Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B*, vertreten durch die Achammer Mennel Rechtsanwälte OG in 6800 Feldkirch, wider die beklagte Partei C* B* , vertreten durch Dr. Dietmar Fritz, Rechtsanwalt in 6870 Bezau, wegen Feststellung und Leistung, in eventu Rechtsgestaltung (Streitinteresse EUR 140.000,--), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 140.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 27.5.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 4.051,32 (darin EUR 675,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Parteien und ein gemeinsamer Bruder sind die Söhne des im Februar 2017 verstorbenen Erblassers (idF auch „Vater“ bzw „Verstorbener“). Dieser hinterließ eine letztwillige Verfügung mit folgendem Inhalt:
„Testament
Am heutigen Tag, 1.XII.1999, verschreibe ich mein Vermögen an meine Frau ... und den drei Söhnen … [Bruder, Kläger, Beklagter] unter folgenden Bedingungen:
1) Meine Frau muss ein Quartier haben und muss sich im Haus Nr. ... frei bewegen können. Ferner muss sie auch versorgt werden.
2) Es muss die Arbeit auf der Landwirtschaft je nach Leistung abgegolten werden.
3) Der Verkauf vom Besitz darf nur um den Schätzwert an Familienmitglieder veräußert werden.
[Ort] 1. XII. 1999 [Unterschrift Erblasser] “
Die Ehegattin des Verstorbenen (idF auch „Mutter“) war zum Zeitpunkt seines Ablebens bereits vorverstorben. Es war der Wunsch des Vaters, dass die verlassgegenständlichen Liegenschaften und Liegenschaftsanteile (nachfolgend auch „Liegenschaftsbesitz“) in der Familie bleiben. Weiters wollte er, dass sich die Brüder den Liegenschaftsbesitz (darunter auch zahlreiche ideelle Anteile an landwirtschaftlichen Flächen und Waldgrundstücken) untereinander aufteilen. Er äußerte sich nicht dazu, ob und gegebenenfalls welche Konsequenzen es haben solle, wenn einer der Erben einen Teil des geerbten Liegenschaftsbesitzes an familienfremde Dritte veräußern würde.
Die drei Söhne gaben aufgrund des oben angeführten und als echt und gültig anerkannten Testaments vom 1.12.1999 jeweils zu einem Drittel die bedingte Erbantrittserklärung ab. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Bezau vom 14.1.2019 wurde ihnen die Verlassenschaft zu je einem Drittel eingeantwortet. In der Verlassenschaft befanden sich unter anderem die Liegenschaften EZ D* (bestehend aus mehreren landwirtschaftlichen, Wald- und Bauflächen im Gesamtausmaß von 20.599m 2 [Beilage ./E]) und EZ E* (Beilage ./D).
Am 5.1.2021 brachte der (hier) Beklagte eine Teilungsklage beim Landesgericht Feldkirch gegen den (hier) Kläger und den weiteren Bruder ein und begehrte die Aufhebung des Miteigentums an der EZ D* durch gerichtliche Feilbietung (Zivilteilung). Auf das dadurch in Gang gesetzte Zivilverfahren wird in der Folge als Vorverfahren Bezug genommen. Dem dortigen Klagebegehren wurde entgegengehalten, dass eine Realteilung durch Begründung von Wohnungseigentum möglich sei und die Aufhebung des Miteigentums zur Unzeit und zum Nachteil der übrigen Miteigentümer erfolge. In der Tagsatzung vom 26.9.2022 brachte der (dortige) Beklagtenvertreter und nunmehrige Klagsvertreter erstmals vor, dass es sich bei Punkt 3. der letztwilligen Verfügung vom 1.12.1999 um eine Auflage gemäß § 709 ABGB iVm § 832 ABGB handle und daher ein Teilungshindernis vorliege. In weiterer Folge wurde das Klagebegehren mit Urteil vom 31.1.2023 aus diesem Grund abgewiesen. Der vom (hier) Beklagten erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30.3.2023, 2 R 44/23x, keine Folge gegeben. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 16.5.2023, 2 Ob 97/23p zurück.
Am 20.5.2021 brachte der (hier) Beklagte beim Landesgericht Feldkirch eine weitere Teilungsklage (idF „zweite Teilungsklage“) gegen den (hier) Kläger und den Bruder ein und begehrte die Aufhebung des Miteigentums an der EZ E* – wiederum mittels Zivilteilung. Auch diesem Klagebegehren wurde vom (hier) Kläger entgegengehalten, dass die im Testament vom 1.12.1999 enthaltene Auflage ein Teilungshindernis darstelle und dass eine Realteilung möglich sei. In diesem (zweiten) Verfahren vereinbarten die Streitteile zunächst einfaches Ruhen und teilten dies dem Gericht am 23.1.2023 mit. Nach einem vom nunmehrigen Klagsvertreter (dort) eingebrachten Fortsetzungsantrag vom 7.6.2023 zog der Beklagte als dortiger Kläger die zweite Teilungsklage am 5.7.2023 unter Anspruchsverzicht zurück.
Dieser Sachverhalt ist zwischen den Parteien nicht strittig.
Mit der vorliegenden , am 30.6.2023 beim Landesgericht Feldkirch eingebrachten, Klage erhob der Kläger nach Klagsausdehnung und Modifikation (ON 13 S 4, ON 17.3 S 4 sowie nach der im zweiten Rechtsgang mit SS ON 29 [S 7] erfolgten Ausdehnung um ein zweites Eventualbegehren [unten in Fettdruck hervorgehoben]) folgende Klagebegehren:
„1. Festgestellt wird, dass der Beklagte aus seinem Alleinverschulden gegen die von seinem Vater im Testament vom 01.12.1999 gemachte Auflage, dass ein Verkauf des Liegenschaftsvermögen nur an Familienmitglieder erfolgen darf, verstoßen hat und er damit seinen Erbteil im Sinne einer auflösenden Bedingung (§ 709 ABGB) verwirkt hat.
in eventu zu 1.:
Es wird festgestellt, dass der Kläger zur Hälfte Erbe des zu **, BG Bezau inventarisierten Vermögens nach … [dem Erblasser] ist.
1.1. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die Hälfte des ihm mit den Beschlüssen des BG Bezau in der Verlassenschaft nach seinem Vater ... eingeantworteten Vermögens herauszugeben, wobei er betreffend der Weiderechte an der Alpgenossenschaft ... von dem einen erhaltenen Weiderecht einen halben Anteil dem Kläger herauszugeben hat.
wiederum in eventu (zu 1.1.):
1.2. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die Hälfte des ihm mit Beschlüssen des BG Bezau in der Verlassenschaft nach seinem Vater eingeantworteten Vermögens herauszugeben.
Der Beklagte ist schuldig in nachstehende Grundbuchseintragungen einzuwilligen:
I. In EZ F* … auf dem 1/3-Anteil des … [Beklagten] (BLNR 4): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/6-Anteil für: … [Kläger].
II. In EZ ** … auf dem 1/3-Anteil des … [Beklagten] (BLNR 9): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/6-Anteil für: … [Kläger].
III. In EZ ** … auf dem 1/3 Anteil des … [Beklagten]: die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/6-Anteil für: … [Kläger].
IV. In EZ E* … auf dem 1/3 Anteil des … [Beklagten] (BLNR 4): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/6-Anteil für: … [Kläger].
V. In EZ D* KG ** ** … [Beklagten] (BLNR 4): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/6-Anteil für: … [Kläger].
VI. In EZ ** … [Beklagten] (BLNR 23): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 17/744-Anteil für: … [Kläger].
VII. In EZ ** … den 37/1215-Anteilen des … [Beklagten] (BLNR 51): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 37/2430-Anteil für: … [Kläger].
VIII. In EZ … auf den 37/1215 Anteilen (74/2430-Anteilen) des … [Beklagten](BLNR 7): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 37/2430-Anteil … [Kläger].
