiko aufgeklärt worden wäre, sodass ein Aufklärungsfehler ebenso wenig vorliege.
Der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht mit Beschluss vom 7.8.2023, 3 R 60/23g (ON 107), Folge, hob die Entscheidung aufgrund von Begründungs- und sekundären Feststellungsmängeln im Zusammenhang mit der erfolgten Aufklärung der Klägerin auf und wies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurück.
Im zweiten Rechtsgang brachte die Klägerin zusammengefasst ergänzend vor, dass am 21.1.2015 keine Aufklärung über mögliche Risiken und Komplikationen eines minimalinvasiven Eingriffs im Vergleich zu einer offenen Operation stattgefunden habe. Die Klägerin sei daher nicht in der Lage gewesen, die Methoden zu vergleichen und daraus eine Meinung für ihre Willensentscheidung zu bilden. Bei umfänglicher Aufklärung über beide Varianten hätte sich die Klägerin auch nicht der vom Beklagten vorgeschlagenen minimalinvasiven Operation unterzogen, sondern die offene Variante gewählt. Ebenso wenig sei sie über eine Verletzung bzw Durchtrennung der Beugesehne aufgeklärt worden. Auch am 10.3.2015 habe kein Aufklärungsgespräch stattgefunden. Der Beklagte sei mit ihr auch nicht die in Beilage ./14 enthaltenen Punkte durchgegangen, sodass eine vollumfängliche Aufklärung nicht vorliege. Abgesehen davon weise die minimalinvasive Variante gegenüber der offenen Methode zahlreiche Nachteile auf. So würden die Anforderungen an die Mitwirkung des Patienten in der Nachsorge bei der minimalinvasiven Variante jene beim offenen Operationsverfahren übersteigen und wäre die Klägerin nicht bereit gewesen, diese persönliche Eigenverantwortung zu übernehmen. Abgesehen davon zeichne sich der postoperative Verlauf der minimalinvasiven Methode durch eine langanhaltende Schwellneigung des Fußes und eine lange Dauer bis zur Heilung des Knochens im Röntgenbild aus. Die minimalinvasive Variante sei daher als nachteilig zur offenen Operationsmethode anzusehen und hätte sich die Klägerin insbesondere unter Berücksichtigung dieser Nachteile, der vorgeschlagenen Operation nicht unterzogen, sondern die offene Methode gewählt. Schließlich sei auch die postoperative Nachsorge Teil des Behandlungsvertrags. Diese sei vom Beklagten vernachlässigt worden, da er kein postoperatives Röntgen eingeholt, nicht auf die Notwendigkeit einer Revisionsoperation hingewiesen und diese auch nicht durchgeführt habe. In diesem Zusammenhang liege auch eine Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht vor. Das Vorbringen in der Klage, dass sich der Beklagte Behandlungsfehler anrechnen lassen müsse, umfasse als Einheit Aufklärung, Eingriff und Nachsorge. Insbesondere die medizinische Nachsorge sei bislang nicht abschließend behandelt worden, sodass das diesbezügliche Vorbringen nicht verjährt sei.
Der Beklagte bestritt und wendete seinerseits im zweiten Rechtsgang noch ein, dass am 21.1.2015 eine umfassende Aufklärung über die Art und Weise der Operation, deren Risiko sowie alternative Behandlungsmethoden samt ihrer Vor- und Nachteile stattgefunden habe. Abgesehen davon hätte sich die Klägerin selbst bei unzureichender Aufklärung für die in der Folge durchgeführte Operation entschieden, da sie an starken Schmerzen gelitten habe und konservative Methoden nicht erfolgreich gewesen seien. Auch am 10.3.2015 sei im Rahmen eines präoperativen Gesprächs die Beilage ./14 erörtert und von der Klägerin unterfertigt worden, nachdem sie keine Fragen gehabt habe. Das Risiko einer Beugesehnenverletzung bestehe – wenn auch selten – bei beiden Operationstechniken. Die Sehnenverletzung sei weder vorhersehbar noch zu verhindern gewesen und hätte es der Aufklärung darüber gar nicht bedurft. Schließlich weise auch die Beilage ./14 darauf hin, dass eine Gefäß- und Nervenschädigung erfolgen könne, was eine Sehnenverletzung miteinschließe. Abgesehen davon sei das Vorbringen neue Rechtsgrundlagen betreffend, insbesondere jenes zur postoperativen Nachsorge, verjährt.
Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung wies das Erstgericht die Klage neuerlich zur Gänze ab und behielt die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache vor. Dabei legte es seiner Entscheidung über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch nachstehende, in der Berufung relevierten Feststellungen zugrunde:
„[a1] Am 21.1.2015 fand der Erstkontakt zwischen der Klägerin und dem Beklagten statt. Anlässlich dieses Termins fand die Erstuntersuchung in klinischer Form statt. Eine radiologische Abklärung erfolgte nicht. Anlässlich dieser Erstuntersuchung fand auch ein Aufklärungsgespräch statt, in dessen Rahmen der Beklagte die Klägerin auch darüber aufklärte, dass ein Infekt, eine Thrombose, mögliche Bewegungseinschränkungen, eine Schädigung der Gefäße und der Nerven und auch Komplikationen, allenfalls auch eine Verschlechterung der Situation gegenüber dem Zeitpunkt vor der Operation, auftreten können. Der Beklagte nahm dabei auch das Aufklärungsblatt Beilage ./14, welches einen integrierten Bestandteil dieser Entscheidung darstellt, zur Hand und ging dabei jene hier aufscheinenden Punkte durch. Der Beklagte verwendete dabei auf seinem Computer/E-Book die Patientenaufklärung Beilage./29, welche ebenfalls als integrierter Bestandteil der gegenständlichen Entscheidung angeschlossen wird. Unter anderem findet sich darin ein Hinweis auf die Gefahr der „Verletzung von Sehnen (z.B. Sehne des M. extensor oder M. Flexor hallucis longus)“. Der Beklagte las der Klägerin diese Patientenaufklärung vom Bildschirm her vor.
Im Rahmen dieses Aufklärungsgesprächs wurde die Klägerin auch über die Möglichkeit aufgeklärt, dass die Behandlung im Rahmen einer offenen Operation erfolgen könnte.
