7Bs159/25b – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Knapp, LL.M., als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Offer und Mag. Preßlaber als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen den Angeklagten A* wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 7.4.2025, GZ **-46, und über seine (implizierte) Beschwerde gegen einen Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO nach der am 31.7.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Neuner, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft OStA Mag. Draschl, des Angeklagten und seiner Verteidigerin RA Dr. Serpil Dogan öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag

I. zu Recht erkannt:

Der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld wird n i c h t , jener wegen des Ausspruchs über die Strafe jedoch F o l g e gegeben und unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 4.7.2025, rechtskräftig seit 4.7.2025, GZ **, gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB von der Verhängung einer Zusatzstrafe abgesehen .

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II. beschlossen:

Infolge Abänderung des Strafausspruchs wird der gemeinsam mit dem angefochtenen Urteil ergangene Beschluss nach § 494a StPO a u f g e h o b e n und gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der zu ** des Bezirksgerichts Feldkirch gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit nach Abs 6 leg cit auf fünf Jahre verlängert.

Mit seiner (implizierten) Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** Angeklagte A* des Vergehens der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Demnach habe er am 18.5.2024 in ** B* C* gefährlich mit einer Körperverletzung bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er zu diesem sagte: „Warte nur ab, du wirst sehen, ich werde dir in der Türkei auf die Beine schießen lassen!“.

Hiefür verhängte der Einzelrichter über den Angeklagten nach § 107 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu je EUR 4,--, im Uneinbringlichkeitsfall 135 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, und verurteilte ihn gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens.

Unter einem beschloss der Einzelrichter vom Widerruf der dem Angeklagten zu ** des Bezirksgerichts Feldkirch gewährten bedingten Strafnachsicht (120 Tagessätze zu je EUR 6,--) nach (zu ergänzen) § 494a Abs 1 Z 2 StPO unter Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre nach Abs 6 leg cit abzusehen. Ein Widerruf sei mangels einschlägiger Vorstrafe nicht erforderlich, allerdings wäre die Verlängerung der Probezeit spezialpräventiv unumgänglich gewesen.

Zu den Personalien des Angeklagten und seinem Vorleben stellte der Einzelrichter fest, dass der Angeklagte geschieden und für zwei (minderjährige, ON 2.3) Kinder sorgepflichtig sei, weder über ein regelmäßiges Einkommen noch über Vermögen verfüge, Schulden in Höhe von EUR 19.000,-- habe und mit Urteil des Bezirksgericht Feldkirch vom 19.10.2021, rechtskräftig seit 12.2.2022, GZ **, wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB zu einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu je EUR 6,-- verurteilt, wovon ein Teil der Geldstrafe von 120 Tagessätzen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Im Rahmen der Strafzumessung wurden keine Umstände als mildernd oder erschwerend gewertet, im Rahmen der allgemeinen Strafbemessungsgrundsätze des § 32 StGB allerdings die Tatbegehung während offener Probezeit aggravierend berücksichtigt. Ausgehend davon sah der Einzelrichter die referierte Geldstrafe als schuld- und tatangemessen an, verneinte die Voraussetzungen des § 43a Abs 1 StGB mit Blick auf die Tatbegehung innerhalb offener Probezeit und lehnte ein diversionelles Vorgehen mit Blick auf die vorliegende Vorstrafe ab. Die mit dem Mindestsatz bemessene Höhe des einzelnen Tagessatzes wurde nicht begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige angemeldete (ON 47) und fristgerecht ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und wegen der Aussprüche über die Schuld und die Strafe (ON 53.2).

Unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe nach §§ 489 Abs 1, 281 Abs 1 Z 4 und 10 StPO mündet das Rechtsmittel in den Antrag, das angefochtene Urteil in Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit aufzuheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu wegen des Ausspruchs über die Schuld aufzuheben und den Angeklagten freizusprechen sowie in eventu in Stattgebung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe die Geldstrafe herabzusetzen und diese in Anwendung des „§ 43a StGB“ unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren teilweise bedingt nachzusehen (ON 53.2). In der vom Angeklagten erhobenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe ist auch eine Beschwerde gegen die wegen dem Absehen vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu ** des Bezirksgerichts Feldkirch ausgesprochene Verlängerung der Probezeit auf fünf Jahre nach § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO impliziert (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO).

