Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Dr. Christian Pichler, Rechtsanwalt in 6600 Reutte, wider die beklagte Partei B* AG , vertreten durch Dr. Edwin A. Payr, Rechtsanwalt in 8011 Graz, wegen EUR 101.000,00 s.A. und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,00), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 106.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 29.8.2025, **-115, sowie den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 11.359,76) gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I.) Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 3.923,82 (darin EUR 653,97 an USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
II.) Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„ Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 31.128,40 (darin EUR 4.757,92 an USt und EUR 2.000,00 an umsatzsteuerfreien Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen. “
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 690,18 (darin EUR 115,03 an USt) bestimmten Kosten der Kostenrekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist bei der Beklagten unfallversichert. Dem Versicherungsvertrag liegen die AUVB 2016 zu Grunde, die auszugsweise lauten:
„Artikel 6 - Was ist ein Unfall
1. Ein Unfall liegt vor, wenn die versicherte Person durch ein plötzlich von außen auf ihren Körper einwirkendes Ereignis (Unfallereignis) unfreiwillig eine Gesundheitsschädigung erleidet. […]
Artikel 21 - Was zahlt der Versicherer zusätzlich? […]
2.3 Bewusstseinsstörung
Der Versicherungsschutz erstreckt sich auch auf Unfälle, die der Versicherte infolge einer Bewusstseinsstörung (ausgenommen infolge Alkohol, Suchtgiften oder Medikamenten) erleidet.
Eine Bewusstseinsstörung durch Alkohol liegt nicht vor:
Artikel 26 - In welchen Fällen zahlt der Versicherer nicht?
Ausgeschlossen von der Versicherung sind Unfälle, […]
8. die die versicherte Person infolge einer „Bewusstseinsstörung“ oder infolge einer wesentlichen Beeinträchtigung seiner psychischen Leistungsfähigkeit durch Alkohol (sofern nicht die Voraussetzungen des Art. 21, Punkt 2.3. vorliegen), Suchtgifte oder Medikamente erleidet; [...]
Am 21.2.2020 gegen 7:55 Uhr fanden Polizisten den Kläger in einem verwirrten Zustand, ohne Schuhe und mit schweren Verletzungen auf. Er stand zu diesem Zeitpunkt in einem Bachbett direkt vor einem 10 bis 15 m tiefen Abgrund. Das Bachbett wird ca. 20 m oberhalb des Fundorts des Klägers von einer Bundesstraße gekreuzt.
Der Alkoholisierungsgrad des Klägers belief sich am 20.2.2020 gegen 22:30 Uhr zwischen 1,6 und 2,65 Promille, am 21.2.2020 gegen 0:00 Uhr zwischen 1,44 und 2,35 Promille und am 21.2.2020 gegen 5:20 Uhr zwischen 0,92 bis 1,32 Promille. Die mittlere Wahrscheinlichkeit der Alkoholisierung liegt zwischen den jeweils angegebenen Werten.
Von diesem Sachverhalt ist im Berufungsverfahren auszugehen (§ 498 Abs 1 ZPO).
Der Kläger beantragte die Verurteilung der Beklagten zu einer Versicherungsleistung von EUR 101.000,00 s.A. Zudem begehrte er die mit EUR 5.000,00 bewertete Feststellung, dass die Beklagte aufgrund und im Umfang des zwischen den Streitteilen bestehenden Unfallversicherungsvertrags für den Schadensfall vom 21.2.2020 Deckungsschutz zu gewähren habe.
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.
Zum ersten Rechtsgang
Im ersten Rechtsgang brachte der Kläger anspruchsbegründend vor, er sei am 21.2.2020 als Fußgänger bei einem Verkehrsunfall schwer am Körper verletzt worden, was zu einer dauernden Invalidität von 50 % geführt habe. Er habe sich am Heimweg befunden, als ihm ein Fahrzeug entgegengekommen sei. In weiterer Folge sei er über den Böschungsrand hinaus geschleudert worden und anschließend senkrecht in das Bachbett gestürzt. Seine Verletzungen seien auf dieses Absturzgeschehen zurückzuführen, das entweder durch den Anstoß einer Person oder - was wahrscheinlicher sei - durch den Anstoß oder die Streifung des entgegenkommenden Fahrzeugs verursacht worden sei. Der Kläger habe auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten, weil nicht ausgeschlossen sei, dass ihm Ansprüche zustünden, die derzeit noch nicht beziffert werden könnten.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Es werde bestritten, dass der Kläger einen Ablauf erfahren habe, welcher den Unfallbegriff der AUVB 2016 erfülle. Mangels Behauptung und Nachweises eines konkreten Hergangs könne sich der Kläger nicht auf einen Anscheinsbeweis berufen. Die Beklagte treffe aber auch deshalb keine Deckungspflicht, weil der Kläger einen Vorfall vom 20.2.2020 beschreibe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger unter einer massiven Alkoholisierung gestanden, sodass der Risikoausschluss nach Artikel 26.8 iVm Artikel 21.2.3 AUVB 2016 verwirklicht worden sei. Leistungsfreiheit sei auch wegen der Verletzung der in Artikel 30.2.3 AUVB 2016 vereinbarten Aufklärungsobliegenheit eingetreten. Die Angaben des Klägers zu seiner Trinkverantwortung seien widersprüchlich geblieben. Ungeachtet des gerichtsmedizinischen Gutachtens habe der Kläger mit dolus coloratus beteuert, nicht wesentlich durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein. Auch sein Vorbringen zur Unfallursache (Anstreifen oder Kollision mit einem PKW) sei wider besseres Wissen erfolgt. Schließlich würden auch das Ausmaß der behaupteten dauerhaften Invalidität sowie das Feststellungsinteresse bestritten.