Diese Aufklärung hinsichtlich der Möglichkeit der Durchführung der Operation im Rahmen einer offenen Operation erfolgte durch den Beklagten am 21.1.2025. Anlässlich dieses Gespräches erklärte der Beklagte der Klägerin dass es sich hier nicht um eine lebensnotwendige Operation handle und hier die Möglichkeit der offenen Operation oder der minimalinvasiven Technik besteht. Der Beklagte erklärte insoweit, dass die offenen Operationstechniken die alten Techniken wären, welche den großen Nachteil haben, dass, um die Korrektur zu fixieren ein Metallimplantat erforderlich ist, sodass nach 6-12 Monaten eine neuerliche Operation erforderlich wird, um das Metall zu entfernen. Hinsichtlich der minimalinvasiven Variante erklärte der Beklagte – wie üblich bei derartigen Aufklärungsgesprächen – dass dabei nicht „aufgeschnitten werde, sondern die Operation durch einen kleinen Schnitt durch die Haut erfolge“ und dass die Nachbehandlungszeit in der Regel 4 Wochen sei, wobei ein Spezialschuh zu tragen und Physiotherapie zu machen ist. Die Klägerin erklärte daraufhin, dass sie eine minimalinvasive Operationsvariante haben möchte. Anlässlich dieses Aufklärungsgespräches erklärte der Beklagte der Klägerin, dass nach aktueller wissenschaftlicher Studienlage die Komplikationsrate bei minimalinvasiven Operationen zwischen 1 und 3 %, hingegen bei offenen Verfahren bei bis zu 30 % liege, aber auch dass Weichteile geschädigt werden können. Wie üblich erklärte der Beklagte der Klägerin auch, dass die Möglichkeit einer längeren Heilungsphase, der Notwendigkeit einer Thrombose-Prophylaxe und einer Entzündung besteht. Der Beklagte erklärte dabei auch, welche Strukturen es hier gibt, nämlich die Gelenkskapsel, Sehnen, Gefäße und auch Nerven und solche irritiert oder auch verletzt werden können. Das Aufklärungsgespräch am 21.1.2015 wurde in einem zeitlichen Slot des Beklagten von ca. 45 Minuten abgeführt. Eine ausführlichere und noch detailliertere Aufklärung über die Möglichkeit der Verletzung von Weichteilen, insbesondere von Sehnen, erfolgte seitens des Beklagten nicht.
Am 10.3.2015 unterfertigte die Klägerin die ebenfalls einen integrierten Bestandteil dieser Entscheidung darstellende Urkunde Beilage./14. Dieses im Vorfeld seitens des Beklagten an die F* übermittelte Blatt wurde der Klägerin bei Eintritt in die F* H* übergeben. Im Zuge der präoperativen Visite fragte der Beklagte die Klägerin, ob sie das Aufklärungsblatt gelesen hätte und nochmals, ob sie noch irgendwelche Fragen hätte. Ob die Klägerin diese Urkunde bereits unterschrieben hatte als der Beklagte zur Visite erschien, oder ob sie diese Urkunde in Anwesenheit des Beklagten unterfertigte, kann nicht festgestellt werden. Dieses präoperative Aufklärungsgespräch dauerte zwischen 5 und 10 Minuten.
Ihr wurde jedenfalls in verständlicher Weise die Entscheidungsgrundlage für die Durchführung der Operation geboten. Dass die Klägerin diese auch verstanden hat und keine weiteren Fragen hatte, dokumentierte sie auch durch ihre Unterschrift auf Beilage ./14. Auf dieser Urkunde findet sich der Vermerk, dass die Klägerin die erfolgte Aufklärung bestätigt und angibt, „keine weiteren Fragen“ zu haben. Im Übrigen wird auf die einen integrierten Bestandteil der Entscheidung darstellende Urkunde Beilage ./14 verwiesen.
[b] Die Klägerin hätte auch bei noch weitergehender Aufklärung über Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode, ihre Zustimmung zum minimalinvasiven Eingriff erklärt.
[...]
[a2, c] Die Klägerin hätte die streitgegenständliche Operation durch den Beklagten auch durchführen lassen, wenn sie ausdrücklich über das Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne intraoperativ aufgeklärt worden wäre.“
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Hallux-Operation nach den Regeln der ärztlichen Kunst, jedoch nicht komplikationslos verlaufen sei. Ein Behandlungsfehler liege daher nicht vor. Auch in der Nachsorge seien vom Beklagten keine Fehler zu vertreten. Ein Aufklärungsfehler liege nicht vor, zumal die Durchtrennung der Beugesehne als atypisches Operationsrisiko, das relativ selten auftrete, nicht zu den Risiken zähle, über die der Beklagte hätte aufklären müssen. Im Übrigen sei er seinen Aufklärungspflichten hinsichtlich sämtlicher in der Beilage ./14 ersichtlichen Umstände nachgekommen. Schließlich hätte sich die Klägerin, auch dann, wenn sie über das Risiko aufgeklärt worden wäre, der Operation unterzogen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin , die gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung primär die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer vollumfänglichen Klagsstattgebung beantragt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zum Gegenstand des Berufungsverfahrens:
Vorweggenommen wird, dass im Berufungsverfahren des zweiten Rechtsgangs nicht mehr bestritten wird, dass die vom Beklagten durchgeführte Operation an sich lege artis durchgeführt wurde. Es ist auch nicht mehr strittig, dass es sich bei der Durchtrennung der Beugesehne während der Operation um eine mögliche Komplikationen dieser Operation handelt. Weiters stützt sich das Klagebegehren nicht (mehr), und zwar weder hinsichtlich eines Behandlungsfehlers noch einer unterlassenen Aufklärung, auf die schicksalhaft in Fehlstellung verheilte Oseotomie des III. Mittelfußknochens.
Strittig ist hingegen noch, ob und wann eine ausreichende Aufklärung über das Risiko einer Beugesehnenverletzung sowie die Vor- und Nachteile der beiden – nämlich der offenen und der minimalinvasiven – Operationsmethoden vorgenommen wurde, sowie ob diese in für die Klägerin verständlicher Weise erfolgte und ob die Klägerin im Fall einer mangelhaften Aufklärung die Operation trotzdem durchführen hätte lassen. Schließlich ist auch der Themenkomplex der „operativen Nachsorge“ strittig.
II. Zum Verfahrensmangel:
1. Die Klägerin macht als Verfahrensmangel einen Begründungsmangel geltend und bringt dazu vor, dass hinsichtlich der im wiedergegebenen Sachverhalt mit [a1] und [a2] gekennzeichneten Feststellungen wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen worden und diese Feststellungen widersprüchlich seien.
Die bekämpften Feststellungen seien (nur) mit Klammerausdrücken begründet. Eine konkrete Erinnerung an das Gespräch mit der Klägerin habe der Beklagte nicht gehabt. Trotzdem habe das Erstgericht die Angaben des Beklagten, wonach dieser die Patientenaufklärung anhand der Beilage ./29 am Bildschirm umfassend vorgenommen habe, als glaubwürdig erachtet. Demgegenüber habe das Erstgericht die Klägerin für nicht glaubwürdig befunden, da diese das Schriftstück Beilage ./14 am 10.3.2015 vorbehaltlos unterfertigt hätte. Der Beklagte habe aber die Beilage ./29, die er am Computer gehabt und danach die Aufklärung vorgenommen haben will, erstmals in der Streitverhandlung am 11.3.2025 nach einer Verfahrensdauer von rund neun Jahren vorgelegt. Auch verweise er erstmals in seiner Aussage vom 11.3.2025 darauf, dass er diese Unterlage der Klägerin in einer Mappe mitgegeben habe. In seiner gesamten Aussage habe der Beklagte aber zu keiner Zeit Bezug auf die Beilage ./14 genommen, sodass davon auszugehen sei, dass wenn überhaupt, ausschließlich die Beilage ./29 für eine Aufklärung zur Verfügung gestanden habe. Da dieser Beilage aber kein Hinweis auf alternative Behandlungsmethoden zu entnehmen sei, sei eine Aufklärung über eine offene Operationsvariante nicht unternommen worden.