Die Staatsanwaltschaft Feldkirch hat ausdrücklich auf die Erstattung von Gegenausführungen verzichtet (ON 55).

Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass der Berufung sowie der (implizierten) Beschwerde des Angeklagten keine Folge zu geben sein werde.

Die Berufung ist im spruchgemäßen Umfang berechtigt.

Der Verfahrensrüge (§§ 489 Abs 1 iVm 281 Abs 1 Z 4 StPO) zuwider wurde in der Hauptverhandlung vom 7.4.2025 nach dem ungerügt gebliebenen Hauptverhandlungsprotokoll ein Antrag „auf Einvernahme der Tatzeugin D* zum Beweis dafür, dass er B* C* nicht gefährlich bedrohte“ nicht gestellt, sondern deren unmittelbare Einvernahme vielmehr zum Beweis dafür beantragt, „dass sich der Angeklagte nur gegen Schläge, die die anderen beiden abgesondert Verfolgten gegen ihn geleistet haben, gewehrt habe“, sohin zu einem Beweisthema, welches den in der Folge vom Erstgericht ausgeschiedenen Sachverhalt (Punkt /II. des Strafantrages) betraf (ON 45.1, 5). Nur Beweisanträge, die während der Hauptverhandlung gestellt wurden, können aber Grundlage einer Verfahrensrüge sein. Ein Antrag, der in einem Schriftsatz – wie hier (vgl ON 34) – außerhalb der Hauptverhandlung eingebracht wurde, erfüllt diese Voraussetzungen nur – was vorliegend gerade nicht erfolgt ist –, wenn er vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt wurde. Im Übrigen würde selbst eine bloße Verlesung desselben die Antragstellung in der Hauptverhandlung nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0099099) und ist letztlich in der – hier erfolgten – Zustimmung zum zusammengefassten Vortrag iSd § 252 Abs 2a StPO (vgl ON 45,1, 5) auch des Abschlussberichts ON 2, welcher auch die polizeiliche Vernehmung der Zeugin D* enthält (ON 2.13) ein Verzicht auf die unmittelbare Vernehmung der genannten Zeugin zu erblicken (RIS-Justiz RS0098378 [T7]). Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des §§ 489 Abs 1 iVm 281 Abs 1 Z 4 StPO liegt damit nicht vor.

