Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG , vertreten durch UGP Ullmann Geiler Partner Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* C* , vertreten durch den mit Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 2.5.2024, D*, bestellten Kurator gemäß § 116 ZPO, E*, wegen EUR 369.357,08 s.A. – hier: Kosten des Kurators – über den Rekurs des Kurators gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 16.4.2025, D*, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Nachtrag zum Rekurs samt Urkundenvorlage wird z u r ü c k g e w i e s e n .
Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.
Der Kurator ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreter die mit EUR 402,86 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
BEGRÜNDUNG:
Mit der am 10.11.2022 beim Erstgericht eingebrachten Klage strebt die klagende Bank vom Beklagten als Personal- und Realschuldner die Zahlung von EUR 369.357,08 s.A. an.
Nach Erlassung eines Versäumungsurteils (ON 5) und dessen Aufhebung, weil der Beklagte seit 31.10.2020 nicht mehr unter seiner vormaligen Adresse in ** wohnhaft gewesen war (ON 14), beantragte die Klägerin die Bestellung eines prozessualen Abwesenheitskurators für den Beklagten zum Zweck der Zustellung von Klage und Auftrag zur Klagebeantwortung (ON 18). Begründend führte die Klägerin aus, im aufgrund des Versäumungsurteils geführten Exekutionsverfahren habe sich herausgestellt, dass der Beklagte Österreich Richtung Schweiz verlassen habe. Auskunftspersonen (im Wesentlichen gemeint die Mutter des Beklagten) sei bloß bekannt, dass der Beklagte in die Schweiz verzogen sei, nicht aber ein aktueller konkreter Aufenthaltsort. Hierauf habe die Klägerin einen Korrespondenzanwalt in der Schweiz konsultiert, der sich am 12.7.2023 an das Staatssekretariat für Migration mit dem Ergebnis gewandt habe, dass der Beklagte auch dort nicht im Zentralen Migrationsinformationssystem registriert sei; auch eine weitere Anfrage unter Angabe beider Vornamen des Beklagten habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Internen Erhebungen sei es auch nicht gelungen, eine neue Zustelladresse zu ermitteln.
Nach Einholung einer aktuellen ZMR-Auskunft bestellte das Erstgericht mit Beschluss vom 2.5.2024 RA Dr. E* zum prozessualen Abwesenheitskurator gemäß § 116 ZPO und veranlasste eine Ediktschaltung in diesem Sinn (ON 20 und 21). Im Weiteren stellte das Erstgericht dem Kurator Klage und Auftrag zur Klagebeantwortung zu. Nach Ablauf der Klagebeantwortungsfrist beantragte die Klägerin die Erlassung eines Versäumungsurteils, das antragsgemäß erging (ON 24 und 25) und mangels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs.
Mit Kostenbestimmungsantrag vom 19.12.2024 strebt der Kurator den Ausspruch der Verpflichtung der Klägerin an, ihm Kosten von insgesamt EUR 3.775,02 zu ersetzen. Er habe großen Aufwand betrieben, um den derzeitigen Aufenthaltsort des Beklagten zu ermitteln, was ihm jedoch letztlich nicht gelungen sei. In diesen Antrag integrierte er folgende auszugsweise wiedergegebene Leistungsaufstellung:
8.5.2024: Anfrage an Meldeamt
13.5.2024: Telefonat mit F* C* [wohl die Mutter des Beklagten]
13.5.2024: Telefonat mit F* C*
15.5.2024: Telefonat Staatssekretariat Schweiz – Telefonversuch
16.5.2024: Telefonat G*
16.5.2024: Telefonat H* I* AG, **
21.5.2024: Telefonat Sekretariat mit I* AG
22.5.2024: Telefonversuch G*
27.5.2024: Brief an I* AG
1.6.2024: Brief an Klagsvertreter
24.6.2024: Telefonat mit Sekretariat Ullmann/Geiler
24.6.2024: Telefonat mit RA J* (einer der Klagsvertreter)
1.7.2024: Telefonat mit F* C*
19.8.2024: Gesamtakt
18.12.2024: Antrag auf Kostenbestimmung
8.5.2024: ZMR-Abfrage
19.8.2024: Abfragegebühr
18.12.2024: ERV-Kosten
In ihrer Äußerung sprach sich die Beklagte gegen den begehrten Kostenzuspruch aus und führte an, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um keine für Prozesshandlungen; eine gesetzliche Regelung, wonach die Ausforschung des Betroffenen vorgesehen wäre, existiere nicht. Hinzu trete, dass die verzeichneten Leistungen nicht notwendig gewesen seien, zumal die Klägerin bereits in ihrem Antrag die Voraussetzungen für die Bestellung eines Kurators bescheinigt habe. Damit seien die nunmehr verzeichneten Kosten nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich gewesen; auch sei es nicht Sache des Kurators, jene Umstände, die die Klägerin im Antrag auf Bestellung eines Kurators dargetan und welche das Gericht dem Bestellungsbeschluss zugrundegelegt habe, zu überprüfen.