Keine Ergebnisse gefunden
Abgesehen davon habe sich das Erstgericht mit der Aussage des Beklagten nicht hinreichend auseinandergesetzt und die Widersprüchlichkeiten der Angaben des Beklagten, über sein mangelndes Erinnerungsvermögen im Zusammenhang mit der Aufklärung über beide Operationsvarianten nicht entsprechend gewürdigt. Das mangelnde Erinnerungsvermögen zu einzelnen Gesprächen sei aufgrund der Vielzahl an Patienten durchaus nachvollziehbar. Demgegenüber sei die Aussage der Klägerin glaubhaft, da es für sie ein einmaliger Eingriff sei, womit eine besondere Auseinandersetzung mit der Problemstellung und der Information des behandelnden Arztes verbunden sei. Zusätzlich habe auch eine Auseinandersetzung und Besprechung mit dem Ehepartner stattgefunden, was vom Ehegatten der Klägerin bestätigt worden sei. Insoweit seien die Angaben der Klägerin nicht gebührend gewichtet worden und die Widersprüche in den Beweisergebnissen vom Erstgericht nicht aufgezeigt worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass das Erstgericht eine Aufklärung der Klägerin über beide Operationsvarianten unterstellt und eine Entscheidung der Klägerin für die minimalinvasive Operation auf dieser Grundlage angenommen habe.
Da der Beklagte aber in seiner Einvernahme vor Gericht zu keiner Zeit behauptet habe, die Beilage ./14 sei Gegenstand des Aufklärungsgesprächs am 21.1.2015 gewesen, sondern lediglich, dass dies eine Zusammenfassung dessen sei, worüber er aufgeklärt habe, liege hinsichtlich der in [a1] enthaltenen Feststellung, wonach der Beklagte die Beilage ./14 beim Erstgespräch vom 21.1.2015 zur Hand genommen und die darauf aufscheinenden Punkte durchgegangen sei, wiederum ein Begründungsmangel vor, auf welchen das Berufungsgericht bereits in seinem Aufhebungsbeschluss vom 7.8.2023, 3 R 60/23g (ON 107), hingewiesen habe. Die Beilage ./14 sei deshalb relevant, da darin der Vermerk enthalten sei, dass über „alternative Behandlungsmöglichkeiten“ aufgeklärt worden sei. Ein solcher Vermerk finde sich in der Beilage ./29 nicht. Abgesehen davon sei der Klägerin die Beilage ./14 auch nicht in einer Mappe mitgegeben worden, sodass sie nicht ausreichend Gelegenheit zur Entscheidungsfindung gehabt habe. Daraus folge, dass der Klägerin eine patientengerechte Aufklärung über die alternative Behandlungsmethode einer offenen Operation nicht zuteil geworden sei.
2.1. Wie bereits in der Entscheidung des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 7.8.2023, 3 R 60/23g, ausgeführt, liegt ein Begründungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO dann vor, wenn
2.2. Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung liegt hingegen kein Begründungsmangel und keine mangelhafte Beweiswürdigung vor, wenn bei der Begründung dieser Entscheidung Umstände nicht erwähnt wurden, die noch hätten erwähnt werden können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können (RIS-Justiz RS0040165). Das erkennende Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einzelheiten des Verfahrens und allen nur denkbaren Erwägungen auseinanderzusetzen (RS0043162). Wesentlich ist, dass aus den Ausführungen des Gerichts erkennbar wird, aus welchen Erwägungen es zum Ergebnis kam, die vorgenommene Feststellung treffen zu können.
3.1. Richtig ist, dass das Erstgericht die Feststellung, dass der Beklagte im Rahmen des Aufklärungsgesprächs am 21.1.2015 auch das Aufklärungsblatt Beilage ./14 zur Hand nahm und dabei jene hier aufscheinenden Punkte durchging, neuerlich nicht begründet hat. Richtig ist weiters, dass der Beklagte selbst zu keiner Zeit darauf hingewiesen hat, diese Beilage beim Aufklärungsgespräch am 21.1.2015 zur Hand genommen zu haben. Auch ansonsten liegen keine Beweisergebnisse vor, die diese Feststellung rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht ist daher der Ansicht, dass diese Feststellung tatsächlich mit einem Begründungsmangel behaftet ist. Allerdings ist auch ein Begründungsmangel als primärer Verfahrensmangel (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO) nur dann wesentlicher, wenn er für die Entscheidung relevant war. War der vorgefallene Mangel schon abstrakt nicht geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen, liegt dieser Berufungsgrund nicht vor ( Pochmarski/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 S 94). Das ist hier der Fall.
3.2. Die Klägerin erkennt zwar richtig, dass in der Beilage ./14 ein Hinweis auf die alternative Behandlungsmethode, nämlich die offene Operationsmethode, enthalten ist. Sie erkennt auch richtig, dass eine Aufklärung anhand der Beilage ./14 bedeuten würde, dass eine Aufklärung über die alternative Operationsvariante vorgenommen wurde. Allerdings bedarf es, um eine Aufklärung für eine medizinisch indizierte Operation vorzunehmen keiner Schriftlichkeit und muss der Klägerin im Vorfeld auch keine schriftliche Unterlage über die Aufklärung mitgegeben werden. Ein solches Vorgehen wäre lediglich zu Beweiszwecken sinnvoll ( Nigl , Arzthaftung 4 , LexisNexis S 139).
Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht, abgesehen von der Feststellung, die sich auf die Beilage ./14 bezieht, auf der Seite 10 seines Urteils ausführliche Feststellungen dazu getroffen, worüber der Beklagte die Klägerin im Rahmen des Erstkontakts am 21.1.2015 im Zusammenhang mit beiden Operationsvarianten aufgeklärt hat. Unter anderem wurde festgestellt, dass die Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs auch über die Möglichkeit aufgeklärt wurde, dass die Behandlung im Rahmen einer offenen Operation erfolgen könne. In seiner Beweiswürdigung hat sich das Erstgericht auch mit den einander widersprechenden Beweisergebnissen, insbesondere den Aussagen des Beklagten und der Klägerin, auseinandergesetzt. Es hat dazu angeführt, dass der Beklagte glaubwürdig dargelegt habe, sich zwar nicht an das Aufklärungsgespräch mit der Klägerin erinnern zu können, aber diese immer gleich ablaufen und anhand der Patientenaufklärung Beilage./29 vorgenommen würden. Üblicherweise gehe er dabei in der von ihm in der Tagsatzung geschilderten Art und Weise vor. Dies erachtete das Erstgericht als besonders glaubwürdig, da es ausführte, dass eine konkrete Erinnerung an genau diese Aufklärung der Klägerin einem „Schönen des Prozessstandpunkts“ gleichkommen würde. Demgegenüber beurteilte es die Klägerin als weniger glaubwürdig. Diese habe am 10.3.2015 die Beilage ./14 vorbehaltslos unterfertigt und damit auch bestätigt, die Aufklärung verstanden und keine weiteren Fragen zu haben. Auch sei es nicht glaubwürdig, dass das Gespräch beim Beklagten am 21.1.2015 lediglich aus der Heilungsdauer bestanden hätte, ohne Informationen darüber zu geben, was in der Zwischenzeit geschehen werde. Schließlich habe sich die Klägerin nach neun Jahren nicht mehr an die Einzelheiten des Gesprächs erinnern können (Tagsatzung vom 19.5.2025). Demgegenüber habe sie zwei Jahre zuvor im Jahr 2023 bei ihrer Einvernahme noch angeführt, dass sie sich noch gut an das Aufklärungsgespräch am 21.1.2015 erinnern habe können, da sie das nicht jeden Tag mache. Damals habe sie angeführt, dass sie gewusst habe, dass der Beklagte minimalinvasiv operiere. Nachdem sie dieses Thema betreffend zunächst ausgesagt habe, dass der Beklagte ihr dies nicht gesagt habe, habe sie in der Folge doch einräumen müssen, dass er schon erklärt habe, minimalinvasiv zu operieren, was letztlich auf ein Thematisieren einer weiteren Operationsvariante hinweise.
3.3. Durch diese vom Erstgericht ausgeführten Erwägungen liegt aber eine hinreichende – wenn auch nicht ausführliche – Beweiswürdigung zu den Feststellungen betreffend die Aufklärung vom 21.1.2015 vor, sodass (gesamt betrachtet) ein Begründungsmangel nicht vorliegt . Selbst bei Entfall der (begründungslos getroffenen) Feststellung, dass der Beklagte im Rahmen der Aufklärung das Aufklärungsblatt Beilage ./14 zu Hand nahm und dabei die dort aufscheinenden Punkte besprach, verbleiben doch die weitergehenden (ausreichend begründeten) Sachverhaltsannahmen, dass die Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs auch über die Möglichkeit aufgeklärt wurde, dass die Behandlung im Rahmen einer offenen Operation erfolgen könne und welche Unterschiede diesbezüglich zur minimalinvasiven Operation vorliegen.
4.1. Wenn die Klägerin im Übrigen zu dem gesamten von ihr angeführten Feststellungskomplex [a1] und [a2] darauf verweist, dass ihrer Aussage Glauben geschenkt werden hätte müssen und die Aussage des Beklagten in sich widersprüchlich und weniger glaubwürdig wäre, macht sie damit in Wahrheit eine – nicht gesetzmäßig ausgeführte – Beweisrüge geltend.
4.2. Um eine Beweisrüge „gesetzmäßig auszuführen“, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, 1. welche konkrete Feststellung er bekämpft, 2. infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, 3. welche andere Feststellung begehrt wird und 4. aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T1, T2, T4, T5, T7]). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel, welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835).
In der Berufung muss zudem deutlich zum Ausdruck kommen, welche konkrete Tatsachenfeststellung, dh welchen Satz des Ersturteils der Berufungswerber bekämpft und durch welche konkrete Ersatzfeststellung er diesen „ersetzt“ wissen will. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts zu ermitteln, durch welche konkrete Feststellung sich der Berufungswerber für beschwert erachtet und welche Sachverhaltselemente mangels ausdrücklicher Bekämpfung unstrittig sind. Es ist daher an sich notwendig, die bekämpfte Feststellung in ihrer vollen Länge zu benennen bzw zu „zitieren“ ( Pochmarski/ Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 , S 174).
Schließlich müssen die bekämpfte und gewünschte Feststellung in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RI0100145).
4.3. Für eine ordnungsgemäß ausgeführte Beweisrüge mangelt es im vorliegenden Fall bereits daran, dass Ersatzfeststellungen nicht ausdrücklich begehrt werden.
Aber selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausginge, dass sie die Ersatzfeststellung begehrt, dass eine Aufklärung über eine offene Operationsvarianten nicht unternommen worden sei (Berufung S 8 1. Absatz), wäre die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, zumal nicht ersichtlich wäre, welche der „bekämpften“ mit [a1] und [a2] gekennzeichneten Feststellungen damit ersetzt werden sollten. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Klägerin.
Ein Ersatz des gesamten Feststellungskomplexes ( [a1] und [a2] ) stünde nicht im Austauschverhältnis mit der begehrten Feststellung, zumal die von der Klägerin „bekämpften“ Feststellungen auch Tatsachen zum 10.3.2015 sowie zum rechtmäßigen Alternativverhalten enthalten. Gleiches hat für eine allenfalls gewünschte Ersatzfeststellung zu einer patientengerechten Aufklärung über die alternative Behandlungsmethode zu gelten.
5. Es liegen daher zum Feststellungskomplex [a1] und [a2] weder ein wesentlicher Verfahrensmangel noch eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vor, sodass dieser vom Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt wird.