IX. In EZ E* … (10/128 Anteilen) des… [Beklagten] (BLNR 15): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 5/128-Anteil für: … [Kläger].
X. In EZ ** ... auf dem 1/3-Anteil (6/18-Anteil) des … [Beklagten] (BLNR 4): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/18-Anteil für: … [Kläger].
XI. In EZ ** ... auf dem 1/12-Anteil (6/72-Anteil) des … [Beklagten] (BLNR 11): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/72-Anteil für: … [Kläger].
XII. In EZ **… ob dem 1/24-Anteil (6/144-Anteil) des … [Beklagten] (BLNR 11): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/144-Anteil für:… [Kläger].
XIII. In EZ **… ob dem 1/6-Anteil (6/36-Anteil) des … [Beklagten] (BLNR 5): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/36-Anteil für: … [Kläger].
XIV. In EZ ** … ob dem 1/24-Anteil (6/144-Anteil) des … [Beklagten] (BLNR 10): die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu einem ideellen 1/144-Anteil für: … [Kläger].
Weiters ist er schuldig, den ihm von Notar … aufgrund der Realisierung der erblasserischen Bankguthaben nach Abzug der Auslagen ausbezahlten Betrag zu 50 % an den Kläger herauszugeben, somit dem Kläger € 40.098,60 samt 4 % Zinsen seit 15.7.2019 zu bezahlen.“
Der Kläger brachte vor , dass Punkt 3. der letztwilligen Anordnung des Vaters (idF kurz „Testamentsklausel“ oder „Klausel“) als Auflage im Sinn des § 709 ABGB zu qualifizieren sei. Deren Inhalt liege darin, eine Zivilteilung zu verhindern und das Eigentum an den Liegenschaften in der Familie zu erhalten. Die Auflage beinhalte ein generelles Verkaufsverbot an Dritte. Das umfasse das Verbot der Veräußerung im Rahmen einer Zivilteilung. Der Beklagte habe mit seinen Teilungsklagen vorsätzlich gegen die Auflage verstoßen. Mit Schreiben vom 2.6.2021 sei er aufgefordert worden, die Klagen zurückzuziehen und zu erklären, dass er den Anspruch auf Zivilteilung nicht mehr aufrecht halte. Diesem Schreiben sei ein vom Kläger eingeholtes Rechtsgutachten beigelegt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe dem Beklagten unmissverständlich klar sein müssen, dass er gegen die Auflage verstoße. Dennoch habe er die Prozesse auf Zivilteilung fortgeführt.
Im Vorverfahren habe die zuständige Richterin am 9.12.2022 ausführlich dargelegt, dass die Auflage ein Teilungshindernis sei. Der Beklagte habe unbeirrt weiterprozessiert. Er sei daher keineswegs einem Rechtsirrtum unterlegen, sondern habe selbst nach mehrmaliger Aufklärung an seiner offenkundig unrichtigen Rechtsansicht festgehalten. Die Zivilteilung sei in beiden Verfahren nur an der Wehrhaftigkeit des Klägers gescheitert. Somit habe der Beklagte bereits durch die Einbringung der Klagen auf Zivilteilung gegen die Auflage verstoßen. Es sei nicht von Bedeutung, ob der Kläger die letztwillige Verfügung zunächst so verstanden habe, dass sich die Miterben (bloß) ein wechselseitiges Vorkaufsrecht einzuräumen hätten. Die Auflage sei so auszulegen, dass sie dem Willen des Verstorbenen entspreche. Zwar habe auch der Kläger eine Aufhebung des Miteigentums durch Realteilung angestrebt. Diese berühre die Auflage aber nicht.
Die Auflage sei als auflösende Bedingung zu behandeln, womit der Verstoß ex lege dazu führe, dass der Beklagte seinen Erbteil verliere. Der Kläger habe einen Herausgabeanspruch gegenüber dem Beklagten auf den eingeantworteten Erbteil. Dass die Verwirkung ultima ratio und erst nach sonstiger Durchsetzung der Auflage möglich sei, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Selbst bei Annahme eines solchen Erzwingungserfordernisses sei der Kläger diesem mit dem Antrag im Verlassenschaftsverfahren, den Einantwortungsbeschluss um die grundbücherliche Anmerkung der Auflage zu ergänzen, ausreichend nachgekommen.
Darüber hinaus liege auch Erbunwürdigkeit iSd § 540 ABGB vor. Der Beklagte habe dem Willen des Verstorbenen, wonach das Liegenschaftsvermögen in der Familie bleiben solle und nicht an Dritte verkauft werden dürfe, bewusst zuwidergehandelt. Er habe somit absichtlich versucht, den letzten Willen seines Vaters zu vereiteln.
Die vom Beklagten erhobene Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Der geltend gemachte Anspruch sei rechnerisch unschlüssig. Der Pflichtteilsanspruch sei verjährt. Eine Aufrechnung sei zudem mangels Gleichartigkeit nicht möglich.
Der Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Er wendete ein, dass die Miteigentumsgemeinschaft an den verlassenschaftsgegenständlichen Liegenschaften nach wie vor bestehe und er seine Miteigentumsanteile nicht veräußert habe. Die Voraussetzungen des § 710 ABGB lägen bereits aus diesem Grund nicht vor.
Bis zum Abschluss des Verlassenschaftsverfahrens habe keiner der Miterben die letztwillige Verfügung so verstanden, dass damit ein Teilungshindernis iSd § 832 begründet werde. Im Verlassenschaftsverfahren habe auch kein Miterbe einen Antrag gestellt, die Erbanteile mit einschränkenden Lasten einzuantworten. Dass ein Teilungshindernis vorliege, sei erst(mals) in der Tagsatzung vom 26.9.2022 im Vorverfahren eingewendet worden. Bis dahin habe auch der nunmehrige Kläger eine Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Realteilung angestrebt. Erst mit dem im Vorverfahren gefällten Urteil sei festgestellt worden, dass die Anordnung des Verstorbenen eine Auflage iSd § 709 ABGB darstelle. Das vom Kläger privat eingeholte Rechtsgutachten sei dem Beklagten nie zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe somit jedenfalls nicht schuldhaft gegen eine Auflage verstoßen. Weder die geänderte Rechtsansicht des Klagsvertreters noch die Rechtsansicht des Privatgutachters, auf welche sich der Kläger bezogen habe, seien geeignet, für den Beklagten unmissverständlich klarzustellen, dass die Testamentsklausel eine Auflage beinhalte. Zudem hätten beide Streitteile anfänglich die Rechtsansicht vertreten, dass eine Auflage als Wirksamkeitserfordernis zwingend in den Einantwortungsbeschluss aufzunehmen gewesen wäre. Es könne dem Beklagten daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, in der konkreten Situation die höchstgerichtliche Klärung dieser Frage abzuwarten. Nach rechtskräftiger Erledigung des Vorverfahrens habe er die zweite Teilungsklage auch umgehend zurückgezogen.
Letztlich habe der Beklagte ohnedies nie eine Veräußerung von Liegenschaften an Dritte angestrebt, sondern nur die Aufteilung des Liegenschaftsbesitzes unter den Brüdern. Die Einbringung einer Teilungsklage führe nicht zwingend zur Feilbietung. Wäre die Teilungsklage erfolgreich gewesen, hätte eine Veräußerung an Dritte von jedem Miterben durch Ausübung seines Vorkaufsrechts verhindert werden können. Aufgrund der Abweisung der Teilungsklage sei es im Übrigen nie zu einer Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft gekommen. Ein Verstoß gegen die Auflage liege daher von vorneherein nicht vor. Von Erbunwürdigkeit könne keinesfalls ausgegangen werden, zumal der Beklagte den letzten Willen des Verstorbenen nicht absichtlich vereitelt habe.
Einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung werde eine Gegenforderung von EUR 225.280,04 compensando eingewendet. Sollte dem Klagebegehren stattgegeben werden, stünde dem Prozessgegner nämlich ein Pflichtteilsanspruch in dieser Höhe zu.
Mit der im ersten Rechtsgang am 17.4.2024 gefällten Entscheidung wies das Erstgericht das Klagebegehren vollinhaltlich ab.
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht gab der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung des Klägers statt, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das (um das Eventualbegehren 1.2. erweiterte) Klagebegehren mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 27.5.2025 (ON 43) neuerlich zur Gänze ab. Es legte dieser Entscheidung neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die in US 18 bis 32 getroffenen Feststellungen zugrunde, welche im Folgenden zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung auszugsweise wiedergeben werden. Die im zweiten Rechtsgang ergänzten Sachverhaltsteile werden in Kursivschrift und die vom Kläger mit Berufung bekämpften Feststellungen in Fettdruck gehalten:
„Es war der Wunsch des Vaters, dass die klagsgegenständlichen Liegenschaften und Liegenschaftsanteile in der Familie bleiben. Er wollte, dass sich die Brüder den Liegenschaftsbesitz untereinander aufteilen. Da das Verhältnis zwischen dem Erblasser und dem Kläger zuletzt nicht mehr gut war, überließ der Erblasser die Aufteilung den Söhnen, anstatt diese selbst vorzunehmen. Der Erblasser äußerte sich nie darüber, ob und gegebenenfalls welche Konsequenzen es haben sollte, wenn einer der Erben Liegenschaftsbesitz an familienfremde Dritte veräußert. In der Verlassenschaftsabhandlung vom 18.7.2017 legten der Kläger und seine Brüder (zu diesem Zeitpunkt waren alle noch unvertreten) den Punkt 3. des Testaments (Klausel) dahin aus, dass die nachlassgegenständlichen Liegenschaften im Fall eines Verkaufs durch einen Ortsschätzer zu schätzen und entsprechend dieses Schätzpreises an die Kinder des Verstorbenen zu veräußern seien. In einer weiteren Abhandlungstagsatzung im Verlassenschaftsverfahren am 15.11.2018, an welchen die beiden im vorliegenden Verfahren als Parteienvertreter einschreitenden Rechtsanwälte für die Streitteile anwesend waren, wurde die Testamentsklausel vom nunmehrigen Klagsvertreter und dem Bruder der Streitteile so ausgelegt, dass sich die erblichen Söhne hinsichtlich aller nachlassgegenständlichen Liegenschaften ein Vorkaufsrecht einzuräumen hätten und als Vorkaufspreis der Verkehrswert anzusetzen sei. Das Vorkaufsrecht sei dahin eingeschränkt, dass bei einer Veräußerung des Liegenschaftsbesitzes unter den Söhnen der Vorkaufsfall nicht ausgelöst werde. Der damals ebenfalls anwesende Beklagtenvertreter vertrat demgegenüber die Auffassung, dass der Vorkaufsfall auch bei einer Veräußerung unter den erblichen Söhnen ausgelöst werde. Der Beklagte ging nach dem Ergebnis des Verlassenschaftsverfahrens davon aus, dass es sich bei der Formulierung des Punktes 3. des Testaments um ein Vorkaufsrecht handle bzw dies von den Erben einvernehmlich so verstanden wurde. Im Einantwortungsbeschluss vom 14.1.2019 wurde eine Auflage im Sinn des § 709 ABGB nicht aufgenommen. Eine Auflage wurde auch im Grundbuch nicht angemerkt.
(A) Vor Einbringung der [ersten] Teilungsklage scheiterten die Versuche des Beklagten, eine Realteilung des Liegenschaftsvermögens herbeiführen, insbesondere an unterschiedlichen Vorstellungen des Klägers und des Beklagten zur wertmäßigen Anrechnung von Liegenschaftsschenkungen des Erblassers an den Beklagten, wobei der Kläger den Standpunkt vertrat, dass dem Beklagten nichts mehr zustehe.
Der Beklagte bewirtschaftete zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits seit mehreren Jahrzehnten die Liegenschaften bzw Landwirtschaft nebenberuflich und hatte vor, dies auch weiterhin zu machen. (B) Es war seine Intention, die Brüder mit der Einbringung der Teilungsklage zu einer Realteilung des gesamten Liegenschaftsvermögens zu bewegen. Es war nie seine Intention, dass Liegenschaftsvermögen an Dritte gelangt und erhielt er von seinem Rechtsanwalt diesbezüglich die Information, dass dies auch im Fall einer Versteigerung aufgrund der Vorkaufsrechte verhindert werde.
Nach der ersten Streitverhandlung im Vorverfahren am 12.4.2021 übermittelte der nunmehrige Beklagtenvertreter dem nunmehrigen Klagsvertreter eine E Mail mit einem Teilungsvorschlag. Er schlug zusammengefasst vor, dass der nunmehrige Beklagte die EZ F*, das Gst 535 sowie die Anteile an EZ E* erhalte und sich die Brüder alle anderen nachlassgegenständlichen Liegenschaften untereinander aufteilen könnten. Der nunmehrige Klagsvertreter reagierte darauf ablehnend und hielt in einer E Mail vom 16.4.2021 fest, dass der (hier) Beklagte bereits durch die Schenkungen des Vaters bevorteilt worden sei und sich diese Schenkungen anrechnen lassen müsse. Durch gerichtliche Feilbietung werde der Wille des Vater konterkariert; dieser habe vermeiden wollen, dass das Liegenschaftsvermögen an außenstehende Dritte veräußert werde. Das Testament sei sprachlich eindeutig gefasst. Der Erblasser habe die Erbeinsetzung unter die Bedingung gestellt, dass das Liegenschaftsvermögen an keine außenstehende Dritte, sondern nur an Familienmitglieder veräußert werden dürfe. Er kündigte in dieser E Mail an, ein Rechtsgutachten zur Interpretation der Testamentsklausel einzuholen und es der Gegenseite nach Vorliegen zur Verfügung zu stellen.
Dieses Privatgutachten wurde dem Beklagtenvertreter mit E Mail vom 2.6.2021 übermittelt. Der Klagsvertreter teilte ihm darin mit, dass die von seinem Klienten (Beklagten) eingebrachte Klage auf Aufhebung des Miteigentums im Wege der Zivilteilung einen verschuldeten Verstoß gegen die Auflageverpflichtung im Testament darstelle und forderte ihn auf, die Klage zurückzuziehen. Der Beklagtenvertreter besprach dies mit seinem Mandanten und teilte diesem mit, dass die Rechtslage nicht durch ein Privatgutachten entschieden werde, sondern dass das Gericht mit Urteil darüber entscheide, ob es sich bei der Anordnung im Testament um eine Auflage handle und diese ein Teilungshindernis darstelle. (C) Der Beklagte war daher nach wie vor der Meinung, dass wechselseitige Vorkaufsrechte bestehen und dass einvernehmlich von einem Teilungsverbot abgegangen werden könne. Er vertraute darauf, dass man sich auf die Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahrens verlassen könne, da dort nicht nur die Parteienvertreter, sondern auch der Notar und der Richter einer Meinung gewesen seien.