Im ersten Rechtsgang, in dem es die Klagebegehren mit Urteil vom 29.2.2024 (ON 76) abwies, traf das Erstgericht unter anderem folgende Feststellungen:
„(A) Der Kläger zog sich seine schweren Verletzungen zwischen dem 20.2.2020 nach 22:30 Uhr und vor 7:55 Uhr am 21.2.2020 zu, wobei der exakte Zeitpunkt nicht mehr festgestellt werden kann. [...]
(B) Auch nicht festgestellt werden kann, wie sich der Kläger seine schweren Verletzungen zuzog, insbesondere ob er von einem Kraftfahrzeug angefahren oder gestreift wurde und anschließend ins Bachbett stürzte.“
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zur Ansicht, die Beklagte habe aufgrund der zum Unfallzeitpunkt getroffenen Negativfeststellung (A) zwar den Risikoausschluss nach Artikel 26.8 AUVB 2016 nicht beweisen können. Das Klagebegehren sei aber deshalb abzuweisen, weil offengeblieben sei, wie sich der Kläger seine erheblichen Verletzungen zugezogen habe, weswegen er seiner Beweislast, dass der Unfall für die behauptete Invalidität ursächlich gewesen sei, nicht nachgekommen sei.
Diese Entscheidung wurde vom Kläger mit Beweis-, Verfahrens- und Rechtsrüge bekämpft. Die Beklagte führte in ihrer Berufungsbeantwortung gemäß § 468 Abs 2 ZPO eine Anschlussverfahrensrüge aus.
Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 26.6.2024, 4 R 47/24d, wurde das Urteil vom 29.2.2024 aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Begründend wurde unter anderem ausgeführt, dem Urteil hafte in Bezug auf die Negativfeststellung (B) ein Begründungsmangel an, der gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO zur Aufhebung führen müsse. Die Anschlussverfahrensrüge müsse aus diesem Grund nicht behandelt werden. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht zudem Gelegenheit haben, die Negativfeststellung (A) zu überdenken.
Zum zweiten Rechtsgang
Soweit für die Berufungsentscheidung von Relevanz brachte der Kläger im zweiten Rechtsgang vor (Protokoll vom 17.4.2024 = ON 110, Seite 3): „ Der Unfallszeitpunkt kann zwar nicht mehr genau rekonstruiert werden, er wird jedoch in einem Zeitraum zwischen 5.30 Uhr und 6.30 Uhr des 21.2.2020 einzuordnen sein. Der Kläger ging nämlich nicht schnurstracks in die Kaserne, nachdem er ein Lokal besucht hatte. Näheres wird er in seiner Aussage bekanntgeben. “
Auch dieses Vorbringen wurde von der Beklagten bestritten. Aus den bisherigen Aussagen des Klägers ergebe sich eindeutig, dass sich der Vorfall am 20.2.2020 zwischen 22.30 Uhr und 23.00 Uhr ereignet haben müsse.
Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Erstgericht die Klagebegehren auch im zweiten Rechtsgang ab. Gemäß § 41 ZPO verpflichtete es den Kläger zu einem Prozesskostenersatz von EUR 30.619,12 (darin enthalten EUR 4.673,04 an USt und EUR 2.000,00 an umsatzsteuerfreien Barauslagen). Dieser Entscheidung legte es folgende Feststellungen zu Grunde:
„ Am 20.2.2020 begab sich der Kläger nach Dienstschluss von der [Kaserne], wo er stationiert war, in das [Lokal], das sich seinerzeit beim [Einkaufszentrum] befand. Für den Fußweg von der Kaserne zum Lokal benötigte er ca. 20 bis 25 Minuten.