Jedenfalls seien die verzeichneten Kosten überhöht, da – so überhaupt – nur der Zweifelsstreitwert nach § 14 RATG heranzuziehen sei und damit die Kosten auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 10.000,-- zu verzeichnen gewesen wären. Bemessungsgrundlage für den Antrag auf Kostenbestimmung hinwieder sei der begehrte Kostenbetrag, weshalb auch insoweit die Kosten überhöht verzeichnet worden seien.
Mit Beschluss vom 16.4.2025 wies das Erstgericht den Kostenbestimmungsantrag des Kurators ab. Hiebei vertrat es rechtlich zusammengefasst den Standpunkt, bei den zum Kostenersatz begehrten Leistungen handle es sich ausschließlich um solche zur Ausforschung des Aufenthaltsorts des Beklagten. Der Kurator habe nahezu die identen Schritte gesetzt, welche kurze Zeit zuvor von der Klägerin erfolglos unternommen worden seien, welche die Klägerin dargelegt und auch belegt habe. Damit seien die Erfolgsaussichten für die Ausforschung des Beklagten von Anbeginn an nicht aussichtsreich gewesen. Der Kurator habe auch keine neuen konkreten Hinweise behauptet, die erneute Schritte zur Ausforschung des Aufenthaltsorts des Beklagten gerechtfertigt hätten. Zudem sei auch die Notwendigkeit mehrerer Telefonate mit den Klagsvertretern für die Ausforschung des Aufenthaltsorts des Beklagten nicht ersichtlich. Insgesamt hätten die vom Kurator verzeichneten Leistungen somit nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der rechtzeitige Rekurs des Kurators mit dem Antrag, in Abänderung des bekämpften Beschlusses seinem Antrag zur Gänze stattzugeben. Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird argumentiert, die Erhebungen der Klägerin seien zum Zeitpunkt der Klagszustellung an ihn bereits mehr als zehn Monate zurückgelegen, sodass er gehalten gewesen wäre, zu prüfen, ob der Beklagte zwischenzeitlich wieder über einen Wohnsitz in Österreich bzw der Schweiz verfüge. Den Kurator treffe eine persönliche Haftung gemäß § 277 ABGB für ein schuldhaftes Fehlverhalten, sodass er auch unter diesem Gesichtspunkt verpflichtet gewesen sei, im Hinblick auf die einige Zeit zurückliegenden Erhebungsergebnisse der Klägerin neuerlich zu versuchen, einen Aufenthaltsort des Beklagten zu eruieren. Telefonate mit den Klagsvertretern seien notwendig gewesen, weil er als Kurator auch verpflichtet gewesen sei, die Berechtigung des Klagsanspruchs, insbesondere die Höhe der Klagsforderung zu prüfen; deshalb habe er um Überlassung aller bezughabenden Urkunden ersucht. Der Klage seien nämlich keine Urkunden als Beweismittel angeschlossen gewesen.
Die Klägerin beantragt in ihrer rechtzeitigen Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Nach Vorlage der im Rechtsmittelverfahren erstatteten Schriftsätze legte das Erstgericht einen Nachtrag zum Kostenrekurs des Kurators, in dem dieser ersuchte diesen Schriftsatz dem Rekursgericht vorzulegen, vor. Hierin trug er vor, im aufgrund des rechtskräftigen Versäumungsurteils eingeleiteten Exekutionsverfahren sei der Klägerin aufgetragen worden, ihren Antrag auf Bestellung eines Zustellkurators durch Bekanntgabe der seit der letzten Antragstellung im Exekutionsverfahren unternommenen Erhebungen zur Ausforschung des Aufenthalts zu verbessern. Diesem Auftrag sei die Klägerin nachgekommen und habe inhaltlich ausschließlich auf den Kostenbestimmungsantrag des Kurators verwiesen, dem entnommen werden könne, dass er umfassende Erhebungen zur Aufenthaltsermittlung des Beklagten unternommen habe, wenn auch ergebnislos. Unter einem angeschlossen sind dieser Eingabe der erwähnte Verbesserungsauftrag und der genannte Schriftsatz der Klägerin im Exekutionsverfahren.