In Erledigung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld überprüfte das Berufungsgericht die entscheidenden Sachverhaltsannahmen aufgrund des Akteninhalts. Der Schuldberufung gelingt es nicht, Bedenken des Berufungssenats an der Richtigkeit der entscheidenden erstrichterlichen Sachverhaltsannahmen zu erwecken. Der Erstrichter konnte sich sowohl vom Angeklagten als auch vom Zeugen B* C* einen persönlichen Eindruck verschaffen (ON 36 und ON 45). Unter Verwertung dieses Eindrucks begründete er schlüssig und überzeugend, warum er der leugnenden Verantwortung des Angeklagten nicht folgte, sondern der Aussage des B* C*, der seinerseits Verantwortung für die vom Angeklagten anlässlich eines nachfolgendes Vorfalls erlittene schwere Verletzung übernahm (ON 16 und ON 45.1, 3), Glaubhaftigkeit zuerkannte und dessen Angaben den Feststellungen zugrunde legte. Dieser deponierte bereits anlässlich seiner am 30.5.2024, sohin zeitnah zum gegenständlichen Vorfall erfolgten polizeilichen Vernehmung die vom Angeklagten ausgesprochene Drohung. Aus seinen weiteren Angaben erhellt, dass die Äußerung des Angeklagten weder in Gegenwart des Bruders des Tatopfers (E* C*) noch in Anwesenheit seiner Tochter (F* C*) gefallen sei, sondern die Genannten erst später zum Geschehen dazu gestoßen seien (ON 2.11, 4). Bei diesen Angaben blieb B* C* auch bei seiner gerichtlichen Zeugenvernehmung (ON 45.1, 3). Mit seinem Vorbringen, wonach E * C* vor der Polizei „mit keiner Silbe eine gefährliche Drohung durch den Angeklagten erwähnt“ und erstmals in der ein knappes Jahr später stattgefundenen Hauptverhandlung behauptet habe, der Angeklagte habe „warte ab, ich werde euch zeigen“ gesagt, spricht dieser insbesondere vor dem Hintergrund, dass jene von E* C* geschilderten und der inkriminierten Drohung zeitlich nachgelagerten Äußerung des Angeklagten nicht Gegenstand des Schuldspruchs ist, keine entscheidenden Tatsachen an, nur solche aber sind Gegenstand der Schuldberufung (vgl Ratz in Fuchs/Ratz , WK StPO § 464 Rz 8). Davon, dass weder E* C* noch F* C* die inkriminierte Drohung wahrgenommen haben, ist bereits das Erstgericht ausgegangen. Davon abgesehen hat dieses auch die – durch einverständliches Referat nach § 252 Abs 2a StPO im Beweisverfahren vorgekommenen (ON 45.1, 5; RIS-Justiz RS0127712) – Angaben der Zeugin D* (ON 2.13) im Urteil verwertet und nachvollziehbar ausgeführt, dass sich aus deren Schilderungen keine Anhaltspunkte für eine Wahrnehmung ihrerseits betreffend dem Inhalt einer verbalen Auseinandersetzung zwischen den beiden Kontrahenten einschließlich einer vom Angeklagten zugestandenen wechselseitigen Beschimpfung ergeben würden. Die weiteren diesbezüglichen Rechtsmittelbehauptungen, wonach diese Annahme des Erstgerichts lebensfremd sei und die „unbeteiligte“ Zeugin D* (vgl jedoch Aussage des Angeklagten in ON 2.14, 4: „Ich war zusammen mit meiner guten Freundin D*…“) die von B* C* behauptete Drohung „hören [hätte] müssen, wäre sie tatsächlich gefallen“, sind mit Blick darauf, dass D* nicht einmal Beschimpfungen erwähnte und zudem deponierte, nicht zu wissen welche Person welche Tathandlungen gesetzt habe (ON 2.13, 4), rein spekulativ. Darüber hinaus gelingt es dem Vorbringen nicht, die Glaubwürdigkeit des Zeugen B* C* in Zweifel zu ziehen. Der vom Erstgericht festgestellte Bedeutungsgehalt der Drohung mit einer Verletzung am Körper (US 2) ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Ankündigung, die konstatierte Ernstlichkeit der inkriminierten Äußerung (US 2) wiederum aus dem Bedeutungsgehalt der Drohung und der Art der Tatbegehung, wonach der Angeklagte die Frage des Opfers, ob das nunmehr eine Drohung sei mit „ja, ich werde dir in die Beine schießen lassen“ beantwortet habe.

Dem in der Schuldberufung gestellten Beweisantrag ist voranzustellen, dass einem Beweisantrag neben Beweismittel und Beweisthema stets zu entnehmen sein muss, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS Justiz RS0118444). Ausgehend davon war aber dem Antrag auf Einvernahme der Zeugin D* zum Beweis dafür, „dass er (der Angeklagte) am 18.5.2024 in ** B* C* nicht mit den Worten „warte nur ab, du wirst sehen, ich werde dir in der Türkei auf die Beine schießen lassen“ nicht bedroht hat“, nicht näher zu treten, da mit Blick auf die im Urteil zulässig verwerteten polizeilichen Angaben der genannten Zeugin nicht dargetan wurde, weshalb diese trotz ihrer Schilderungen gegenüber der Kriminalpolizei, wonach sie – über Frage, ob sie die Tathandlungen genauer beschreiben könne – nicht genau wisse, wie die Schlägerei passiert sei und welche Person welche Tathandlungen gesetzt habe (ON 2.13, 4), nun dennoch über konkrete und aktive Wahrnehmungen zum hier relevanten Tatvorwurf verfüge. Solcherart zielt der Antrag auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung ab (RIS-Justiz RS0099453; RS0124908).