Im [Lokal] verblieb er bis ca. 22:30 Uhr. Dort konsumierte er erhebliche Mengen an Alkohol, die jedenfalls das Maß von zwei großen Bier, zwei Viertel Weiß- Sauer und einem ** cl bei weitem überstieg.
Um ca. 22:30 Uhr verließ er das Lokal und begab sich sodann direkt zu Fuß zurück in Richtung Kaserne. Im Bereich der [C*straße], sehr nahe der Kaserne, stürzte er zwischen 23:00 Uhr und 0:00 Uhr aufgrund seiner starken Alkoholisierung in ein Bachbett und verletzte sich durch den Sturz schwer.
Zum Zeitpunkt des Sturzes in das Bachbett hatte der Kläger eine Alkoholisierung von zumindest 1,44 Promille. […] “
Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Kläger habe sich bei einem Unfall im Sinne der AUVB 2016 verletzt, weil er wegen seiner starken Alkoholisierung in ein Bachbett gestürzt sei. Die Beklagte sei aber aufgrund des Risikoausschlusses nach Artikel 26 i.V.m. Artikel 21 AUVB 2016 leistungsfrei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne der vollständigen Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kostenrekurs der Beklagten strebt die Erhöhung der ihr in erster Instanz zugesprochenen Prozesskosten um brutto EUR 11.359,76 an (von EUR 30.619,12 auf EUR 41.978,88).
Beide Parteien beantragen, dem jeweils gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen. In ihrer Berufungsbeantwortung führt die Beklagte abermals eine Anschlussrüge aus, mit der sie eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens releviert.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht , der Kostenrekurs hingegen teilweise berechtigt.
I.) Zur Berufung
1. Sowohl in der Verfahrens- als auch in der Rechtsrüge macht der Kläger geltend, die Frage des Unfallzeitpunkts sei im ersten Rechtsgang nicht strittig gewesen. Die im Urteil vom 29.2.2024 getroffene Negativfeststellung (A) sei von der Beklagten nicht bekämpft worden. Vom Aufhebungsbeschluss 4 R 47/24d sei ausschließlich die Negativfeststellung (B) betroffen gewesen. Damit habe das Erstgericht im zweiten Rechtsgang bindend davon ausgehen müssen, dass sich der Kläger seine schweren Verletzungen „ zwischen dem 20.2.2020 nach 22:30 Uhr und vor 7:55 Uhr am 21.2.2020 zugezogen habe, wobei der exakte Zeitpunkt nicht mehr festgestellt werden könne “. Weiteres Vorbringen samt Beweisanboten und die ergänzende Einvernahme des Klägers zum Unfallszeitpunkt seien im zweiten Rechtsgang unzulässig gewesen. Daraus folge zudem, dass die im zweiten Rechtsgang zum Unfallszeitpunkt getroffenen Feststellungen überschießend seien.
2. Diesem Standpunkt ist nicht beizupflichten.
2.1 Zwar ist richtig, dass sich das Verfahren im Falle der Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO auf die durch den Mangel betroffenen Teile des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils zu beschränken hat. Aber auch im Fall einer Aufhebung nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO tritt das Verfahren in den Stand vor Schluss der Verhandlung erster Instanz zurück. Das weitere Verfahren ist nicht ausschließlich auf die Behebung der zur Aufhebung führenden Mängel beschränkt. Hinsichtlich des von der Aufhebung betroffenen Teiles des Verfahrens ist daher auch neues Vorbringen zulässig ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 496 ZPO Rz 45 und 46).
Nur Fragen, die die aufhebende Instanz bereits abschließend beurteilt hat, können nicht neu aufgerollt werden (RS0042493). Ein abschließend erledigter Streitpunkt liegt vor, wenn über einen Anspruch, eine Einwendung oder einen Rechtsgrund endgültig abgesprochen wurde (RS0042031 [T22]). Fragen, die im Aufhebungsbeschluss nicht erörtert wurden, können im zweiten Rechtsgang hingegen neu aufgeworfen werden ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 73; RS0042493).
2.2 Wie bereits erwähnt, wurde die im ersten Rechtsgang ausgeführte Verfahrensanschlussrüge der Beklagten in der aufhebenden Berufungsentscheidung 4 R 47/24d nicht behandelt. In der Verfahrensanschlussrüge wurde unter anderem releviert, das Erstgericht habe die von ihr im Schriftsatz vom 31.7.2023 (ON 62) angebotenen Beweismittel (mehrere ergänzende Einvernahmen sowie die ergänzende Erörterung des gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens) nicht aufgenommen. Hätte das Erstgericht diese Beweismittel aufgenommen, so hätte die Beklagte - und zwar „ bei Feststellung nahezu jeder Unfallzeit “ - beweisen können, dass der Risikoausschluss der Alkoholisierung vorgelegen sei.