Im Vorverfahren wurden Sachverständigengutachten eingeholt und darin Teilungsvorschläge ausgearbeitet und mit den Parteien erörtert. Nach einer (im Vorverfahren) am 21.2.2022 abgehaltenen Streitverhandlung hielt der nunmehrige Klagsvertreter in einem internen Aktenvermerk unter anderem fest, er habe der Gegenseite mitgeteilt, dass durch die beiden Zivilteilungen gegen die Auflage des Vaters verstoßen werde und seine Deutung des Testaments im Verlassenschaftsverfahren keinen Einfluss darauf habe, ob man gegen eine Auflage verstoße. Weiters, dass er der Gegenseite mitgeteilt habe, dass eine interne Versteigerung unter den Brüdern nicht nachteilig wäre. Der nunmehrige Beklagtenvertreter habe daraufhin erklärt, dass es seinem Mandanten darauf ankomme, dass zuerst diese Liegenschaften versteigert und ein möglichst hoher Preis erzielt werden solle. Deshalb wolle man eine öffentliche Versteigerung und nicht nur unter den Brüdern. Mit diesem Geld könne sein Klient die von ihm gewünschten Liegenschaften kaufen. In der Tagsatzung vom 26.9.2022 brachte der (dortige) Beklagtenvertreter im Vorverfahren erstmals vor, dass es sich bei Pkt 3. der letztwilligen Verfügung vom 1.2.1999 um eine Auflage gemäß § 709 ABGB iVm § 832 ABGB handle und daher ein Teilungshindernis vorliege. Mit der Ladung für die darauf folgende Tagsatzung am 18.1.2023 teilte die zuständige Richterin den Parteienvertretern ihre Rechtsauffassung mit, dass eine Anordnung, wonach ein Verkauf von geschenkten Anteilen an fremde Personen untersagt sei, eine Verpflichtung im Sinn des § 832 ABGB begründe, die – hier unter Geschwistern bestehende – Gemeinschaft fortzusetzen.
In der Berufung gegen das im Vorverfahren gefällte (klagsabweisende) Ersturteil argumentierte der (hier) Beklagte, dass es den drei Brüdern in der vorliegenden Konstellation freigestanden sei, ein vom Inhalt des Testaments des Vaters abweichendes Ergebnis zu vereinbaren, weil hier alle Erben sowohl Auflagebelastete als auch Auflageberechtigte und Auflagebegünstigte seien. Der OGH habe in 2 Ob 41/11k ausgesprochen, dass die Erben einvernehmlich von einer testamentarischen Teilungsanordnung abgehen könnten. Dies gelte auch, wenn die Erben gleichzeitig Auflagebelastete, Auflageberechtigte und Auflagebegünstigte seien, sie könnten also von einem Teilungsverbot als Auflage im Sinn des § 709 ABGB einvernehmlich abgehen. Somit sei die von den Miterben übereinstimmend erfolgte Auslegung des Testaments (gemeint: des Punktes 3. als Vorkaufsrechtsklausel) jedenfalls möglich und in weiterer Folge für die Miterben auch verbindlich gewesen. Im (zweiten) Teilungsverfahren (…) unterbreitete der nunmehrige Klagsvertreter den Vorschlag der internen Versteigerung zwischen den Brüdern. Dies wurde vom nunmehrigen Beklagtenvertreter abgelehnt und darauf hingewiesen, dass der Beklagte an einer realen Teilung der gesamten nachlassgegenständlichen Liegenschaften interessiert sei und ein konkreter Teilungsvorschlag unterbreitet werden wolle.
Ein vom Kläger im Verlassenschaftsverfahren am 2.6.2021 eingebrachter Antrag auf Ergänzung des Einantwortungsbeschlusses um die Beschränkung der Rechte der Erben durch die zu Pkt 3. formulierte Auflage und die Anmerkung dieser Auflage im Grundbuch wurde mit Beschluss vom 8.6.2021 zurückgewiesen. Begründend führte das Verlassenschaftsgericht darin aus, dass die Aufnahme einer Klausel im Sinn des § 178 Abs 2 Z 1 AußStrG seitens des beschlussfassenden Gerichts bewusst nicht vorgenommen worden sei und es insofern am Entscheidungswillen des Gerichts mangle, weshalb eine Ergänzung ausscheide. Die Erwirkung eines eigenständigen Beschlusses, der eine Anordnung nach der genannten Außerstreitbestimmung enthalte, setze einen Antrag aller drei Erben voraus. Dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers wurde vom Rechtsmittel keine Folge gegeben.
Zur gemeinsamen Antragstellung zur Anmerkung der Auflage im Grundbuch forderte der Kläger den Beklagten nie auf. (D) Er forderte ihn auch nicht auf, keine weiteren Teilungsklagen mehr einzubringen und brachte auch keine entsprechende Unterlassungsklage gegen den Beklagten ein.“
Rechtlich führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass die Verpflichtung aus einer Auflage am zugewendeten Erbteil hafte und die Auflage im Zweifel als auflösende Bedingung im Sinn des § 696 ABGB zu behandeln sei, wenn der Belastete sie aus seinem Alleinverschulden nicht oder nicht vollständig erfülle. Ein schuldhafter Verstoß gegen die vom Erblasser angeordnete Auflage bewirke daher im Zweifel eine Verwirkung der Zuwendung im Sinn des § 710 ABGB. Diese Rechtsfolge trete aber nur ein, wenn der Belastete die Auflage vorwerfbar, also schuldhaft, nicht erfülle. Eine vorsätzliche Verletzung der Auflage sei nicht erforderlich, sondern genüge bereits ein fahrlässiges Tun oder Unterlassen. Werde die Auflage hingegen aufgrund einer nicht vorwerfbaren unrichtigen Rechtsansicht nicht oder nicht zur Gänze erfüllt, sei nicht von einem Verschulden auszugehen. Diesfalls trete keine Verwirkung ein. Nach den hier zu beurteilenden Feststellungen habe der Beklagte seine Brüder mit der Einbringung der Teilungsklagen zu einem Umdenken bewegen wollen und habe er darauf vertraut, dass eine Realteilung des gesamten Liegenschaftsvermögens doch noch möglich sein werde. Er sei ferner davon ausgegangen, dass aufgrund der Interpretation der Testamentsklausel im Verlassenschaftsverfahren vom Bestehen wechselseitiger Vorkaufsrechte auszugehen sei, welche ohnedies verhinderten, dass eine Veräußerung an Dritte erfolge. Der Beklagte habe bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorverfahrens darauf vertrauen dürfen, dass die drei Brüder einvernehmlich von einem Teilungsverbot als Auflage im Sinn des § 709 ABGB abgehen könnten; dass er letztlich mit seiner Rechtsansicht nicht durchgedrungen sei, begründe noch keine vorwerfbare Rechtsunkenntnis oder einen vorwerfbaren Rechtsirrtum. Er sei berechtigt gewesen, eine Entscheidung des Höchstgerichtes abzuwarten. Insgesamt liege daher kein schuldhafter Verstoß des Beklagten gegen die Auflage vor. Von einer Erbunwürdigkeit des Beklagten könne ebenfalls nicht ausgegangen werden, zumal kein vorsätzliches Handeln des Beklagten vorliege, mit dem er den Willen des Verstorbenen habe vereiteln wollen.
Der Kläger bekämpft diese Entscheidung erneut zur Gänze mit einer fristgerechten Berufung , in der er eine Beweis- und eine Rechtsrüge ausführt. Er beantragt die Abänderung der Entscheidung dahin, dass dem Klagebegehren, allenfalls dem (gemeint: einem der beiden) Eventualbegehren, zur Gänze stattgegeben werde.
Der Beklagte begehrt in seiner ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge :
1.1. Der Kläger will die bei der Wiedergabe des Sachverhalts als (A) gekennzeichnete Feststellung durch folgende Ersatzfeststellung ersetzt wissen:
„Der Kläger vertrat (bei den vor Einbringung der Teilungsklage zwischen den Brüdern geführten Gesprächen) „den Standpunkt, der Beklagte müsse sich aufgrund der Anordnung des Vaters in den Schenkungsverträgen diese Liegenschaften zu Lebzeiten anrechnen und daher bei seinem Erbteil diese lebzeitige Schenkung zu berücksichtigen seien.“
Diese Wunschfeststellung ergebe sich ganz eindeutig „aus allen vorliegenden Beweisergebnissen“. Es sei nie darum gegangen, dass dem Beklagten nichts mehr zustehe, sondern nur darum, dass er sich die lebzeitige Schenkung auch anrechnen lassen müsse. Das Erstgericht sei auf die Urkunde Beilage ./R nicht eingegangen.