III. Zur Beweisrüge:
1. In ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit [b] gekennzeichnete Feststellung und strebt stattdessen folgende Ersatzfeststellung an:
„Die Klägerin hätte bei einer patientengerechten Aufklärung über die Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode ihre Zustimmung zur minimalinvasiven Operation nicht erklärt.“
In eventu wird nachstehende Ersatzfeststellung begehrt:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin auch bei noch weitergehender Aufklärung über Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode, ihre Zustimmung zum minimalinvasiven Eingriff erklärt hätte.“
Zudem bekämpft die Klägerin die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit [c] gekennzeichnete Feststellung und wünscht stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Klägerin hätte die streitgegenständliche Operation durch den Beklagten nicht durchführen lassen, wenn sie ausdrücklich über das Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne intraoperativ aufgeklärt worden wäre, dies unter Zugrundelegung einer ordnungsgemäßen patientengerechten und verständlichen Aufklärung über die beiden Operationsvarianten, also der minimalinvasiven und offenen Operation.“
Eventualiter wird die Ersatzfeststellung begehrt:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die streitgegenständliche Operation durch den Beklagten auch durchführen hätte lassen, wenn sie ausdrücklich über das Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne intraoperativ aufgeklärt worden wäre, dies in Ansehung einer ordnungsgemäßen, patientengerechten und verständlichen Aufklärung betreffend die beiden Operationsvarianten, die minimalinvasive und offene Operationsmethode.“
Die Klägerin führt dazu aus, dass sich das Erstgericht im Wesentlichen auf die Beilage ./14 gestützt habe, die ihr aber erst am 10.3.2015 präoperativ übergeben worden sei. Es sei daher der Klägerin keine zeitlich angemessene Gelegenheit gegeben worden, sich über die Risiken Gedanken zu machen. Auch genüge eine formularmäßige Aufklärung nicht, sondern bedürfe es des unmittelbaren persönlichen ärztlichen Aufklärungsgesprächs, welches durch nichts ersetzt werden könne. Nach den Feststellungen habe das Aufklärungsgespräch am 10.3.2015 zwischen 5 und 10 Minuten gedauert. In einer solchen Zeit könne keine Aufklärung vorgenommen werden, sodass die Klägerin über die Risiken, welche in Beilage ./14 angeführt sind, nicht aufgeklärt worden sei. Daraus ergebe sich, dass auch die Feststellung verfehlt sei, dass die Klägerin bei noch weitergehender Aufklärung über Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode ihre Zustimmung erteilt hätte. Es wäre jedenfalls diesbezüglich eine Negativfeststellung zu treffen gewesen. Auch habe sich das Erstgericht nicht mit den Angaben der Klägerin auseinandergesetzt, die angeführt habe, dass sie sich nicht hätte operieren lassen, wenn sie gewusst hätte, dass der Fuß nicht mehr so werde, wie er früher gewesen sei. In diesem Zusammenhang verweise das Erstgericht wieder auf die Beilage ./14, in der eine mögliche Bewegungseinschränkung und der Hinweis enthalten sei, dass eine Garantie für den gewünschten Erfolg nicht übernommen werden könne. Auch wenn die Klägerin angeführt habe, nach 45 Minuten Gehzeit starke Schmerzen im Vorderfußbereich zu haben, ändere dies nichts daran, dass sich die Klägerin bei gehöriger Aufklärung nicht für die minimalinvasive Operationsmethode entschieden hätte. Das Erstgericht hätte zumindest eine Negativfeststellung zu treffen gehabt. Auch habe die Klägerin zum Ablauf des Erstgesprächs erklärt, dass der Beklagte mit einem Blick auf ihren Fuß gemeint habe, dass der „Hallux“ zu operieren sei, die Klägerin in der Folge nach den Kosten gefragt und geäußert habe, dass sie sich das überlegen und sich melden werde. Am nächsten Tag habe sie den Operationstermin vereinbart und am 10.3.2015 das Zimmer in der Klinik bezogen. Der Beklagte habe ihr am Operationstag um 8:00 Uhr morgens einen Zettel zum Unterschreiben gegeben, welchen sie überflogen bzw durchgelesen habe. In der Folge sei sie zwischen 10:00 Uhr und 10:30 Uhr operiert worden, ohne dass ein Röntgen oder Ultraschall vor der Operation angefertigt worden sei. Im Anschluss daran sei sie nach Hause gegangen. Die Klägerin habe auch angeführt, dass die Aufklärung in der Praxis hätte stattfinden müssen, damit sie mehr Zeit zum Überlegen gehabt hätte. Auch habe sie angeführt, dass in der Praxis am 21.1.2015 das Gespräch nur 10 Minuten gedauert habe und die einzelnen Punkte nicht mit ihr besprochen worden seien. Es habe weder eine Aufklärung noch eine Besprechung der verschiedenen Operationsvarianten gegeben. Der Beklagte habe lediglich festgestellt, dass operiert werden müsse und die minimalinvasive Variante vorgeschlagen.
Demgegenüber habe der Beklagte ausgesagt, dass er bekannt für die Spezialisierung auf minimalinvasive Vorgehensweise bei Operationen sei und es ein Protokoll gebe, worüber man mit dem Patienten sprechen müsse, was er mit der Klägerin durchgegangen sei. Der Beklagte habe auch angeführt, dass er „normalerweise“ die Aufklärung auf einem Bildschirm habe und die Beilage ./14 lediglich eine Zusammenfassung dessen darstelle. Schließlich habe er angeführt, dass er am 10.3.2015 die Punkte in Beilage ./14 nicht mehr durchgegangen sei. Er habe gefragt, ob sie diese durchgelesen habe und ob sie noch Fragen habe. Letzteres sei nicht der Fall gewesen. Aufgrund der Beweislastregeln, wonach die Beweispflicht den Beklagten treffe, dass die Klägerin zur vorgeschlagenen Operationsmethode ihre Zustimmung erteilt hätte, wäre dem Klagebegehren stattzugeben gewesen.
2.1. Es obliegt primär dem Erstgericht, auf Basis der Ergebnisse der gesamten Verhandlung aus den in der Regel einander widersprechenden Beweisergebnissen die relevanten Schlussfolgerungen zu ziehen, wobei dem persönlichen Eindruck, den es von den vernommenen Personen gewinnen konnte, maßgebliche Bedeutung zukommt. Dem Rechtsmittelgericht obliegt aus Anlass einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge lediglich die Pflicht zur Prüfung, ob die Tatsacheninstanz die ihr vorliegenden Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat ( Kodek in Rechberger , ZPO 5 § 482 Rz 6). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den anderen Prozessstandpunkt sprechen könnten, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit oder Unrichtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht ( Pochmarski/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 166f mwN). Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können. Zu diesem Zweck ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die begehrten Feststellungen vorliegen (RI0100099; RES0000012).
2.2. Im vorliegenden Fall wurde die Klägerin nach den von ihr disloziert im Rahmen der Verfahrensrüge nicht erfolgreich „bekämpften“ Feststellungen bereits beim Erstgespräch am 21.1.2015 über die beiden Operationsvarianten und deren Vor- und Nachteile informiert. Soweit daher die Klägerin in ihrer Beweisrüge davon ausgeht, dass eine Aufklärung über diese Varianten durch den Beklagten gar nicht vorgenommen worden sei, weshalb auch nicht von einer (fiktiven) Zustimmung bei einer „weitergehenden“ Aufklärung auszugehen sei, steht diese Argumentation im Widerspruch mit den hierzu getroffenen Feststellungen. Abgesehen davon hat bereits das Erstgericht, diesbezüglich darauf abgestellt, dass die Klägerin selbst eingeräumt habe, dass der Beklagte darauf hinwiesen habe, minimalinvasiv zu operieren, sodass es auch nicht zu beanstanden ist, wenn das Erstgericht davon ausgeht, dass bereits an diesem Tag beide Operationsmethoden thematisiert wurden. Zudem hat die Klägerin ihrer Aussage nach gewusst, dass der Beklagte minimalinvasiv operiere, bevor sie ihn aufsuchte (ON 114 S 6). Warum die Klägerin sich nicht für die minimalinvasive Variante entschieden hätte, legen ihre Ausführungen in der Beweisrüge nicht näher dar. In Anbetracht der festgestellten Vorteile (geringere Infektionsgefahr, geringere Gefahr einer Wundheilungsstörung, geringer Operationsdauer, kleinere Operationsnarben) dieser Variante ist dies auch nicht nachvollziehbar. Schließlich ist im Beweisverfahren hervorgekommen, dass das Risiko einer Beugesehnenverletzung bei beiden Operationsvarianten in etwa gleich hoch ist und damit selten vorkommt, was insgesamt dafür spricht, dass sich die Klägerin für die Durchführung der minimalinvasiven Operation bei weitergehender bzw. gehöriger Aufklärung entschieden hätte.