2.3 Bereits der Inhalt dieser unbehandelt gebliebenen Anschlussrüge zeigt, dass in Bezug auf die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Verletzungen erlitt, keine abschließende Klärung eines Streitpunkts erfolgte. Eine Bindung an einzelne Teilaspekte oder bestimmte Tatsachenfeststellungen trat im ersten Rechtsgang somit nicht ein (RS0117141 [T1]; vgl E. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 499 ZPO Rz 2). Dem Erstgericht war es daher gemäß § 499 Abs 2 ZPO erlaubt, ergänzende und auch von der im ersten Rechtsgang festgestellten Sachverhaltsgrundlage abweichende Feststellungen zu treffen ( G. Kodek , aaO, § 499 ZPO Rz 8).
2.4 Damit liegt weder die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch die dem Erstgericht vorgeworfene unrichtige rechtliche Beurteilung vor.
3. Dass die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts ausgehend von den im zweiten Rechtsgang getroffenen Feststellungen unrichtig wäre, macht die Berufung (zu Recht) nicht geltend. Es reicht daher, auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO). Unabhängig davon, ob man im konkreten Fall überhaupt von einem Unfall im Sinn der AUVB 2016 ausgeht, ist die Beklagte jedenfalls wegen des Risikoausschlusses nach Artikel 26.8 iVm Artikel 21.2.3 AUVB 2016 leistungsfrei. Einer Auseinandersetzung mit den darüberhinausgehenden anspruchsvernichtenden Einwendungen der Beklagten sowie der auch im zweiten Rechtsgang ausgeführten Anschlussverfahrensrüge bedarf es deshalb nicht.
4. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger ist verpflichtet, der Beklagten die tarifmäßig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5. Eine Bewertung in Bezug auf das Feststellungsbegehren ist nicht erforderlich, weil bereits das Leistungsbegehren den Schwellenwert von EUR 30.000,00 übersteigt (RS0042277).
6. Welche Verfahrensabschnitte bzw Verfahrensergebnisse als vom Berufungsgericht abschließend erledigt angesehen wurden, ist nach dem Inhalt des Aufhebungsbeschlusses zu beurteilen und stellt eine Frage des Einzelfalls dar (RS0042493 [T7, T10]). Da die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO deshalb nicht vorliegen, ist auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.
II. Zum Kostenrekurs
1. Der Kostenrekurs macht zusammengefasst geltend, das Erstgericht habe die von der Beklagten verzeichneten Kosten zu Unrecht gekürzt. Sämtliche Leistungen seien zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Dass die Beklagte wiederholt Schriftsätze einbringen habe müssen, sei wesentlich darauf zurückzuführen, dass das Erstgericht Vorbringen und Anträge des Klägers nicht zurückgewiesen habe. Zudem habe die Beklagte versucht, das Erstgericht davon abzuhalten, in unvertretbarer Auslegung von Vorschriften des materiellen oder formellen Rechts Verfahrensschritte zu setzen, die mit unnötigen, vermeidbaren Kosten verbunden seien.
2. Voranzustellen ist, dass alle Schriftsätze, unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer prozessrechtlichen Qualifikation, nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu honorieren sind; es besteht für Schriftsätze niemals eine Ersatzpflicht, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw -verteidigung nicht notwendig waren. Auch an sich zulässige Äußerungen sind nicht schon deshalb zu honorieren, weil sie prozessual zulässig waren. Das prozessuale Recht, einen Schriftsatz zulässig einbringen zu dürfen, begründet keinen Honoraranspruch und zwar auch nicht in dem Fall, dass eine Zurückweisung unterbleibt. Die prozessuale Zulässigkeit eines vorbereitenden Schriftsatzes besagt noch nicht, dass er auch zweckmäßig und notwendig im Sinn des § 41 Abs 1 ZPO ist. Das Klagsvorbringen darf nicht auf mehrere Schriftsätze - so zB auf eine unvollständige Klage und auf einen nachfolgenden vorbereitenden Schriftsatz, der dann inhaltlich ein Verbesserungsschriftsatz ist - aufgeteilt werden. Die Einbringung von Schriftsätzen kann zweckmäßig sein, wenn wegen eines außergewöhnlichen Umfangs des Prozessstoffs die Protokollierung erleichtert und verkürzt wird. Eine Reaktion auf verspätetes Vorbringen des Gegners begründet allenfalls eine Honorierung nach den Regeln der Kostenseparation. Zweckmäßigkeit allein sagt allerdings nichts zur Notwendigkeit aus. Ein Schriftsatz ist insbesondere dann nicht zu honorieren, wenn sein Inhalt bereits früher vorgetragen hätte werden können oder sein Inhalt zwar einen Neuheitswert hat, diese neuen Tatsachen aber auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten in der nächsten Verhandlung vorgetragen werden können. Das gilt insbesondere für einen zweiten vorbereitenden Schriftsatz ein und derselben Partei vor der ersten Verhandlung, bei dem das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen für eine Honorierung umso strenger zu prüfen ist. Bei einem zweiten vorbereitenden Schriftsatz ist es Sache der Partei, plausibel darzulegen, warum sie das Vorbringen nicht bereits früher erstatten konnte. Ein Replizieren auf einen Schriftsatz des Gegners ist etwa dann erforderlich, wenn darin neues, insbesondere unerwartetes Vorbringen enthalten ist, was etwa bei der Einwendung von Gegenforderungen der Fall sein kann ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 3.56, 3.59ff).