Die Ableitung der inneren Tatseite aus einem äußeren Tatgeschehen ist in Anbetracht der leugnenden Verantwortung des Angeklagten auch auf der Ebene der Beweiswürdigung nicht zu beanstanden und überzeugt in Anbetracht des konstatierten äußeren Tatgeschehens. Ausgehend von den erstgerichtlichen Urteilsfeststelllungen, wonach unter der Äußerung des Angeklagten „eine ernstgemeinte Ankündigung einer Verletzung am Körper“ zu verstehen sei, es sich dabei „nicht bloß um eine Unmutsäußerung“ gehandelt habe, sondern der Angeklagte „dabei die Absicht“ gehabt habe, „B* C* gefährlich mit einer Körperverletzung zu bedrohen“ (US 2), ergibt sich für den Berufungssenat – entgegen der von der Oberstaatsanwaltschaft in deren schriftlichen Stellungnahme noch vertretenen Ansicht – letztlich hinreichend deutlich ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 19), dass das Erstgericht auch von einem die Ernstlichkeit der Drohung umfassten Vorsatz des Angeklagten ausgegangen ist.

Damit hat es insgesamt bei den Feststellungen des Ersturteils zum äußeren und inneren Tatgeschehen zu verbleiben. Diese tragen den Schuldspruch. Ihnen haftet ein Rechtsfehler nicht an.

Das nominell auf §§ 489 Abs 1 iVm 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte – das Vorliegen eines Scheinkonkurrenzverhältnisses der schuldig gesprochenen strafbaren Handlung nach § 107 Abs 1 StGB zu einer nachfolgend nach der Verdachtslage (§ 8 StPO) in die Tat umgesetzten Körperverletzung (vgl zur diesbezüglich erfolgten Ausscheidung ON 45.1, 5) behauptende – Vorbringen, ist schon deshalb keiner Antwort zugänglich, weil darin weder eine gerichtliche Strafbarkeit akzeptiert noch eine andere rechtliche Unterstellung der Tat ausdrücklich bezeichnet wurde (RIS-Justiz RS0117247 [T6]; Ratz aaO Rz 644). Soweit das – allerdings die Konstatierung des Erstgerichts zur vorgelegenen Absicht des Angeklagten, sein Tatopfer in Furcht und Unruhe zu versetzen, ignorierende – Rechtsmittel damit im Ergebnis (der Sache nach §§ 489 Abs 1 iVm 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) auf einen Freispruch abzielt, verfehlt es den im festgestellten Sachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit, zumal die gesetzliche Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrunds das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung des Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung hat (RIS Justiz RS0099810, RS0122006; Ratz aaO Rz 584). Ausgehend von den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts in US 2 liegt aber – in Überstimmung mit den zutreffenden Ausführungen der Oberstaatsanwaltschaft – ein Fall bloß scheinbarer Realkonkurrenz gerade nicht vor (vgl zum Ganzen: Ratz in WK² Vor §§ 28-31 Rz 26ff). Bleibt zu der in der Berufung zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 15 Os 70/90 anzumerken, dass dieser Entscheidung ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde lag.