2.3. Abgesehen davon hat das Erstgericht auch damit argumentiert, dass sich die Klägerin bereits im Vorfeld erfolglos konservativer Behandlungsmethoden bedient habe und mit einem hohen Leidensdruck zum Beklagten gekommen sei. Da lediglich die minimalinvasive und die offene Operationsmethode als Behandlung zur Verfügung gestanden hätten, sei naheliegend, dass die Klägerin das relativ geringe Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne in Kauf genommen hätte. Auch sei die Klägerin über gravierendere Risiken wie Gefäß- und Nervenschäden Trombosen und Embolien sowie Infektionen aufgeklärt worden. Wenn das Erstgericht sich dabei auf die Beilage ./14 stützte und diese erst am Operationstag der Klägerin vorgelegt worden sei, schadet dies insofern nicht, als auch in der Beilage ./29, die der Beklagte nach den Feststellungen zur Aufklärung am 21.1.2015 heranzog, die Verletzung von Sehnen, oberflächlichen Hautnerven und auch eine Bewegungseinschränkung angeführt sind. Im Hinblick auf das vom Sachverständigen dargestellte relativ geringe Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne und der Berücksichtigung des hohen Leidensdrucks der Klägerin, die bereits konservative Behandlungsmethoden im Vorfeld nicht erfolgreich durchgeführt hat, sind die Feststellungen des Erstgerichts daher nicht zu beanstanden.
2.4. Auch die Aussage der Klägerin, dass sie die Operation nicht durchgeführt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Fuß „nicht mehr so werde, wie früher“, kann nicht davon überzeugen, dass richtigerweise die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Es ist nämlich darauf abzustellen, ob die Klägerin bei einer fiktiven Aufklärung über das Risiko in einer „ex ante“ Betrachtung in die Operation eingewilligt hätte. Da das Risiko einer solchen Komplikation (Beugesehnenverletzung), wie sie bei der Klägerin letztlich eingetreten ist, grundsätzlich gering ist – worüber die Klägerin bei richtiger Aufklärung aufgeklärt worden wäre – und damit eine einem „Wissen“ gleichkommende Wahrscheinlichkeit, dass der Fuß nicht mehr so werde wie früher, gerade nicht vorlag, ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts daher nicht zu beanstanden.
Im Übrigen legt die Klägerin in ihrer Berufung auch nicht schlüssig dar, warum ihrer Aussage mehr Glauben geschenkt werden sollte. Die Berufung stellt lediglich die Aussagen der Klägerin und des Beklagten gegenüber, ohne die für eine erfolgreiche Beweisrüge notwendigen Wertungen der Aussagen vorzunehmen.
3. Der Beweisrüge ist daher insgesamt der Erfolg zu versagen.
IV. Zur Rechtsrüge:
1. Die Klägerin moniert im Rahmen ihrer Rechtsrüge, das Vorliegen von sekundären Feststellungsmängeln . Sie vermisst umfassende Feststellungen zur durch den Beklagten erfolgten Nachbehandlung, der Weiterbehandlung durch den nachbehandelnden Arzt, die von diesem vorgenommene Revisionsoperation vom 18.4.2016 und dazu, dass diese eigentlich der Beklagte durchführen hätte müssen. Auf die wörtliche Wiedergabe der begehrten Feststellungen wird – um Weiterungen zu vermeiden – verzichtet (siehe dazu Berufung S 12).
Zur Relevanz der begehrten ergänzenden Feststellungen bringt der Kläger vor, der Beklagte habe bilddokumentarische Aufzeichnungen des prä- und postoperativen Ergebnisses nicht angefertigt. Daraus ergebe sich eine mangelhafte, nicht lege artis unternommene Nachsorge des Beklagten nach der Operation, welche durch den Sonografiebefund vom 23.6.2015 befürchtet und das MRI vom 30.7.2015 bestätigt worden sei. Das Erstgericht habe das Unterbleiben des postoperativen Röntgens auch festgestellt, sodass dem Beklagten eine Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht und ärztlichen Behandlung anzulasten sei. Die Revisionsoperation durch den nachbehandelnden Arzt sei indiziert und als Teil der medizinischen Nachsorge Teil des Behandlungsvertrags gewesen. Da der Beklagte die Revisionsoperation nicht durchgeführt habe, sei ihm eine Vernachlässigung seiner vertraglichen Verpflichtung anzulasten, sodass er für die Kosten aufkommen müsse. Erst über Vorhalt der Klägerin dem Beklagten gegenüber beim letzten Besuch, dass ein Kollege des Beklagten der Meinung sei, dass sich das Problem nicht lösen werde, habe der Beklagte sie zum Radiologen geschickt. Die Klägerin habe in der Folge das Vertrauen zum Beklagten verloren und die Behandlung beim nachbehandelnden Arzt fortgesetzt. Der Beklagte habe die Beschwerden daher nicht in gebührender Form wahrgenommen und den Beschwerdekreis durch geeignete Maßnahmen untersucht, um Abhilfe zu verschaffen. Die Einholung einer Zweitmeinung und Behandlung durch den nachbehandelnden Arzt sei daher gerechtfertigt gewesen, sodass der Beklagte die Folgen der unterbliebenen Nachsorge zu tragen habe. Das Erstgericht habe aber keine Feststellungen zum Behandlungsumfang betreffend die Nachsorge nach der Operation am 10.3.2015 getroffen.
1.1. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Der Arzt schuldet neben der Diagnostik, Aufklärung und Beratung, die „Therapie“ und damit die Behandlung nach den aktuell anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst (4 Ob 42/16d). Er schuldet im Rahmen des Behandlungsvertrags die Anwendung der nach dem Stand der Wissenschaft sichersten Maßnahme zur möglichen Ausschaltung oder Einschränkung bekannter Risiken und Gefahren. Daraus ergibt sich, dass der Arzt dem Patienten die gewissenhafte Betreuung nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft und der ärztlichen Erfahrung mit jener Sorgfalt schuldet, die von einem ordentlichen und pflichtgetreuen Durchschnittsarzt aus seiner Berufsgruppe in der konkreten Behandlungssituation erwartet werden kann, nicht aber die Wiederherstellung der Gesundheit des Patienten oder einen bestimmten anderen Erfolg (9 Ob 32/12i; 4 Ob 249/02z; 10 Ob 2350/96b; 1 Ob 532/94; RS0021335). Auch im Hinblick auf die unvorhersehbare Reaktion des menschlichen Körpers auf Heilbehandlungen wäre es eine unzumutbare Überforderung, dem Arzt die Verpflichtung zur Heilung aufzubürden, sodass das Risiko des unverschuldeten Misserfolgs einer Heilbehandlung der Patient trägt (6 Ob 558/91; RS0021335).