Eine Beweisrüge gelangt erst dann zur gesetzmäßigen Ausführung, wenn die bekämpfte und die an deren Stelle angestrebte Feststellung denselben tatsächlichen Gesichtspunkt in unterschiedlicher Weise beleuchten, also in einem sogenannten Austauschverhältnis zueinander stehen. Der bekämpfte Sachverhalt beinhaltet im Wesentlichen den Inhalt, der Kläger habe bei den vor Einbringung der Teilungsklage geführten Gesprächen den Standpunkt vertreten, dass dem Beklagten „nichts mehr zustehe“. Die stattdessen begehrte Feststellung, der Kläger habe den Standpunkt vertreten, dass sich der Beklagte die Schenkungen des Vaters anrechnen lassen müsse, beleuchtet aber einen anderen Gesichtspunkt, zumal es auch denkbar und möglich ist, dass sich bei Berücksichtigung des Werts der zu Lebzeiten erfolgten Schenkungen an den Beklagten rechnerisch ergeben hätte, dass ihm „nichts mehr“ zustehe. Da die bekämpfte und die an deren Stelle begehrten Feststellungen widerspruchsfrei nebeneinander existieren können, liegt keine judikaturkonform ausgeführte Beweisrüge vor (RS0117402 [T15], RI0100145).
Letztlich ist auch nicht ersichtlich – und wird dies in der Berufung auch nicht aufgezeigt – inwieweit sich die Zugrundelegung der vermissten Feststellung in rechtlicher Hinsicht zu Gunsten des Klägers auswirken würde. Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung macht es aber keinen Sinn, die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bloß „um ihrer selbst Willen“ zu bekämpfen (Pimmer in Fasching/Konecny , ZPO 3 , § 467 ZPO Rz 40/2; RS0042386, 2 Ob 78/05t ua).
1.2. An die Stelle der bei der Wiedergabe des Sachverhaltes als (B) getroffenen Feststellung (zur mit der Einbringung „der Teilungsklage“ verfolgten Intention des Beklagten) begehrt der Berufungswerber nachstehenden Alternativsachverhalt:
„Es war die Intention des Beklagten, entweder völlig einseitig zu seinen Gunsten formulierte Vorstellungen einer Realteilung durchzusetzen oder aber ‚peu a peu‘ die Teilungsklagen hinsichtlich der geerbten im Miteigentum stehenden Liegenschaften einzubringen und zu erreichen, dass er aus den ersten Versteigerungen einen möglichst hohen Verkaufserlös zugewiesen bekomme, um dann in weiterer Folge auch Liegenschaften selbst zu ersteigern, die er haben wollte. Es ging ihm darum, dass möglichst die Versteigerung öffentlich stattfindet und alle mitsteigern können, um einen möglichst hohen Versteigerungserlös zu erzielen. Es war nie seine Intention, zu verhindern, dass das Liegenschaftsvermögen an Dritte gelangt und erhielt er keine Information durch seinen Rechtsanwalt, dass dies im Fall einer Versteigerung aufgrund der Vorkaufsrechte verhindert werde.“
Es sei rechtlich völlig verfehlt, dass durch Vorkaufsrechte bei einer öffentlichen Versteigerung verhindert werden könne, dass das Liegenschaftsvermögen an Dritte gelange. Somit könne auch keine in diese Richtung gehende Information des Rechtsanwalts des Beklagten erfolgt sein. Dass keine Vorkaufsrechte existierten, sei bereits im Aufhebungsbeschluss festgestellt worden. Die Aussage des Beklagten, die das Erstgericht der bekämpften Feststellung zugrunde gelegt habe, sei nicht an den Tatsachen, sondern am Prozessziel orientiert. Gerade Aussagen einer Partei über ihre eigenen inneren Gedankengänge seien zu hinterfragen, insbesondere wenn sie sich derart offensichtlich am Prozessziel orientierten. Dass der Beklagte nie eine interne Versteigerung beabsichtigt habe, ergebe sich eindeutig aus dem Aktenvermerk Beilage ./AC.
Den weiteren Ausführungen voranzustellen ist, dass das Rechtsmittelgericht aus Anlass einer Beweisrüge lediglich zu prüfen hat, ob die Tatsacheninstanz die vorliegenden Beweise nach der Aktenlage schlüssig würdigte ( Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 , § 482 ZPO Rz 6). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Vielmehr kann einer Beweisrüge erst dann Erfolg beschieden sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht angestellten Erwägungen ins Treffen geführt werden, da es gerade im Wesen der freien Beweiswürdigung liegt, Beweisergebnisse wertend zu gewichten (RS0043175; Klauser/Kodek, JN-ZPO 18 , § 272 ZPO, E 23, 24, 24/3 und 35).
Die bekämpfte Feststellung bezieht sich auf die subjektive Absicht des Beklagten, die er mit der Einbringung der ersten Teilungsklage verfolgte. Angaben darüber, welche Ziele hinter einer konkreten Handlung stehen, kann naturgemäß stets nur der jeweilige Akteur machen. Richtig ist, dass diesbezügliche Aussagen einer Partei im Hinblick auf die von ihr verfolgten Prozessziele besonders sorgfältig zu würdigen sind. Der Beklagte wurde sowohl von Seiten des Gerichts als auch von beiden Vertretern zu diesem Prozessthema befragt. Er gab dazu an,
Die vom gegnerischen Vertreter gestellte Frage, ob es auch vom Willen des Vaters umfasst gewesen wäre, dass hier Liegenschaften an Dritte veräußert würden, beantwortete er überschießend mit: „Das wollte weder mein Vater noch wollte ich das .“ (ON 40 S 6).
Dass der Beklagte den Familienbesitz, wie er dies vor Gericht erläuterte, keineswegs „einfach verscherbeln“ wollte, sondern sich erhoffte, dass die Einleitung des Vorverfahrens zu einem Umdenken der Brüder führen werde, erscheint insbesondere deshalb glaubhaft, weil er die landwirtschaftlichen Flächen – wie dies unbekämpft feststeht, seit mehreren Jahrzehnten nebenberuflich bewirtschaftet. In diesem Zusammenhang steht auch unangefochten fest, dass er vorhat, „dies auch weiterhin zu machen“. Dass mit einer Klagseinbringung Druck auf die Gegenseite ausgeübt wird und man sich in der Folge außergerichtlich oder im Rahmen einer Tagsatzung vor Gericht einigt, ist nicht selten der Fall. Angesichts dieser Überlegungen und in Zusammenschau mit der widerspruchsfreien Aussage des Beklagten ist es aber nicht korrekturbedürftig, wenn das Erstgericht dessen Glaubwürdigkeit nicht anzweifelte.
Prozesstaktische Äußerungen seines Vertreters während des Vorverfahrens und/oder im zweiten Teilungsprozess lassen noch nicht zwangsläufig auf ein vom Beklagten als dessen Mandant mit der Klagseinbringung insgeheim verfolgtes Ziel und seine eigentlichen Absichten schließen. Dass anlässlich der Streitverhandlung vom 21.2.2022 Gespräche zwischen den Vertretern über eine interne und/oder öffentliche Versteigerung stattfanden, worüber vom Klagsvertreter ein interner Aktenvermerk angefertigt wurde, und dass der Beklagtenvertreter einem ihm im zweiten Teilungsverfahren unterbreiteten Vorschlag einer internen Versteigerung nicht nähertrat, steht mit der bekämpften Feststellung auch nicht zwangsläufig in Widerspruch. Diese bezieht sich nämlich – wie bereits betont – ausschließlich auf die Intention des Beklagten bei Einbringung der ersten Klage. Dem Erstgericht ist auch darin beizutreten, dass bei Verhandlungen der Parteienvertreter während eines anhängigen Prozesses und dabei gemachten Äußerungen auch prozesstaktische Erwägungen eine Rolle spielen und diese auch nicht stets die eigentlich verfolgten Absichten des Mandanten zum Ausdruck bringen.
