Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in Linz, wegen EUR 22.970,-- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 12.7.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 2.482,62 (darin EUR 413,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger begehrt gestützt auf Schadenersatz und Bereicherung den Rückersatz seiner Spielverluste samt 4 % Zinsen seit dem Tag der letzten Transaktion, dem 9.3.2024 (Datum richtig gestellt in der Tagsatzung vom 12.5.2025, ON 17 S 2). Er bringt – soweit im Berufungsverfahren relevant – vor, aufgrund seiner Verbrauchereigenschaft und der Unternehmerstellung der Beklagten sei gemäß Art 6 Abs 1 Rom I-VO österreichisches Sachrecht anwendbar. Die von der Beklagten angebotenen Glücksspiele unterlägen dem österreichischen Glücksspielmonopol. Dieses sei nicht unionsrechtswidrig. Die fehlende Konzession der Beklagten mache die Spiele zu verbotenen Glücksspielen im Sinn des österreichischen Glücksspielgesetzes, weshalb der Kläger die erlittenen Verluste nach ständiger Rechtsprechung zurückfordern könne. Zinsen gebührten ab dem Datum der letzten Transaktion.
Die Beklagte wandte – stark zusammengefasst – ein, auf den vorliegenden Sachverhalt sei nicht österreichisches, sondern maltesisches Recht anwendbar. Das österreichische Glücksspielmonopol stelle einen unzulässigen Eingriff in die in Art 56 AEUV verankerte Dienstleistungsfreiheit dar und sei – aus von der Beklagten umfangreich dargestellten Gründen – unionsrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des EuGH habe jedes nationale Gericht die Unionsrechtskonformität einer Regelung – hier des österreichischen Glücksspielmonopols – selbständig zu prüfen, weshalb keine Bindung an die bisherige (höchstgerichtliche) Rechtsprechung bestehe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren auf Basis des eingangs zusammengefasst dargestellten Sachverhalts vollumfänglich statt.
Rechtlich ging es von der Anwendbarkeit österreichischen Sachrechts aus, beurteilte unter Verweis auf die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH das österreichische Glücksspielmonopol als unionsrechtskonform und qualifizierte die erlittenen Spielverluste als rückforderbar, weil die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, was zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge führe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten . Gestützt auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) beantragt sie die Abänderung der Entscheidung im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Vorab zum anwendbaren Recht : Die Beklagte vertritt die Ansicht, auf den vorliegenden Sachverhalt sei gemäß Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO nicht österreichisches, sondern maltesisches Sachrecht anzuwenden.
1. Im Hinblick darauf, dass sie sich selbst auf Art 6 Rom I-VO beruft, der das anwendbare Recht für Verbraucherverträge regelt, zieht die Beklagte die Erfüllung der in Abs 1 leg cit normierten Tatbestandselemente eines Verbrauchervertrags (Verbrauchereigenschaft des Klägers, Unternehmerstellung der Beklagten) – ausgehend vom bindend festgestellten Sachverhalt im Übrigen zu Recht – nicht in Zweifel, weshalb sich ein näheres Eingehen hierauf erübrigt.
2. Nach Art 6 Rom I-VO ist auf einen Verbrauchervertrag grundsätzlich das Recht des Staats anzuwenden, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Verbraucherstaat). Das Verbraucherstatut gelangt ua dann zur Anwendung (Art 6 Abs 1 lit b leg cit), wenn der Unternehmer seine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auf den Verbraucherstaat ausrichtet. Den Begriff „Ausrichten“ hat der EuGH dahin ausgelegt, dass der Unternehmer seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben muss, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen, was insbesondere bei – wie hier – auf Österreich ausgerichteten Online-Aktivitäten der Fall ist (7 Ob 150/24w; 7 Ob 213/21f; 7 Ob 155/23d ua).
3. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO hier nicht erfüllt, weil eine Dienstleistung in diesem Sinn nur dann „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, erbracht wird, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (zuletzt betreffend grenzüberschreitende Online-Glücksspiele 7 Ob 150/24w mwN; OLG Wien 13 R 7/24f). Da der Kläger ausschließlich von Österreich aus gespielt hat, bleibt kein Raum für die Anwendung des Ausnahmetatbestands nach Art 6 Abs 4 lit a Rom I VO.
4. Damit hat das Erstgericht auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt – Folgen der Nichtigkeit des Glücksspielvertrags – zu Recht österreichisches Sachrecht angewendet (Art 12 Abs 1 lit e Rom I-VO; 7 Ob 150/24w mwN).