1.2. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte die durchgeführte Operation nach den Regeln der Kunst ordnungsgemäß, aber eben nicht komplikationslos durchgeführt. Die Klägerin hat daher grundsätzlich das Risiko des unverschuldeten Misserfolgs der Heilbehandlung zu tragen.
2.3. Soweit die Klägerin eine Fehlbehandlung durch die nicht vorgenommene radiologische Bildgebung nach der Operation verortet, ist dem entgegen zu halten, dass nach den unbekämpften Feststellungen auch bei Durchführung einer postoperativen radiologischen Bildgebung die Ausheilung abgewartet, dann das klinische Ausheilungsergebnis angeschaut und erst in der Folge bei weiter anhaltenden Beschwerden durch eine Revisionsoperation – wie hier – reagiert worden wäre. Dies zeigt sich auch daran, dass die Revisionsoperation erst am 18.4.2016 durchgeführt wurde. Auch bei einer postoperativen Bildgebung kann nämlich lediglich der Heilungsverlauf verfolgt werden. Damit ist aber klargestellt, dass auch eine vorgenommene radiologische Abklärung nach der Operation, den Verlauf bei der Klägerin nicht positiv beeinflussen hätte können bzw. zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob es für eine korrekte Nachsorge einer postoperativen Bildgebung bedurft hätte, da es an einer Kausalität der fehlenden radiologischen Abklärung für die in der Folge durchgeführte Revisionsoperation, die allein aufgrund der bei der Operation aufgetretenen Komplikation (im Berufungsverfahren ist nur mehr die Beugesehnenverletzung Thema) vorzunehmen war, fehlt.
1.4. Abgesehen davon ist die Revisionsoperation im vorliegenden Fall nicht als „Nachsorge“ als Teil des Behandlungsvertrags anzusehen und hätte der Beklagte die Revisionsoperation nicht auf seine Kosten durchführen müssen. Nach den Feststellungen hat der Beklagte die Operation lege artis durchgeführt, dh es sind ihm bei der Operation keine Fehler unterlaufen, allerdings ist eine (nicht vorhersehbare) Komplikation aufgetreten. Die Folgen dieser Komplikation kann aber, da der behandelnde Arzt aus dem Behandlungsvertrag keine Heilung schuldet, nicht auf den Beklagten überwälzt werden. Das Risiko des unverschuldeten Misserfolgs trifft wie oben ausgeführt die Klägerin. Diese hat darüber hinaus selbst die Entscheidung getroffen, die Revisionsoperation nicht durch den Beklagten durchführen zu lassen, sodass ihm – entgegen der Behauptung der Klägerin – keine „Vernachlässigung seiner vertraglichen Verpflichtung“ anzulasten ist.
1.5. Den von der Klägerin gewünschten Feststellungen mangelt es daher an der rechtlicher Relevanz, weshalb darin keine sekundären Feststellungsmängel zu erblicken sind.
2. In ihrer Rechtsrüge im engeren Sinn moniert die Klägerin, dass die Aufklärung des Beklagten über die beiden Operationsvarianten nicht korrekt durchgeführt worden sei. So hätte die Klägerin ausführlich und umfangreich über die Vor- und Nachteile der einzelnen Operationsmethoden informiert und aufgeklärt werden müssen. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die Komplikationsrate bei minimalinvasiven Operationen zwischen 1 % und 3 % liege und beim offenen Verfahren bis zu 30 % betrage. Der Sachverständige habe ausgeführt, dass beide Methoden nach den Untersuchungen in den Endergebnissen als gleichwertig zu bewerten seien. Insbesondere hätte die Klägerin über die erforderliche Nachbehandlung der verschiedenen Techniken aufgeklärt werden müssen, damit sie entscheiden hätte können, ob sie in der Lage sei, den geforderten Nachsorgen nachkommen zu können. Allein aufgrund der Angaben über Komplikationsraten hätte die Klägerin keine geeigneten Rückschlüsse ziehen können, um eine Entscheidung zu treffen. Daraus lasse sich nämlich nicht erschließen, um welche Komplikationen es sich in der Folge handeln könne. Der Beklagte hafte daher für die nachteiligen Folgen aus der fehlerhaften Aufklärung.
Zum hypothetischen Verlauf einer gebotenen und korrekten Aufklärung, welche in patientengerechter Form zu erfolgen habe, habe das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Das Erstgericht habe sich mit dem Hinweis begnügt, dass bei noch weitergehender Aufklärung über Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode die Klägerin ihre Zustimmung zum minimalinvasiven Eingriff erklärt hätte. Dabei ziehe das Erstgericht jedoch keine Rückschlüsse zu den widersprechenden Beweisergebnissen, nämlich der Aussage des Beklagten einerseits und den Angaben des Sachverständigen andererseits, welche auf die Gleichwertigkeit der beiden Methoden hingewiesen habe. Da nicht klar sei, was unter weitergehender Aufklärung zu verstehen sei, könne dies nur so verstanden werden, dass die Klägerin dem minimalinvasiven Eingriff bei einer Aufklärung, wie sie der Beklagte unternommen habe und auf dieser Grundlage allenfalls noch zusätzliche weitere Informationen erteilt hätte, zugestimmt hätte. Diese Informationen des Beklagten seien aber unvollständig und nicht korrekt gewesen, sodass auch weitere Informationen in der Gesamtschau nicht korrekt sein hätten können. Insgesamt sei die Aufklärung nicht korrekt gewesen, nicht in patientengerechter Form vorgenommen worden und hätte auch eine über die erteilte Aufklärung hinausgehende weitere Aufklärung nicht dazu beitragen können, dass die Klägerin der minimalinvasiven Operation zugestimmt hätte. Entscheidend sei, ob der Beklagte über die Vor- und Nachteile beider Operationstechniken ausreichend aufgeklärt habe. Dazu müsse die Klägerin auch über das Risiko bei der offenen Operationsvariante betreffend die Durchtrennung der Beugesehne aufgeklärt worden sein. Feststellungen seien dazu nicht getroffen worden, sodass die vorhandenen Feststellungen zur Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht ausreichen würden.