3. Zu den einzelnen Schriftsätzen
3.1 Schriftsatz vom 25.10.2021 (ON 9)
3.1.1 Die Beklagte rechtfertigt den Schriftsatz ON 9 im Wesentlichen damit, dass das Erstgericht den Schriftsatz des Klägers in ON 8 nicht zurückgewiesen habe. Daraus sei abzuleiten, dass das Erstgericht dem Schriftsatz ON 8 Vorbringen mit Neuerungswert entnehme, das eine Reaktion erfordere.
Welche neuen Tatsachen vom Kläger im Schriftsatz ON 8 vorgebracht wurden, zeigt auch der Rekurs nicht auf. Abgesehen davon enthielt jedenfalls der Schriftsatz ON 9 kein maßgebliches Tatsachenvorbringen, das von der Beklagten nicht bereits in den vorangegangenen Schriftätzen ON 3 und ON 7 releviert worden wäre.
Die Durchführung einer ZOOM-Verhandlung wurde ebenso bereits im Schriftsatz ON 7 angeregt.
3.1.2 Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass der Schriftsatz ON 9 nicht ersatzfähig ist.
3.2 Zum Schriftsatz vom 27.4.2022 (ON 24)
3.2.1 Im Schriftsatz ON 24 führte die Beklagte eine „Verfahrensrüge“ aus. Es gebe weder ein schlüssiges Vorbringen noch irgendein Beweisergebnis, dass der Kläger an irgendeiner Stelle einen Unfall im Sinne der AUVB 2016 erlitten habe. Der dem Sachverständigen erteilte Auftrag, er möge ohne konkretes Parteienvorbringen aus vermeintlichen nicht zuordenbaren Indizien Anhaltspunkte erkunden, ob ein Absturzgeschehen vorliegen könnte, stelle sich als Anordnung eines Erkundungsbeweises dar, dessen Aufnahme den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirkliche.
3.2.2 Mit dem in der Unfallversicherung maßgeblichen Unfallbegriff setzte sich das Rekursgericht bereits im Aufhebungsbeschluss vom 26.6.2024 auseinander (Punkt 4. in ON 95). Im Schriftsatz ON 5 konkretisierte der Kläger sein Vorbringen, auf welches Unfallgeschehen er seine Ansprüche stützt. Nach diesen Prozessbehauptungen habe er sich verletzt, weil er einem entgegenkommenden Fahrzeug ausgewichen oder von diesem gestreift worden und deshalb über den Rand der Bundesstraße hinaus in das mehrere Meter tiefer gelegene Bachbett abgestürzt sei. Mit diesem Vorbringen brachte der Kläger jedenfalls Umstände vor, die ein „von außen wirkendes Ereignis“ wahrscheinlich machten.
Zwar vertritt die Beklagte noch im Kostenrekurs den Standpunkt, der Kläger habe kein ausreichend schlüssiges Vorbringen zum Unfallhergang erstattet. Warum das Vorbringen unschlüssig geblieben sein soll, wurde von der Beklagten aber nicht aufgezeigt. Allein der Umstand, dass die Beklagte den Prozessstandpunkt des Klägers für wenig überzeugend oder schlicht unmöglich hielt, macht das Klagsvorbringen nicht unschlüssig. Weshalb die vom Erstgericht an den Sachverständigen gerichtete Frage „ Liegen Anhaltspunkte für ein Absturzgeschehen aufgrund eines Kollisionsgeschehens mit einem Fahrzeug vor? “ ein Erkundungsbeweis sein soll, ist nicht nachvollziehbar.
3.2.3 Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass der Schriftsatz ON 24 nicht ersatzfähig ist.
3.3 Zum Schriftsatz vom 25.10.2022 (ON 43)
3.3.1 Mit diesem Schriftsatz führte die Beklagte eine weitere „Verfahrensrüge“ aus, die gegen die vom Erstgericht beschlossene Einholung des kriminaltechnischen Gutachtens gerichtet war. Zur Begründung der von ihr in der Aufnahme des Sachbefunds erblickten Mangelhaftigkeit der Verfahrens verwies die Beklagte abermals darauf, dass der Kläger kein ausreichendes Vorbringen dazu erstattet habe, wann, wo und unter welchen Umständen er einen Vorfall mit KFZ-Beteiligung erlitten und wie sich der Hergang dargestellt habe.