Ob und welche Information der Beklagte von seinem Anwalt über die Wirkungen eines Vorkaufsrechts erhielt, ist hingegen nicht entscheidungsrelevant. Dass der Beklagte nach dem Ergebnis des Verlassenschaftsverfahren davon ausging, dass es sich bei der Formulierung des Punktes 3. des Testaments des Erblassers um ein Vorkaufsrecht handle, steht unbekämpft fest. Darauf, ob er glaubte, dass dieses vermeintliche wechselseitige Vorkaufsrecht der Brüder eine Versteigerung an Dritte verhindern würde, kommt es schon deshalb nicht an, weil er selbst bei einem Obsiegen im Vorverfahren vom erlangten Rechtstitel noch nicht zwingend hätte Gebrauch machen müssen, sondern dieses auch nur als „Druckmittel“ für eine interne Einigung zwischen den Brüdern hätte verwenden können.
Insgesamt erweist sich die getroffene Feststellung (B) , soweit ihr Entscheidungsrelevanz zukommt, nicht als korrekturbedürftig.
1.3. Anstelle der als (C) hervorgehobenen Feststellung begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte war sich im Klaren darüber, dass keine wechselseitigen Vorkaufsrechte bestehen, sondern dass sein Vater im Testament ein Teilungsverbot erlassen hat, von dem auch nicht einvernehmlich abgegangen werden kann. Er hat keineswegs darauf vertraut, dass man sich auf die Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahrens verlassen könne, da dort nicht nur die Parteienvertreter, sondern auch der Notar und der Richter einer Meinung gewesen seien.“
Auch in diesem Zusammenhang habe sich das Erstgericht einseitig auf die Angaben des Beklagten gestützt, obwohl er „nach den Beweisergebnissen“ über die Rechtslage aufgeklärt gewesen sei. Es sei auszuschließen, dass der Beklagte selbst nach Übermittlung der Rechtsansicht des Erstgerichts im Vorverfahren zugleich mit der Ladung zur Verhandlung vom 9.12.2022 nach wie vor der unrichtigen Meinung, gewesen sei, dass es sich um ein Vorkaufsrecht handle. Vielmehr sei es dem Beklagten sehr wohl bewusst gewesen, dass er gegen die Auflage des Vaters verstoßen habe. Trotz der klaren Rechtslage habe er alles unternommen, um seinen unrichtigen und rechtswidrigen Rechtsstandpunkt, der diametral dem Willen seines Vaters entsprochen habe, zum Durchbruch zu verhelfen.
Zunächst ist hervorzuheben, dass der Kläger und auch sein Rechtsanwalt vor der Einholung des Rechtsgutachtens selbst die Ansicht vertraten, dass die Klausel ein Vorkaufsrecht beinhalte. Dass der Kläger und der Klagsvertreter nach Kenntnis der Rechtsausführungen im Privatgutachten ihre Rechtsmeinung änderten und der für sie günstigen Rechtsauffassung der Privatgutachters folgten, bedeutet nicht zwangsläufig, dass dies auch der Beklagte tat. Die Feststellung, dass der Beklagtenvertreter den Inhalt des Rechtsgutachtens und das vom Klagsvertreter verfasste Begleitschreiben Beilage ./O mit dem Beklagten besprach und diesem mitteilte, dass die Rechtslage nicht durch ein Privatgutachten entschieden werde sondern das Gericht mit Urteil darüber entscheide, blieb unbekämpft. Bereits vor diesem Hintergrund und weil selbst das Verlassenschaftsgericht nicht davon ausgegangen war, dass die Testamentsklausel eine Auflage beinhalte, erweist sich die kritisierte Feststellung nicht als korrekturbedürftig.
Ob bereits nach Vorliegen des Rechtsgutachtens von einer „klaren Rechtslage“ auszugehen gewesen wäre, wie dies in der Beweisrüge argumentiert wird, stellt eine rechtliche Beurteilung dar. Konkrete Beweisergebnisse dahin, dass der Beklagte „keineswegs“ darauf vertraut habe, dass man sich auf die Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahren verlassen könne, werden in der Berufung nicht aufgezeigt. Dass sich der Beklagte „im Klaren“ darüber gewesen sei, dass der Vater ein Teilungsverbot erlassen habe, deckt sich jedenfalls nicht mit den Ergebnissen des durchgeführten Beweisverfahrens und lässt sich auch nicht mit der oben wiedergegebenen unangefochtenen Feststellung (zur Besprechung mit dem Vertreter) in Einklang bringen.
Im Ergebnis ist die getroffene Feststellung (C) nicht zu beanstanden.
1.4. Schließlich bekämpft der Kläger noch die im Sachverhalt als (D) gekennzeichnete Feststellung, wonach der Kläger den Beklagten nie aufgefordert habe, keine weiteren Teilungsklagen einzubringen und stellt ihr folgende Ersatzfeststellung gegenüber:
„Der Kläger ersuchte den Beklagten nach der Androhung einer weiteren Klage auf Aufhebung des Miteigentums durch Zivilteilung (Beilage ./Y), die gesetzte Frist für die Zustimmung zum Aufteilungsvorschlag bei sonstiger Klagseinbringung bis zum Vorliegen des angekündigten Gutachtens zu erstrecken und damit die Klage nicht einzubringen (Beilage ./Z) . Mit Schreiben vom 02.06.2021 (Beilage ./O) forderte er ihn auf, die Klage zu [GZ des Vorverfahrens] binnen 14 Tagen zurückzuziehen und zu erklären, dass die Forderung auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft betreffend der Liegenschaft EZ E* nicht weiter aufrechterhalten wird.“
Eine Entscheidungsrelevanz dieser Wunschfeststellung ist nicht erkennbar und wird auch nicht aufgezeigt. Der Inhalt von unstrittigen Urkunden könnte vom Rechtsmittelgericht im Übrigen auch amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung herangezogen werden (RS0121557). Der Inhalt des Schreibens Beilage ./Z wurde vom Erstgericht in US 23 wörtlich wiedergegeben. Dieses Schreiben beinhaltet aber nur eine „Bitte“, die im Schreiben Beilage ./Y gesetzte Frist bis zum Vorliegen des Gutachtens zu erstrecken. Eine Aufforderung zur Unterlassung, konkret bezogen auf das Einbringen einer (weiteren) Teilungsklage, enthält diese Urkunde hingegen nicht.
Da die in der Beweisrüge vorgebrachten Argumente insgesamt nicht geeignet sind, stichhaltige Bedenken gegen die angefochtenen Feststellungen zu aufzuzeigen, wird der festgestellte Sachverhalt vom Berufungsgericht übernommen und der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.