2.1. Fehlt es an der vollständigen bzw richtigen Aufklärung über die Art und Folgen der Erkrankung und des ärztlichen Eingriffs, über die Folgen der Unterlassung einer Behandlung und über ihre Alternativen kann der Patient keine gültige Einwilligung in die Behandlung erteilen, sodass der Eingriff selbst dann rechtswidrig bleibt, wenn dem Arzt kein Behandlungsfehler unterlaufen ist und der Schaden nur durch das unvermeidliche („schicksalhafte“) Zufallsrisiko entstanden ist (9 Ob 52/12f; 3 Ob 131/03s; 10 Ob 8/01a). Unterbleibt eine Aufklärung, die den Patienten in die Lage versetzt hätte, die Tragweite seiner Erklärung zu überschauen, und hat sich beim Patienten ein Risiko verwirklicht, über das er hätte aufgeklärt werden müssen, wird der Arzt dafür haftbar, ohne dass es dazu noch des Nachweises eines den Schaden verursachenden Behandlungsfehlers bedarf (10 Ob 8/01a).
Allerdings kann in einem solchen Fall der Verletzung der Aufklärungspflicht der Arzt beweisen, dass der Patient die Zustimmung zum Eingriff auch bei ausreichender Aufklärung erteilt hätte (3 Ob 22/15d). In diesem Fall hätte auch das „rechtmäßige Alternativverhalten“ des aufklärenden Arztes den Schaden nicht verhindert, sodass eine Ersatzpflicht ausscheidet (7 Ob 321/00g; 6 Ob 126/98t; 10 Ob 2350/96t; RS0108185).
2.2. Soweit sich die Klägerin im Rahmen ihrer Rechtsrüge darauf bezieht, dass der Beklagte keine umfassende und damit keine ordnungsgemäße Aufklärung zu den alternativen Operationsvarianten und der Möglichkeit einer Verletzung der Beugesehne vorgenommen habe, insbesondere keine solche vorgenommen habe, anhand derer die Klägerin geeignete Rückschlüsse für ihre Entscheidung ziehen hätte können, ist auszuführen, dass diese Frage letztlich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nicht mehr beantwortet werden muss. Das Erstgericht hat nämlich die nicht erfolgreich bekämpfte Feststellung getroffen, dass die Klägerin auch bei noch „weitergehender“ Aufklärung über Vor- und Nachteile der minimalinvasiven Operation in Relation zur offenen Operationsmethode ihre Zustimmung zum minimalinvasiven Eingriff erklärt hätte. Des Weiteren hat es die Feststellung getroffen, dass die Klägerin die streitgegenständliche Operation durch den Beklagten auch durchführen hätte lassen, wenn sie ausdrücklich über das Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne aufgeklärt worden wäre. Aufgrund dieser Feststellungen ist es letztlich irrelevant, ob die vom Beklagten durchgeführte Aufklärung korrekt erfolgte.
2.3. Wenn die Klägerin erkennbar damit argumentiert, dass der Begriff der „weitergehenden“ Aufklärung nicht die „ordnungsgemäße“ Aufklärung beinhalte, aber lediglich die Zustimmung zum Eingriff im Fall einer hypothetisch „ordnungsgemäßen“ Aufklärung zu einer Haftungsbefreiung führen könne, ist dem entgegenzuhalten, dass das Erstgericht einerseits Feststellungen dazu getroffen hat, worüber der Beklagte die Klägerin, die alternativen Operationsmethoden betreffend tatsächlich aufgeklärt hat. In der Folge hat es zudem umfassende Feststellungen dazu getroffen, welche Unterschiede zwischen den beiden Operationsmethoden tatsächlich bestehen und welche Vor- und Nachteile damit jeweils verbunden sind. Aus einer Gesamtbetrachtung der zu diesem Beweisthema getroffenen Feststellungen kann daher nicht zweifelhaft sein, dass das Erstgericht, wenn es von einer „weitergehenden“ Aufklärung spricht, tatsächlich die „ordnungsgemäße“ Aufklärung meinte. Damit hat das Erstgericht aber mit der ausreichenden Klarheit festgestellt, dass die Klägerin bei einer „ordnungsgemäßen“ Aufklärung über beide Operationsvarianten jener der minimalinvasiven Technik zugestimmt hätte. Gleiches gilt im Hinblick auf die Aufklärung über das Risiko einer Durchtrennung der Beugesehne.
Entscheidend ist im vorliegenden Fall aufgrund der getroffenen Feststellungen daher nicht, ob die Klägerin tatsächlich über das Risiko aufgeklärt worden ist, sondern überlagern die Feststellungen zur Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens jene Feststellungen über eine korrekte Aufklärung. Ebenso wenig kommt es aufgrund des rechtmäßigen Alternativverhaltens darauf an, ob die Aufklärung – wie vom Erstgericht ohnehin (ON 147 S 11) festgestellt – in verständlicher Weise erfolgte.
2.4. Wenn die Klägerin in ihrer Berufung auch eine Verletzung der Dokumentationspflicht durch den Beklagten moniert, so verabsäumt sie konkret darzulegen, inwiefern der Beklagte seine Dokumentationspflicht verletzt haben soll. Sollte sie damit – was ihre Formulierung nahelegt – das „Unterbleiben des postoperativen Röntgens“ meinen, so ist darauf hinzuweisen, dass dies allenfalls einen Behandlungsfehler (im Rahmen der Nachsorge) darstellen könnte, jedoch nichts mit einer Dokumentationspflichtsverletzung zu tun hat.
Darüber hinaus ist anzumerken, dass allein die Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht nicht dazu führen würde, dass ein Nachweis eines objektiven Sorgfaltsverstoßes als erbracht angesehen werden kann (3 Ob 195/22f; 4 Ob 199/10h; 7 Ob 337/98d). Vielmehr schlägt sich eine allfällige Verletzung der ärztlichen Dokumentationspflicht im Sinne einer Beweiserleichterung für den Patienten im Verfahren nieder.
Auch daraus ist daher für die Klägerin aufgrund der getroffenen Feststellungen nichts zu gewinnen.
2.5. Da eine Haftung des Beklagten bereits aus den dargelegten Gründen nicht in Frage kommt, bedarf es keines Eingehens auf die in der Berufungsbeantwortung relevierte Frage, ob die Klägerin ein Vorbringen zu einer mangelhaften Nachsorge im zweiten Rechtsgang noch erstatten hätte dürfen.
3. Auch mit ihrer Rechtsrüge dringt die Klägerin daher nicht durch, sodass ihrer Berufung insgesamt der Erfolg zu versagen ist.
V. Verfahrensrechtliches:
1. Der Kostenvorbehalt hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf § 52 Abs 3 ZPO. Da bereits das Erstgericht seine Kostenentscheidung vorbehalten hat, war auch im Berufungsverfahren keine Kostenentscheidung zu treffen.
2. Da sich das Berufungsgericht auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung stützen konnte und keine über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu klären waren, war auszusprechen, dass die (ordentliche) Revision an den Obersten Gerichtshof nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
RIS