3.3.2 Wie bereits unter Punkt 3.2 dargelegt, erstattete der Kläger zu dem von ihm behaupteten Unfallgeschehen ausreichendes Tatsachenvorbringen.
3.3.3 Im Übrigen war der Schriftsatz schon deshalb nicht notwendig, weil ein Zuviel an Beweisaufnahme nach ständiger Judikatur keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nach sich ziehen kann (vgl etwa 1 Ob 39/15i ErwGr 4.9).
3.3.4 Einer Honorierung stünde schließlich der Umstand entgegen, dass das Erstgericht am Ende der Tagsatzung vom 29.9.2022 bekannt gab, einen Sachverständigenvorschlag hinsichtlich des vom Kläger im Schriftsatz ON 30 beantragten kriminaltechnischen Gutachtens vorzunehmen (Protokoll ON 37.2, Seite 6). Die von der Beklagten mit Schriftsatz ON 43 erhobenen Bedenken hätten daher bereits in der Tagsatzung zu Protokoll gegeben werden können. Dies war aber nicht der Fall.
3.3.5 Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass der Schriftsatz ON 43 nicht ersatzfähig ist.
3.4 Schriftsätze vom 6.3.2023 (ON 51) und 13.3.2023 (ON 53)
3.4.1 Im Schriftsatz vom 7.4.2022 (ON 50) brachte der Kläger vor, sein Erinnerungsvermögen kehre sukzessive zurück. Nunmehr könne er sich bruchstückhaft an den zum Absturz führenden Vorgang erinnern. Er sei zu Fuß in Richtung Kaserne unterwegs gewesen, als aus der Gegenrichtung ein Fahrzeug aufgetaucht sei. Da sich dieses seinem Eindruck nach auf Kollisionskurs genähert habe, habe er auf die Seite springen wollen. Dies sei ihm jedoch nicht gelungen, sodass ihn das Fahrzeug angestoßen und von der Straße katapultiert habe. Seine nächste Erinnerung setze ein, als er im Bachbett gelegen sei.
Drei Tage später brachte die Beklagte den Schriftsatz ON 51 ein, mit dem sie die Zurückweisung des Schriftsatzes ON 50 beantragte und für den Fall der Zulassung die neuerliche Einvernahme der bereits zuvor einvernommenen Zeugen sowie die ergänzende Erörterung des gerichtsmedizinischen Gutachtens beantragte.
Der Kläger wiederum brachte am 13.3.2025 (ON 52) eine Duplik zum Schriftsatz ON 51 ein, aufgrund derer sich die Beklagte zur Einbringung einer Triplik (ON 53) veranlasst sah.
3.4.2 Der Rekurs macht geltend, der Kläger habe im Schriftsatz ON 50 Anträge auf Neudurchführung des gesamten Verfahrens erstattet. Das ist nicht zutreffend. Der Kläger beantragte im Schriftsatz ON 50 seine ergänzende Einvernahme und ein neurologisches/psychiatrisches Gutachten zum Beweis dafür, dass Vorgänge, bei denen die Erinnerung nach einer Amnesie rückwirkend und sukzessive wiederkehre, medizinisch plausibel seien und im konkreten Fall auch den Tatsachen entsprächen. Abgesehen brachte der Kläger im Schriftsatz ON 50 gar keinen neuen Geschehnisablauf vor. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich der Kläger in seinem Vorbringen nur nicht festgelegt (oder aufgrund einer Amnesie möglicherweise festlegen können), ob er deshalb in das Bachbett gestürzt sei, weil er einem entgegenkommenden Fahrzeug ausgewichen oder von diesem gestreift worden sei. Neues Vorbringen, das eine prozessuale Reaktion der Beklagten erforderlich gemacht hätte, war aus ON 50 nicht zu erkennen. Die Frage, ob es Anhaltspunkte auf eine streifende Berührung mit einem PKW gab, wurde schon in den bereits erfolgten Einvernahmen sowie in der Erörterung des gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens behandelt.
3.4.3 Da weder eine prozessuale Notwendigkeit für eine Reaktion bestand und den hier in Rede stehenden anwaltlichen Leistungen auch kein gerichtlicher Auftrag zu Grunde lag, ist dem Erstgericht beizupflichten, dass die Schriftsätze ON 51 und 53 nicht ersatzfähig sind.