Der zuletzt genannte Schriftsatz ist samt Urkundenvorlage zurückzuweisen; das Rechtsmittel aufgrund nachstehender Erwägungen nicht berechtigt :
1. Nach ständiger Judikatur (die dem Kurator nach seinem Erklären bekannt ist) steht jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift zu. Weitere Rechtsmittelschriften, Nachträge oder Ergänzungen sind selbst dann unzulässig, wenn sie innerhalb der gesetzlichen Frist (was hier ohnehin nicht der Fall ist) angebracht werden (RIS-Justiz RS0041666). Damit ist der Nachtrag zum Kostenrekurs samt damit verbundener Urkundenvorlage als unzulässig zurückzuweisen.
2. Zufolge § 10 ZPO hat die Partei, deren Prozesshandlung die Bestellung des Kurators veranlasst hat, unbeschadet eines ihr etwa zustehenden Ersatzanspruchs die durch die Prozessführung verursachten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten eines vom Prozessgericht bestellten Kurators zu bestreiten. Der Kurator nach § 116 ZPO ist gesetzlicher Vertreter der Abwesenden mit der hieraus folgenden Rechtsstellung. Seine Vertretungsbefugnis ist auf die Vertretung des Abwesenden in jenem Verfahren beschränkt, in dem er oder für das er bestellt wurde. Die von dieser Bestimmung geforderte Abwesenheit liegt erst vor (ist erst für bescheinigt zu halten), wenn der Aufenthalt einer Person auch dem Personenkreis unbekannt ist, der üblicherweise vom Aufenthalt Kenntnis haben müsste. Die Rechtsprechung verlangt daher, dass der Antragsteller vergeblich versucht haben muss, den Aufenthaltsort (die Abgabestelle) des Empfängers zu ermitteln, und dies behauptet und bescheinigt ( Stumvoll in Fasching/Konecny ³ § 116 ZPO Rz 7 und 13). Erfolgt eine Kuratorbestellung ohne zumutbare Erhebungen und kommt es in der Folge zu einer Kuratorbestellung, ohne dass deren Voraussetzungen tatsächlich vorgelegen sind, ist auch die Kuratorbestellung nichtig ( Stumvoll Rz 35 und 37).
3. Zur Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der bestellte Kurator zu Nachforschungen über den Aufenthalt des Kuranden verpflichtet ist, liegen im Schrifttum unterschiedliche Meinungen vor:
3.1. Gitschthaler (in Rechberger/Klicka ZPO 5 §§ 116 bis 119 Rz 12) vertritt den Standpunkt, der „Zustellkurator“ habe zwar Nachforschungen über den Aufenthalt der von ihm vertretenen Person anzustellen, um dieser die Möglichkeit einer eigenen Interessenvertretung zu geben; er dürfe aber seine Tätigkeit auch bei deren Erfolg nicht von sich aus einstellen. Nach einer Entscheidung des LGZ Wien solle es sich sogar um die vordringlichste Verpflichtung des Kurators handeln, angesichts der Entscheidung 10 Ob 6/18g könne dies aber bezweifelt werden.
3.2. Der zu Punkt 2. oben bereits genannte Autor (aaO § 118 ZPO Rz 4) vertritt gerade auch im Zusammenhang mit der Frage der Kuratorkosten die Auffassung, der Kurator sei verpflichtet, nach Möglichkeit den Aufenthaltsort des Kuranden auszuforschen. Unter dem Gesichtspunkt der Interessenswahrung für den Kuranden gehöre dies zu den wesentlichen Aufgaben des Kurators. Allerdings sollen keine umfangreichen und kostenintensiven Recherchen unternommen werden, deren Wirkung von Anfang an fragwürdig bleibt. Ergäben sich aber konkrete Hinweise für die Erreichbarkeit, so sei ihnen nachzugehen. Dabei könne es sich um Urkunden handeln oder auch um Personen, aus deren Befragung sich weitere Hinweise ergeben könnten. Bei begründeten Hinweisen könne eine Nachschau in öffentlichen Registern oder jede sonst leicht mögliche Erhebungstätigkeit angebracht sein. In diesem Bereich der eigenverantwortlich vernünftigen Rechtswahrung für den Kuranden sei die Verpflichtung des Kurators zu sehen. Insgesamt werde es sich nicht um zeitintensive Tätigkeiten handeln, sodass auch die Ausforschungskosten in angemessenem Rahmen blieben (so auch vom Erstgericht zitiert).