II.1. In der Verfahrensrüge kritisiert die Beklagte die unterlassene Einholung der von ihr beantragten Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten Steuerwesen, Wirtschaftsmarketing und Wirtschaftspsychologie sowie von gutachterlichen Stellungnahmen des Bundes und des Bundesministeriums für Finanzen. Bei Aufnahme dieser Beweise hätte das Erstgericht feststellen können, dass die Monopolregelung des österreichischen Glücksspielgesetzes tatsächlich kein legitimes Ziel verfolge und daher inkohärent und unionsrechtswidrig sei. Das Erstgericht hätte bei der dynamischen Kohärenzprüfung nicht auf die bisher ergangene Judikatur der österreichischen Gerichte zurückgreifen dürfen, sondern hätte nach Einholung der beantragten Beweismittel eigenständige Feststellungen zu diesem Thema treffen müssen, woraus sich die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes ergeben hätte.
2.1. Damit in Einklang stehen die Ausführungen der Beklagten in ihrer Rechtsrüge . Zusammengefasst hält sie auch dort den im Verfahren erster Instanz eingenommenen Standpunkt zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols aufrecht und moniert in diesem Zusammenhang zahlreiche sekundäre Feststellungsmängel . Das Erstgericht habe zu Unrecht keine Feststellungen zur Beurteilung der vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen. Die nationalen Gerichte hätten das Vorliegen dieser Kriterien jeweils im Einzelfall und eigenständig zu prüfen und eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Die Frage, ob die österreichische Monopolregelung die Beschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit rechtfertigen könne, stelle keine reine Rechtsfrage dar. Die Kohärenz einer Monopolregelung müsse vom Staat bzw von dessen Vollzugsorganen – den Behörden und Gerichten – bewiesen werden. Ein solcher Nachweis liege im vorliegenden Fall nicht vor. Sämtliche österreichischen Gerichte würden „geradezu systematisch“ diese Beweislast auf die Verfahrensparteien überwälzen.
2.2. In diesem Zusammenhang regt die Beklagte die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art 267 AEUV an, um abzuklären, ob nationalrechtliche Bestimmungen, die darauf abstellten, dass stets derjenige den Beweis zu erbringen habe, der eine Tatsache behaupte, zur Rechtfertigung einer Monopolregelung, wonach die diesbezügliche Beweislast ausschließlich den Staat treffe , mit dem Unionsrecht vereinbar seien.
2.3. Das Erstgericht hätte insbesondere Feststellungen zu folgenden Aspekten treffen müssen, nämlich dass
Dazu ist auszuführen:
3.1. Der Oberste Gerichtshof geht – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in ständiger – auch jüngst aufrecht erhaltener – Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (für viele: 6 Ob 33/25h; 8 Ob 54/25m; 2 Ob 187/24z; 5 Ob 177/24a; 7 Ob 135/24i; 3 Ob 147/24z; 8 Ob 67/24x; je mwN). Einige dieser Entscheidungen erstrecken sich auch auf den hier maßgeblichen Zeitraum von Dezember 2020 bis März 2024 (vgl etwa: 7 Ob 129/24g, 7 Ob 150/24w und 7 Ob 135/24 bis Juli 2023; 2 Ob 187/24z bis Juni 2023; 2 Ob 194/24d bis Dezember 2023; 8 Ob 54/25m bis Februar 2024).
Auf Grundlage des von der Beklagten im vorliegenden Verfahren erstatteten Vorbringens besteht kein Anlass, von dieser gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols abzuweichen. Im Übrigen liegt zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Aus der Judikatur des EuGH (vgl etwa C-920/19, Fluctus und Fluentum) lässt sich auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen, ableiten (8 Ob 54/25m; 7 Ob 150/24w; 7 Ob 199/23z je mwN). Damit kann sehr wohl auf die zitierte Rechtsprechung, welche sich mit gleichgelagerten Sachverhalten und Zeiträumen befasst, zurückgegriffen werden. Durch das Aufzeigen von geklärten Rechtsfragen wird keine Bindung an Tatsachenfeststellungen aus anderen Verfahren herbeigeführt.
3.2. Im Licht der umfangreichen und aktuellen Judikatur der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen in ungeklärter Form vor, hat doch der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zu allen von der Beklagten relevierten Fragen und Aspekten des österreichischen Glücksspielmonopols bereits eingehend Stellung genommen und dieses auch betreffend den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als unionsrechtskonform beurteilt.
Damit besteht aber auch kann Anlass für die (neuerliche) Befassung des EuGH, weshalb der Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht zu folgen war (8 Ob 67/24x; 8 Ob 31/24b; 2 Ob 254/23a; 1 Ob 195/23t).