3.5 Schriftsatz vom 31.7.2023 (ON 62)
3.5.1 Die an die Parteienvertreter gerichtete Ladung des Erstgerichts zur Tagsatzung vom 1.9.2023 enthielt den Hinweis, es sei geplant, die Verhandlung nach Aufnahme von Beweisen zu schließen. Nach Zustellung der Ladung brachte die Beklagte den Schriftsatz ON 62 ein. Darin erklärte sie, sie gehe aufgrund des Ladungszusatzes davon aus, dass eine neuerliche Einvernahme des Klägers zugelassen werde. Dies werde als gravierenden Verfahrensmangel gerügt. Zudem halte sie ihr Vorbringen in ON 53 aufrecht und beantrage die ergänzende Einvernahme der bereits befragten Zeugen sowie die ergänzende Erörterung des gerichtsmedizinischen Sachverständigengutachtens.
3.5.2 Dieser Schriftsatz war nicht notwendig. Die Beklagte hatte ihren Standpunkt bereits umfassend in den Schriftsätzen ON 51 und 53 dargestellt und auch bereits jene Beweisanträge gestellt, die sie im Schriftsatz ON 62 wiederholte. Eine wiederholte Antragstellung ist aber nicht erforderlich. Die Verfahrensrüge selbst hätte die Beklagten auch noch in der Tagsatzung vom 1.9.2023 zu Protokoll geben können.
3.5.3 Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass der Schriftsatz ON 62 nicht ersatzfähig ist.
3.6 Schriftsatz vom 19.2.2024 (ON 75)
3.6.1 Der Kostenrekurs tritt der Rechtsansicht des Erstgerichts entgegen, der Fristsetzungsantrag ON 75 sei nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen.
3.6.2 Gemäß § 91 GOG kann eine Partei den an den übergeordneten Gerichtshof gerichteten Antrag stellen, er möge dem Gericht für die Vornahme einer Verfahrenshandlung eine angemessene Frist setzen, wenn ein Gericht mit der Vornahme dieser Verfahrenshandlung, etwa der Ausfertigung einer Entscheidung, säumig ist.
§ 91 GOG enthält keine Kostenersatzregelung, sodass im Fristsetzungsverfahren selbst kein Kostenersatz vorgesehen ist (RS0059255). Erweist sich ein Fristsetzungsantrag aber als berechtigt, so ist über die Kosten des nach TP 2 RATG zu qualifizierenden Schriftsatzes nach den allgemeinen Kostenersatzregelungen in Abhängigkeit vom Prozesserfolg in der Endentscheidung zu entscheiden ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.435).
3.6.3 Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der Schriftsatz ON 75 als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Die Verhandlung war seit 1.9.2024 geschlossen. Im Zeitpunkt der Einbringung des Fristsetzungsantrags war das Erstgericht mit der Urteilsausfertigung säumig (§ 415 ZPO). Eine von der Beklagten (im Übrigen nicht verzeichnete) Anfrage vom 31.1.2024 (ON 74) blieb vom Erstgericht unbeantwortet. Erst mit der Zustellung des Urteils vom 29.2.2024 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die verspätete Urteilsausfertigung in einem längeren Krankenstand des Richters begründet war.
3.6.4 Die Beklagte verzeichnete den Fristerstreckungsantrag auf Basis des Streitwerts (EUR 106.000,00). Der erkennende Senat schließt sich aber der Rechtsansicht an, wonach für das „Interesse“ einer Partei an der Beendigung des Zustands einer Säumnis die Bemessungsgrundlage des § 5 Z 34 lit b AHK (EUR 17.600,00) heranzuziehen ist (OLG Wien: zuletzt 14 R 89/14x; OLG Graz: 5 R 178/16k).
3.6.5 Damit gebühren der Beklagten für den Fristsetzungsantrag Verfahrenskosten von netto 424,40.
3.7 Schriftsatz vom 8.10.2024 (ON 97)
3.7.1 Das Erstgericht stellte den Parteien den Aufhebungsbeschluss ON 95 gemeinsam mit der Ladung für den 17.12.2024 sowie dem Bemerken zu, dass allfällige Beweisanträge binnen 4 Wochen zu stellen seien.
3.7.2 Die Beklagte brachte daraufhin den Schriftsatz ON 97 ein. Darin wiederholte sie ihren bisherigen Prozessstandpunkt sowie die dazu mehrfach gestellten Beweisanträge. Wie bereits erwähnt, war eine Wiederholung aber nicht geboten und damit nicht notwendig.
3.7.3 Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass der Schriftsatz ON 97 nicht ersatzfähig ist.
3.8 Schriftsatz vom 15.1.2025 (ON 103)
3.8.1 Der Beklagtenvertreter war zur Tagsatzung vom 17.12.2024 angereist. Die Verhandlung wurde in der Früh des 17.12.2024 abberaumt. Mit Schriftsatz vom 15.1.2025 gab die Beklagte die frustrierten Kosten bekannt, die ihr rechtsfreundlicher Vertreter in weiterer Folge verzeichnen werde. Darüber hinaus enthielt der Schriftsatz eine Aufstellung von Terminen, an denen dem Beklagtenvertreter eine Verhandlung möglich wäre.