3.3. Albiez (in Höllwerth/Ziehensack ZPO TaKo² § 116 ZPO Rz 11) verficht den Standpunkt, zu den Aufgaben des Kurators gehöre es insbesondere auch, Nachforschungen darüber anzustellen, wo sich die von ihm vertretene Person befinde. Hiebei wird in Fn 38 auf die Entscheidung des LGZ Wien 43 R 62/93 und (wohl einschränkend) auch auf 10 Ob 6/18g verwiesen.
3.4. G. Schima (in Kodek/Oberhammer ZPO-ON § 115 ZPO Rz 8) benennt als Adressaten einer Ausforschungspflicht bloß den Antragsteller.
3.5. G. Kodek , Die Suche nach unbekannten Erben im Verlassenschaftsverfahren (in ÖJZ 2009, 197 ff) lehrt, dass der Abwesenheitskurator in der Regel darauf vertrauen kann, dass die Voraussetzungen seiner Bestellung, im gegebenen Zusammenhang also die Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Erhebungsmittel, bereits vom Gericht geprüft wurden, sodass der Verlassenschaftskurator in der Regel keine weiteren Maßnahmen in diesem Zusammenhang zu setzen hat; anderes gelte dann, wenn der Verlassenschaftskurator Anhaltspunkte dafür habe, dass weitere Erhebungen zielführend sein könnten; diesfalls müsse der Zweck seiner Bestellung durchschlagen und der Verlassenschaftskurator auch eigene Erhebungsschritte setzen bzw in die Wege leiten (aaO, 204 und 205).
3.6. Am Ausführlichsten hat sich wohl Mondel (in Das Recht der Kuratoren³) mit der Stellung von Kuratoren befasst. Nach diesem Autor vertritt der Kurator nach § 116 ZPO – im Unterschied zu jenem nach § 277 Abs 1 Z 3 ABGB, der die Person des Abwesenden uneingeschränkt vertritt, – den Betroffenen nur in einem konkreten Rechtsstreit und nicht einmal im anschließenden Exekutionsverfahren. Inwieweit es zum Aufgabenkreis des prozessualen Abwesenheitskurators gehöre, nach dem Abwesenden zu forschen, sei unklar. Der Aufgabenkreis des Kurators nach § 277 Abs 1 Z 3 ABGB umfasse auch die Suche nach dem Abwesenden. Anders habe die Beurteilung nach § 116 ZPO zu erfolgen; hier sei aufgrund der inhaltlichen und zeitlichen Abgrenzung des Wirkungsbereichs des prozessualen Abwesenheitskurators eine weitere Suche nach dem Kuranden seines Erachtens nicht erforderlich (aaO Rz 8.93 und 8.95).
3.7. Konkret kostenrechtlich führt Obermaier (im Kostenhandbuch 4 ) aus, bei einer Abwesenheitskuratel seien auch die (zu bescheinigenden) Leistungen zur Ausforschung des Aufenthaltsorts ersatzfähig. Damit werden implizit Ausforschungsmaßnahmen zum Aufgabenkreis des Kurators nach § 116 ZPO gezählt.
4. Die Judikatur des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0036476) benennt nur den Antragsteller als Adressaten einer Ausforschungsverpflichtung. Auch in der Entscheidung 10 Ob 6/18g, der die Haftung eines nach § 116 ZPO bestellten Kurators infolge unterbliebener Ausforschung des Kuranden zugrundelag, musste die Frage nicht beantwortet werden, ob den Kurator eine Ausforschungspflicht trifft, weil dieser als Beklagter die Entscheidung der Vorinstanz nicht angefochten hatte. Das Höchstgericht führte aber in anderem Zusammenhang aus, Zweck der Kuratorbestellung sei die Wahrung der Interessen des unbekannt Abwesenden. Der Kurator könne sich – abgesehen von seiner von den Vorinstanzen hier bejahten eingeschränkten Ausforschungspflicht – in der Regel darauf verlassen, dass die Unbekanntheit des Aufenthalts des Abwesenden vor seiner Bestellung durch zumutbare und vom Prozessgericht für erforderlich gehaltene Erhebungsmaßnahmen ausreichend bescheinigt sei. Hauptsächlich sei der gemäß § 116 ZPO bestellte Kurator verpflichtet, den Anwesenden im Rechtsstreit so lange auf dessen Gefahr und Kosten zu vertreten, bis dieser selbst im Prozess auftritt (ErwGr 3.2).