3.3. Was die Behauptungs- und Beweislast betrifft ist festzuhalten, dass sich diese stets nur auf solche Prozessbehauptungen beziehen kann, welche dem Tatsachenbereich zuzuordnen sind, und es nach der ständigen Rechtsprechung der die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielrechts behauptenden Partei obliegt, jene konkreten Umstände aufzuzeigen, die sich seit der (letzten) Beurteilung der Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert haben soll (vgl 4 Ob 30/17s, 3 Ob 57/19g). Dies gelingt der Beklagten im vorliegenden Fall nicht. Mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols vermag sie keine Umstände darzutun, aus denen eine relevante Änderung seit der (letzten) Beurteilung der Kohärenz durch die Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Schließlich ist noch festzuhalten, dass es sich bei der im Rahmen der Ausführungen zur Behauptungs- und Beweislast zweimal angeführten Entscheidung 2 Ob 92/25s offensichtlich um ein Fehlzitat handelt, findet sich im RIS zu dieser Geschäftszahl doch keine Entscheidung. Die Entscheidung 2 Ob 92/25f befasst sich nicht mit den von der Beklagten relevierten Themen.
3.4. Im Ergebnis liegen damit aber weder die von der Beklagten vermeinten sekundären Feststellungsmängel noch die geltend gemachten Verfahrensmängel infolge unterlassener Aufnahme der von ihr beantragten Beweisaufnahmen vor. Für die richtige rechtliche Beurteilung der Sache kommt es nicht auf die unter diesen beiden Berufungsgründen aufgezeigten Aspekten an, weshalb es diesen Berufungsausführungen an der erforderlichen rechtlichen Relevanz mangelt (RS0043049; RS0043027; RS0053317).
3.5. Abschließend anzumerken ist, dass sich der Oberste Gerichtshof in der Vergangenheit in mehreren Entscheidungen auch mit den Werbepraktiken der Konzessionäre befasst und mehrfach ausgeführt hat, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht entspricht. Wiederholt wurde dabei auf die Entscheidung des EuGH vom 18.5.2021, C 920/19, Fluctus/Fluentum , verwiesen. In dieser führte der EuGH aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zu Gunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegenden Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht werde (Rn 44 ff insb Rn 53).
3.6. Damit liegt weder die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, noch hat das Erstgericht die Rechtssache in Bezug auf die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols unrichtig beurteilt.
III. Die Rechtsrüge wendet sich schließlich noch gegen den Zinsenzuspruch . Der Kläger könne Zinsen erst ab der erstmaligen Geltendmachung des Rückabwicklungsanspruchs ansprechen.
1. Auch in diesem Punkt kann der Beklagten nicht gefolgt werden. Dass der Rückforderungsanspruch des Klägers seine Grundlage im Bereicherungsrecht hat, wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, stellt sie bei ihrer Bemängelung des Zinsenzuspruchs doch selbst auf bereicherungsrechtliche Grundsätze ab.
2. Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die § 1333 ABGB maßgeblich ist (RS0032078; RS0016316 [T1]; RS0031939). Die Nutzung des Geldes durch den Bereicherten ist grundsätzlich (zumindest) mit den gesetzlichen Zinsen zu vergüten (6 Ob 51/21z; RS0032078 [T2]). Nach stRsp hat selbst der redliche Bereicherungsschuldner – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines vom ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben. Auch bei Redlichkeit des Bereicherten ist nämlich die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals inter partes dem Bereicherungsgläubiger zugeordnet. Es wäre nicht zu rechtfertigen, wenn der Schuldner den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens behalten könnte (7 Ob 10/20a; 4 Ob 46/13p; 4 Ob 149/06z je mwN). In diesem Sinn spricht der Oberste Gerichtshof bei bereicherungsrechtlich zurückgeforderten, aus unwirksamen Glücksspielverträgen stammenden Beträgen Vergütungszinsen zu, soweit sie nicht verjährt sind, ohne dass es dabei auf eine Mahnung durch den Gläubiger ankäme (vgl 4 Ob 210/23w mwN).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Beginn des Zinsenlaufs daher nicht erst mit der Fälligstellung – hier der Zustellung der Klage – anzusetzen, sondern mit der letzten Transaktion, welche unbestritten bereits im März 2024 stattfand (OLG Wien 16 R 127/24z; 14 R 44/24d; OLG Graz 3 R 74/24p; LGZ Wien 37 R 7/24i; 37 R 2/24d, 34 R 110/24i; 35 R 250/24k).
4. Der erstgerichtliche Zinsenzuspruch ab dem 9.3.2024 entspricht damit der Rechtslage.
IV. Damit bleibt die Berufung insgesamt erfolglos.
V. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 40 und 41 ZPO.
VI. In Bezug auf die Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols und alle damit zusammenhängenden Aspekte der Rückforderbarkeit der Spielverluste aus dem von der Beklagten in Österreich konzessionslos angebotenen Online-Glücksspiel konnte sich das Berufungsgericht an der zitierten ständigen und aktuellen Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren. Im diesem Berufungsverfahren waren daher keine Rechtsfragen in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen, weshalb die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer ordentlichen Revision nicht vorliegen.
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