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe ist voranzustellen, dass der Angeklagte zwischenzeitlich mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 4.7.2025, rechtskräftig seit 4.7.2025, GZ **, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 zweiter Fall, 15 StGB, begangen mit einer Mittäterin im Zeitraum von 22.4. bis 9.7.2024, nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB in Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer für eine gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je EUR 4,-- , im Fall der Uneinbringlichkeit 180 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben er und eine weitere im Urteil namentlich genannte Person im Zeitraum von 22.4. bis „10“ (9.).7.2024 in ** und ** gewerbsmäßig im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in zumindest drei Angriffen, mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der G* GmbH durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung einer falschen Urkunde zur Gewährung von Krediten zum Kauf von Fahrzeugen im Wert von gesamt EUR 90.990,-- mithin zu Handlungen verleitet bzw zu den Punkten 1. b) und 2. zu verleiten versucht, die die G* GmbH in einem EUR 50.000,--, nicht jedoch EUR 300.000,--, übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten bzw. schädigen sollten, indem sie bei Autohändlern Kreditverträge in nachangeführter Höhe abschlossen und dazu gefälschte Lohnzettel vorlegten, obwohl sie tatsächlich keiner Erwerbstätigkeit nachgingen und ihnen damit kein Kredit eingeräumt worden wäre, und zwar

Da das im genannten Verfahren abgeurteilte Tatgeschehen nach dem Zeitpunkt seiner Begehung im Zeitraum von 22.4. und 9.7.2024 in zeitlicher Hinsicht zur Gänze vor Fällung des nunmehr angefochtenen Urteils erster Instanz (7.4.2025) liegt und daher mitabgeurteilt hätte werden können, war auf diese Verurteilung nunmehr durch das Berufungsgericht gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0090926).

Unter Miteinbeziehung der Strafzumessungsgründe aus dem Verfahren ** des Landesgerichts Innsbruck sind damit die teilweise geständige Verantwortung des Angeklagten, die teilweise Beschränkung auf den Versuch sowie die Schadensgutmachung durch Rückzahlung des Kredits mildernd zu werten. Erschwerend waren das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit einem Vergehen, das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe (vergleichbar RIS-Justiz RS0112557), die teilweise Begehung mit einem Mittäter, die mehrfache Qualifizierung beim Betrugsgeschehen sowie die am 9.7.2024 (Punkt /2. im Urteil ** des Landesgerichts Innsbruck) erfolgte (versuchte) Tatbegehung mit Blick auf die im gegenständlichen Verfahren durchgeführte Beschuldigteneinvernahme am 10.6.2024 (ON 2.14) während anhängigen Strafverfahrens (RIS-Justiz RS0091096 [T5]). Im Rahmen der allgemeinen Strafbemessungserwägungen des § 32 StGB wirken zudem die Begehung der Taten während offener Probezeit (RIS-Justiz RS0090954) sowie die mehrfache Überschreitung der Qualifikationsgrenze des § 147 Abs 2 StGB (RIS-Justiz RS0091126) aggravierend.

Ausgehend davon sowie unter weiterer Berücksichtigung allgemeiner Strafbemessungskriterien des § 32 StGB wäre bei gemeinsamer Aburteilung aller dem Angeklagten zur Last gelegten Taten keine strengere, als die über ihn bereits zu ** des Landesgerichtes Innsbruck verhängte Strafe verhängt worden, weshalb in Stattgebung seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe unter Bedachtnahme auf das genannte Vorurteil gemäß §§ 31 Abs 1, 40 StGB von der Verhängung einer Zusatzstrafe abzusehen war.

Die Verurteilung zum Kostenersatz ist Folge des Ausgangs des Berufungsverfahrens. Sie gründet in der angezogenen Gesetzesstelle.

Zur (implizierten) Beschwerde des Angeklagten:

Infolge Abänderung des Strafausspruchs war der davon logisch abhängige Beschluss nach § 494a StPO aufzuheben und hatte das Berufungsgericht darüber selbst unter Beachtung des Verschlimmerungsverbots zu entscheiden ( Jerabek/Ropper in Fuchs/Ratz , WK-StPO § 494a Rz 11 und § 498 Rz 8; RIS-Justiz RS0101886, RS0101859). Vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu ** des Bezirksgerichts Feldkirch war daher abzusehen, die Probezeit jedoch mit Blick auf die mehrfache – auch einschlägige – Delinquenz des Angeklagten während der seit 12.2.2022 laufenden Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern (§ 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO). Dies ist spezialpräventiv unumgänglich.