5. Dem schließt sich der Rekurssenat an: Die §§ 10 und 116 ZPO sprechen von Kosten der Prozessführung und der Vornahme von Prozesshandlungen. Aus dem Gesetzestext lässt sich also eine den Kurator treffende Ausforschungspflicht nicht ableiten. Aus der Judikatur des Obersten Gerichtshofs ergibt sich, dass sich der Kurator in der Regel darauf verlassen kann, dass ausreichend Versuche zur Aufenthaltsermittlung vorgenommen wurden, sodass insoweit keine Veranlassung für ein Tätigwerden des Kurators besteht. Aus der Wendung „in der Regel“ ist unschwer zu schließen, dass – e contrario – der Kurator Ausforschungsmaßnahmen zu setzen hat, wenn ihm Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das „Bestellungsgericht“ seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Außerdem hat der OGH – wenn auch in anderem Zusammenhang – Ausforschungsmaßnahmen für erforderlich gehalten, wenn seit den vormaligen Erhebungsschritten mehr als vier Jahre verstrichen sind (6 Ob 58/21d). Aus dem Zweck der Kuratorenbestellung, nämlich der Wahrung der Interessen des unbekannt Abwesenden und der „Gefahr“ der Nichtigkeit eines Verfahrens im Fall nicht hinreichender Versuche zur Ermittlung des Aufenthalts des Kuranden folgt wiederum, dass der Kurator im Sinn einer Ausforschung tätig zu werden hat, wenn ihm aussagekräftige Anhaltspunkte für einen Aufenthaltsort des Kuranden vorliegen.
6. All dies ist hier aber nicht der Fall. Der Kurator hat nie behauptet, ihm seien Anhaltspunkte für eine Vernachlässigung der Ausforschungspflicht der Klägerin als Antragstellerin oder der Überprüfungspflicht des Erstgerichts vorgelegen. Derartiges macht er auch in seinem Rechtsmittel nicht geltend. Der Hinweis darauf, die Erhebungen der Klägerin seien zum Zeitpunkt der Klagszustellung an den Kurator bereits zehn Monate zurückgelegen, schlägt nicht durch, weil das Erstgericht noch unmittelbar vor der Bestellung des Kurators eine ZMR-Auskunft eingeholt hat. Im Übrigen können zehn Monate jedenfalls nicht mit vier Jahren gleichgesetzt werden. Außerdem macht auch das Rechtsmittel nicht geltend, Anhaltspunkte dafür gehabt zu haben, dass in diesen zehn Monaten eine Änderung der Sachlage eingetreten wäre. Insgesamt waren die Maßnahmen zur Erhebung eines Aufenthaltsortes des Beklagten nicht erforderlich, sodass die hiefür aufgelaufenen Kosten auch nicht ersatzfähig sind.
7. Die Position „Gesamtakt“ ist nicht verständlich und damit gleichfalls nicht ersatzfähig. Der Antrag auf Kostenbestimmung ist dem Verfassen der Honorarnote oder des Kostenverzeichnisses gleich zu halten und gemäß § 18 RATG nicht zu entlohnen ( Obermaier Rz 1.192). Soweit das Rechtsmittel schließlich argumentiert, die verzeichneten Kosten für Telefonate „mit den Klagsvertretern“ seien notwendig gewesen, um die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs, insbesondere auch dessen Höhe, zu prüfen, zumal der Klage keine Urkunden beigeschlossen gewesen seien, ist richtig, dass diese Positionen die Vertretung des Kuranden betreffen. Allerdings hat der Kurator in erster Instanz zum Beweggrund für die verzeichneten Telefonate kein Vorbringen erstattet und gilt auch im Rekursverfahren das Neuerungsverbot (RIS-Justiz RS0043091). Damit kann auf diesen Aspekt nicht eingegangen werden. Dass mit nicht ersatzfähigen Positionen verbundene Barauslagen nicht entlohnt werden können, bedarf keiner ausufernden Erörterung.
8. Da das Begehren des Kurators bereits dem Grunde nach nicht zu Recht besteht, erübrigen sich Ausführungen zu dessen Höhe.
9. Zusammengefasst ist dem Rekurs ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50 Abs 1, 41, 40 ZPO. Aufgrund dieser Bestimmungen hat der im Rekursverfahren unterlegene Kurator der Klägerin die rechtzeitig und mit einer Ausnahme tarifkonform verzeichneten Kosten zu ersetzen. Da es sich bei einer Rechtsmittelgegenschrift um keinen verfahrenseinleitenden Schriftsatz handelt, steht ein Zuschlag nach § 23a RATG nur in Höhe von EUR 2,60 zu. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur belaufen sich die vom Kurator zu ersetzenden Kosten auf insgesamt EUR 402,86.
Die absolute Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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