2. Zur Rechtsrüge :
Der Kläger steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass auf Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts – den er in der Berufung chronologisch wiedergibt – von einem schuldhaften Verstoß des Beklagten gegen die Auflage des Vaters im Testament auszugehen sei. Wesentlich sei der Wille des Erblassers. Dieser sei dem Beklagten bekannt gewesen. Es sei nicht in der Disposition der Erben gelegen, das Teilungshindernis abzuändern. Selbst wenn der Beklagte die Testamentsklausel im Sinn eines Vorkaufsrechts interpretiert habe, so sei ihm dennoch völlig klar gewesen, dass er mit der Einbringung der Teilungsklage gegen den letzten Willen des Vaters verstoße, zumal dieser die Liegenschaft unbedingt in der Familie habe belassen wollen. Somit stelle bereits die Einbringung der ersten Zivilteilungsklage einen eindeutigen und vorsätzlichen Verstoß des Beklagten gegen den testamentarisch erklärten letzten Willen des Vaters dar. Zwar habe der Beklagte Teilungsvorschläge unterbreitet; diese seien aber immer einseitig zu seinen Gunsten gewesen. Selbst nachdem ihm nach Einbringung der ersten Teilungsklage mitgeteilt worden sei, dass eine angemessene Aufteilung angestrebt werde und dass eine gerichtliche Feilbietung den Willen des Vaters konterkariere, habe er das Vorliegen des Privatgutachtens nicht abgewartet, sondern am 20.5.2021 die zweite Teilungsklage eingebracht. Spätestens nach Vorliegen des Privatgutachtens sei klar gewesen, dass die Anordnung des Vaters ein Veräußerungsverbot an Dritte beinhalte und es daher nicht im Belieben der Erben stehe, über seinen Willen zu disponieren und diesen zu ignorieren.
Wenn der Beklagte tatsächlich eine falsche Rechtsmeinung gehabt habe, so jedenfalls nur deshalb, weil er selbst verschuldet die Informationen über die rechtlichen Voraussetzungen ignoriert habe. Sein Festhalten an einer nicht haltbaren Rechtsansicht sei spätestens nach Vorliegen des Gutachtens eines der führenden Erbrechtsexperten in Österreich weder verständlich noch entschuldbar. All dies sei vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nicht berücksichtigt worden, was als sekundärer Verfahrensmangel gerügt werde. Es ergebe sich aus beiden Vorverfahren ganz eindeutig, dass der Beklagte immer bestrebt gewesen sei, die Zivilteilung durchzuführen und dass er einer Realteilung nur dann zugestimmt hätte, wenn seine unrealistisch einseitigen Bedingungen einer Realteilung akzeptiert worden wären. Dass sein gesamtes Verhalten im Vorverfahren darauf abgezielt habe, eine gerichtliche Feilbietung zu erwirken, ergebe sich auch aus den Gesprächen in der Verhandlung vom 21.2.2022. Von Seiten des Klägers sei eine interne Versteigerung zwischen den Brüdern angeregt worden, was der Vertreter des Beklagten unter Hinweis darauf, dass bei einer Versteigerung an Dritte ein möglichst hoher Preis erzielbar sei, abgelehnt habe. Dieser Umstand (der Inhalt des festgestellten Aktenvermerks Beilage ./AC) habe ebenfalls keinen Eingang in die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts gefunden.
Zusammengefasst hätte das Erstgericht davon ausgehen müssen, dass der Beklagte ganz bewusst gegen den erblasserischen Willen verstoßen habe.
Dazu ist auszuführen:
1. Im Vorverfahren wurde die Vorfrage geklärt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Testamentsklausel um eine Auflage iSd § 709 ABGB handelt. Der Kläger stützt die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Begehren – anknüpfend an diese (rechtskräftige) Auslegung der Klausel – darauf, dass eine Auflage gemäß § 710 ABGB als auflösende Bedingung anzusehen sei und der Beklagte durch die Einbringung der Teilungsklagen den Nachlass verwirkt habe.
1.1. Richtig ist, dass sich § 710 ABGB auf § 696 ABGB bezieht und vorsieht, dass der Bedachte die Zuwendung bei verschuldeter Nichterfüllung der Auflage verliert. Das mit einer Auflage geforderte Verhalten kann sowohl in einem positiven Tun als auch in einem Unterlassen („negative Auflage“) bestehen (vgl 2 Ob 128/10b mwN). Sie führt – unter der Voraussetzung, dass der Bedachte die Zuwendung annimmt – zu einer rechtlichen Verpflichtung ( Umlauft/Huf in Klang 3 § 709 ABGB Rz 3; vgl auch Niedermayr in Schwimann/Kodek 5 IV § 709 Rz 2 ua).
1.2. § 710 beinhaltet eine Zweifelsregel. Ein abweichender, allenfalls durch Auslegung ermittelter Wille des letztwillig Verfügenden geht somit vor (RS0122290 Umlauft/Huf in Klang 3 § 710 ABGB Rz 8). Die Annahme der Nichterfüllung der Auflage soll letztes Mittel bleiben ( Spruzina/Hofer in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03 § 710 Rz 2, Eccher/Niedermayr in Schwimann/Kodek 5 § 709 Rz 8). Ist ein wirklicher Wille des Erblassers nicht zu ermitteln, weil der eingetretene Fall von ihm nicht bedacht wurde, so greift die hypothetische Auslegung Platz. Ihre Aufgabe ist es zu ermitteln, was der Erblasser gewollt hätte, wenn er zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Erklärung vorausschauend die Lage bedacht hätte, wie sie sich in der Folge darstellte. Der letztlich eingetretene, vom Erblasser nicht bedachte Fall ist in seinem Geiste und seinen Intentionen gemäß zu regeln (RS0012346).
Zwar sind die Verpflichtungen aus einer Auflage grundsätzlich nicht disponibel, weil der Wille des letztwillig Verfügenden zu respektieren ist; zu bedenken ist aber, dass eine Auflage durch Änderung der Verhältnisse nach Errichtung der letztwilligen Verfügung oder nach dem Tod des Verfügenden gänzlich oder in der angeordneten Form nicht mehr situationsangemessen sein kann. Auch hier fordert die Lehre, dass in im Wege der hypothetischen Auslegung der letztwilligen Verfügung zu fragen ist, was der Verstorbene verfügt hätte, wenn er Kenntnis von der neuen Situation gehabt hätte. Auf diesem Weg kann es zur Anpassung oder dem gänzlichen Wegfall der Auflage kommen ( Umlauft/Huf in Klang 3 § 710 ABGB Rz 11).
1.3. Im vorliegenden Fall wollte der Erblasser nicht nur, dass die Liegenschaften und Liegenschaftsanteile in der Familie bleiben; er wollte auch, dass sich die Brüder diese Liegenschaften untereinander aufteilen. Er wollte also, dass ihm alle drei Söhne in den Besitz seiner Liegenschaften nachfolgen. Er nahm nach den Feststellungen im Testament deshalb keine konkrete Aufteilung (im Sinn einer Realteilung) vor, weil sein Verhältnis zum Kläger zuletzt nicht mehr gut war. Aus diesem Grund überließ er es den Brüdern, dies untereinander zu regeln. Darüber, welche Konsequenzen es haben sollte, wenn sich diese nicht einigen würden und wenn einer von ihnen aus diesem Grund eine (Zivil-)Teilungsklage gegen die anderen einbringen würde, äußerte er sich nicht. Ob dies eine „neue Situation“ im vorangeführten Sinn darstellt, was eine hypothetischen Auslegung der Auflage erfordern würde, kann hier offen bleiben, weil die Klagsführung bereits aus anderen, im Folgenden darzulegenden Erwägungen erfolglos bleibt.
2. Der Kläger wirft dem Beklagten den schuldhaften Verstoß gegen das aus der Auflage erwachsende Verbot, Liegenschaftsteile an außenstehende Dritte zu veräußern, vor. Im Aufhebungsbeschluss ON 26 wurde diesbezüglich ausgeführt, dass die aus der Auflage erwachsende Verpflichtung des Beklagten auf (s)ein verbotenes Handeln abstellt und es nicht darauf ankomme, ob das Verhalten zu dem vom Erblasser nicht gewollten Erfolg (Verkauf an Dritte) führte (ON 26 Rz 140). Auch darauf (ob der Beklagte bereits durch die Einbringung der Teilungsklagen bzw durch das „Weiterprozessieren“ nach Kenntnis des Rechtsgutachtens einen objektiv rechtswidrigen Zustand schuf oder ob von einer Nichterfüllung der Auflage erst bei einer tatsächlichen Veräußerung an Dritte auszugehen gewesen wäre) kommt es hier letztlich nicht entscheidend an:
2.1. Ein wesentliches Tatbestandsmerkmal des § 710 ABGB stellt das (Allein-) Verschulden des mit der Auflage Belasteten dar. Der Verstoß gegen die dem Erben auferlegte Verpflichtung muss ihm auch vorwerfbar sein (RS0122290). Dieses subjektive Element ist – wie bei stets bei der Verschuldensprüfung – aus ex ante Sicht bezogen auf die dem jeweils mit der Auflage Belasteten im Einzelfall vorgeworfene objektive Pflichtverletzung zu prüfen.