3.8.2 Frustrierte Kosten können in das Kostenverzeichnis aufgenommen werden; eine gesonderte Verzeichnung war nicht erforderlich.
Die Terminvorschläge mögen zwar aus Sicht des Beklagtenvertreters zweckmäßig sein. Nach den Bestimmungen der ZPO sind Termine aber vom Gericht festzulegen. Die Parteien können in weiterer Folge eine Vertagung beantragen, wobei eine solche nur in den Fällen des § 134 ZPO vorgesehen ist. Dazu kommt, dass nach einhelliger Judikatur Vertagungsbitten in aller Regel der eigenen Sphäre zuzurechnen und damit nicht zu honorieren sind. Nichts anderes kann aber für im Vorhinein unterbreitete „Terminvorschläge“ gelten.
3.8.3 Der Schriftsatz ON 103 ist somit nicht ersatzfähig.
4. Zur frustrierten Tagsatzung vom 17.12.2024
4.1 Die für den 17.12.2024 anberaumte Tagsatzung musste nach der Aktenlage wegen einer plötzlichen Erkrankung des Erstrichters kurzfristig verlegt werden. Der Beklagtenvertreter war am 16.12.2024 mit dem PKW von seinem Kanzleisitz nach ** zugereist.
4.2 Das Erstgericht vertrat die Ansicht, für die nach TP9 verzeichneten Fahrtkosten, die Übernachtungskosten sowie die Garagierungskosten stünde die von der Beklagten verzeichnete USt nicht zu. Garagierungskosten seien ohnedies nicht ersatzfähig, weil diese bereits durch das Kilometergeld abgedeckt seien. Die Verpflegungskosten seien ebenfalls nicht gesondert zu ersetzen. Die für die Fahrt verzeichnete Zeitversäumnis von 30 Stunden sei überhöht, 20 Stunden erschienen jedoch angemessen.
4.3 Der Kostenrekurs macht lediglich geltend, das Erstgericht habe eine schadenersatzrechtliche Betrachtungsweise eingenommen. Fallbezogen gehe es aber um Fragen des Kostenersatzrechts.
4.4 Warum konkret die Rechtsauffassung des Erstgerichts unzutreffend sein soll, legt das Rechtsmittel der Beklagten nicht dar. Damit ist es insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043605; RS0041719).
5. Im Ergebnis erweist sich der Kostenrekurs nur hinsichtlich des Fristsetzungssantrags als teilweise berechtigt. Im darüberhinausgehenden Umfang ist die kostenrechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht zu beanstanden oder mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels nicht überprüfbar.
Dies führt zu einer Abänderung der angefochtenen Kostenentscheidung dahin, dass der der Beklagten für die Kosten des Verfahrens erster Instanz zugesprochene Kostenersatz um insgesamt EUR 509,28 (darin EUR 84,88 an USt) zu erhöhen ist. Damit steht der Beklagten ein Betrag von gesamt EUR 31.128,40 (darin EUR 4.757,92 an USt und EUR 2.000,00 an umsatzsteuerfreien Barauslagen) zu.
6. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 50, 43 Abs 2 ZPO iVm § 11 Abs 1 RATG. Der Kläger ist mit ca 5 % und damit nur geringfügig unterlegen (vgl etwa OLG Innsbruck: 4 R 86/25s), sodass er auf Basis des erzielten Abwehrerfolgs (EUR 10.850,48; RS0116722) Anspruch auf Ersatz der zutreffend verzeichneten Kosten hat. Dem in der Berufungsbeantwortung enthaltenen Hinweis der Beklagten, der Kläger hätte die Rekursbeantwortung mit der Berufung verbinden müssen, wird nicht beigetreten. Der Kostenrekurs wurde dem Kläger am 5.9.2025 zugestellt. Damit endete die Frist für die Rekursbeantwortung am 19.9.2025. Die Frist für die Erhebung der Berufung endete hingegen erst am 2.10.2025. Die Forderung, dass der Kläger die Berufung bereits mit der Kostenrekursbeantwortung verbinden muss, würde eine unzulässige Verkürzung der dem Kläger vom Gesetz her eingeräumten Frist nach § 464 ZPO bewirken. Nur dann, wenn eine Entscheidung mehrere Beschlüsse enthält, für die an sich verschiedene Rechtsmittelfristen gelten, kommt für die Anfechtung der Entscheidung, gleichviel welcher ihrer Teile angegriffen wird, die längere Rechtsmittelfrist in Betracht (RS0002105). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
7. Die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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