2.2. Der Kläger wirft dem Beklagten zusammengefasst vor er habe (1.) bereits mit der Einleitung des Vorverfahrens, jedenfalls aber (2.) mit der Einbringung der zweiten Teilungsklage und spätestens (3.) durch das Weiterführen der Prozesse nach Kenntnis des Privatgutachtens schuldhaft gegen die testamentarische Auflage verstoßen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei nicht nur von schuldhafter Unkenntnis, sondern auch davon auszugehen, dass er den letzten Willen des Vaters absichtlich habe vereiteln wollen. Er argumentiert in diesem Zusammenhang auch, dass der Beklagte wider besseren Wissens an einer offenkundig unrichtigen Rechtsansicht festgehalten habe und sich daher nicht auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum stützen könne.
2.2. Grundsätzlich ist jedermann ist verpflichtet, sich Kenntnis von den ihn nach seinem Lebenskreis betreffenden Gesetzesvorschriften zu verschaffen. Die Verletzung dieser Pflicht führt dann zu einem Verschuldensvorwurf, wenn zumindest leichte Fahrlässigkeit vorliegt, wenn bei Anwendung gehöriger Sorgfalt eines Durchschnittsmenschen die Rechtskenntnis in zumutbarer Weise erlangt hätte werden können (RS0013253). Bei Beurteilung der Frage, ob dem Normunterworfenen die Kenntnis einer bestimmten Vorschrift unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zumutbar war, wird von der Rechtsprechung ein strenger Maßstab angelegt (RS0008663) und dies nur dann verneint, wenn die (richtige) Gesetzeslage dem Normunterworfenen trotz zumutbarer Aufmerksamkeit nicht erkennbar war (RS0118363).
2.3. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine mangelnde Gesetzeskenntnis, sondern um die unrichtige Auslegung einer einseitigen Willenserklärung des Verstorbenen zu Lebzeiten (vgl Neumayr in KBB 7 § 552 Rz 3). Der Inhalt einer letztwilligen Verfügung hat stets unter Berücksichtigung aller – auch außerhalb der letztwilligen Anordnung liegenden – Umstände zu erfolgen (RS0012342 [T5]); insbesondere sind auch alle sonstigen mündlichen oder schriftlichen Äußerungen sowie ausdrücklicher oder konkludenter Erklärungen des Erblassers zur Auslegung heranzuziehen (RS0012342 [T6]).
2.4. Dass die gegenständliche Klausel eine Auflage im Sinn des § 709 ABGB und somit ein Zivilteilungsverbot beinhaltet, war zunächst unklar und strittig. Im – im Jänner 2019 beendeten – Verlassenschaftsverfahren nach dem verstorbenen Vater gingen weder die (auch dort anwaltlich vertretenen) Streitteile, noch der gemeinsame Bruder – und auch nicht das Gericht – davon aus, dass es sich bei Punkt 3. des Testaments um eine Auflage gemäß der genannten ABGB-Bestimmung handle. Aus diesem Grund erfolgte auch bewuss t (US 32) keine Aufnahme einer solchen Anordnung in den Einantwortungsbeschluss durch das Verlassenschaftsgericht im Sinn des § 178 Abs 2 Z 1 AußStrG (vgl RS0127060 und RS0007778 sowie 2 Ob 104/22s).
Zum Zeitpunkt der Einleitung des Vorverfahrens waren die Brüder noch der Meinung, dass der Vater mit der strittigen Testamentsbestimmung ein (wechselseitiges) Vorkaufsrecht verfügt hatte. Erst im Laufe dieses Verfahrens, wurde das Thema „Auflage“ ein zentrales Streitthema; dies nachdem vom Kläger ein privates Rechtsgutachten zu dieser Frage eingeholt worden war. Auf dessen Basis erstattete der Klagsvertreter am 26.9.2022 ein Prozessvorbringen und wendete die Auflage als Teilungshindernis ein, welcher Rechtsmeinung sich das (dortige) Erstgericht schließlich anschloss und dies den Parteien mit der mit der Ladung zur Tagsatzung am 18.1.2023 übermittelten Note zur Kenntnis brachte. Rechtskräftig geklärt war diese Frage erst mit der Zurückweisung der außerordentlichen Revision des Beklagten durch den Obersten Gerichtshof am 16.5.2023 (ON 88 des Vorverfahrens).
2.6. Der verschuldete Verstoß gegen eine Auflage iSd § 709 ABGB ist für den Auflageverpflichteten mit weitreichenden Konsequenzen (dem Verlust der Zuwendung – hier: der gesamten Erbschaft) verbunden. Vor diesem Hintergrund ist die Vorwerfbarkeit eines die Anordnung missachtenden Verhaltens ein tragendes Element des § 710 ABGB. Im vorliegenden Fall brachte der Beklagte mehr als sechs Jahre nach dem Tod des Vaters eine Zivilteilungsklage gegen seine Brüder und Miterben ein, um sie zu einer Aufteilung des Liegenschaftsbesitzes untereinander zu bewegen; dies nachdem sämtliche außergerichtlichen Versuche, eine Realteilung des Liegenschaftsvermögens herbeizuführen gescheitert waren. Er beabsichtigte es nach den Feststellungen nicht, es bis zu einer gerichtlichen Feilbietung kommen zu lassen und war der Meinung – wie im Übrigen zunächst auch der Kläger –, dass der Vater ein Vorkaufsrecht der Brüder untereinander vorgesehen hatte. Dass er das Vorverfahren auch nach Kenntnis des Privatgutachtens fortsetzte und den Instanzenzug ausschöpfte, um dieses strittige Rechtsfrage höchstgerichtlich klären zu lassen, ist ihm nach Ansicht des erkennenden Senats jedenfalls zuzubilligen, zumal nicht einmal das Verlassenschaftsgericht davon ausgegangen war, dass das Testament eine zu verbüchernde Anordnung iSd § 709 ABGB enthält.
3. Das Erstgericht hat daher die Verwirkung des gesamten Nachlasses gemäß §§ 710, 696 ABGB mangels Vorwerfbarkeit zu Recht verneint.
4. Eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor; dies wäre nur der Fall, wenn Tatsachenfeststellungen fehlen, welche für eine abschließende rechtliche Beurteilung erforderlich sind. Die Rechtssache ist aber entscheidungsreif.
Der Berufung war daher keine Folge zu geben.
5. Verfahrensrechtliches:
5.1. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 40 und 41 ZPO. Der im Rechtsmittelverfahren unterliegende Kläger hat dem Beklagten die tarifgemäß verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5.2. Bei der Bewertung des Klagebegehrens bestand kein Anlass, von der vom Kläger vorgenommenen Bewertung abzugehen. Es war daher auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands den Grenzwert von EUR 30.000,-- übersteigt.
5.3. Verschuldensfragen unterliegen stets einer Einzelfallbeurteilung, so auch die Frage, ob der Verstoß eines Erben gegen eine Auflage im Sinn des § 709 ABGB vorwerfbar ist (vgl 7 Ob 259/09b). Die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO liegen daher nicht vor.
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