Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache klagenden Partei A* , vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 37.729,52, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 20.01.2025, **-14, in nicht-öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen der Klagsvertreterin binnen 14 Tagen die mit EUR 3.667,62 (darin EUR 611,27 an USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin verlor zwischen 13.6.2016 bis 29.9.2021 bei privat in Österreich auf der deutschsprachigen Webseite der Beklagten gespielten Glücksspielen EUR 37.729,52. Die Beklagte verfügt über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Die vereinbarten AGB der Beklagten lauten unter anderem:
„…. stimmen Sie zu, dass alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit ihrem Zugriff auf die Website und ihrer Nutzung der Website der vom Spielanbieter bereitgestellten Dienste den Gesetzen Maltas unterliegen und gemäß diesen ausgelegt werden, wobei die Anwendung der betreffenden Kollisionsnormen ausgeschlossen wird.“
Die Klägerin begehrt EUR 37.729,52 samt 4% Zinsen p.a. seit 30.9.2021 und brachte vor, nach dem anwendbaren und unionsrechtskonformen österreichischen Recht seien die Glücksspielverträge mangels Konzession der Beklagten nichtig und bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln.
Die Beklagte wandte ein, es sei maltesisches Recht anzuwenden. Das Glücksspielgesetz sei inkohärent und wegen aggressiver Werbung der Monopolisten unionsrechtswidrig, die Glücksspielverträge gültig.
Das Erstgericht gab der Klage ausgehend vom eingangs verkürzt wiedergegebenen Sachverhalt mit der Begründung statt, der Bereicherungsanspruch bestehe nach dem unionsrechtskonformen österreichischen Recht zu Recht, da die Glücksspielverträge mangels Konzession der Beklagten nichtig seien.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Klagsabweisung. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit rechtzeitiger Berufungsbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die Beklagte macht in der Rechtsrüge zahlreiche sekundäre Feststellungsmängel geltend, weil das Erstgericht keine Feststellungen zu vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen habe, insbesondere zu Wirkungen der Monopolregelungen und zu Auswirkungen sowie Zielen der Geschäftspolitik und der Werbemaßnahmen der Monopolisten. Die Unionsrechtskonformität sei keine reine Rechtsfrage, sondern aufgrund von Tatsachen zu beurteilen. Die Berufungswerberin vermisst Feststellungen zu unterschiedlichen Regelungen für herkömmliche Glücksspielautomaten und Videolotterie-Terminals und für Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel. Österreich sei seiner Nachweispflicht zur Erforderlichkeit des Monopols nicht nachgekommen; auch dazu fehlten Feststellungen, ebenso im Zusammenhang mit der unterbliebenen Notifikation der Europäischen Kommission über die Änderungen des § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011. Es bestehe kein bereicherungsrechtlicher Anspruch, weil Glücksspielverträge nach dem ABGB zulässig seien. Die Glücksspielverträge seien konzessionsunabhängig gültig.
1.1 Der Oberste Gerichtshof geht im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in ständiger und aktueller Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und – insbesondere infolge der Rechtfertigungsgründe des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, des Jugend-, Verbraucher sowie Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung sowie der Verhältnismäßigkeit der österreichischen Regelungen – nicht gegen Unionsrecht verstößt (für viele: 2 Ob 187/24z; 5 Ob 177/24a; 7 Ob 135/24i; 3 Ob 147/24z; 8 Ob 129/23p; 1 Ob 135/21s; 3 Ob 106/21s je mwN, 5 Ob 30/21d). Entgegen der Darstellung der Berufungswerberin ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum, kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (5 Ob 85/23w Rz 7; 10 Ob 10/23b Rz 9; 1 Ob 25/23t Rz 9, 1 Ob 7/24x; 1 Ob 1/24i; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 199/23z; 2 Ob 23/23f; 1 Ob 95/23m; 1 Ob 103/23p, jeweils mwN).
1.2 Die Verpflichtung zur Notifizierung der Bestimmung des § 14 GSpG idF des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111, nach Maßgabe der RL 98/34/EG idF der RL 98/48/EG und 2006/96/EG hat der Oberste Gerichtshof verneint (6 Ob 226/21k; 4 Ob 223/21d; 7 Ob 213/21f; 3 Ob 200/21i; 6 Ob 203/21b).
1.3 Der Oberste Gerichtshof hat zu allen von der Beklagten relevierten Aspekten des Glücksspielmonopols auch für den hier maßgeblichen Zeitraum Stellung genommen. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor. An dieser Beurteilung ändert die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, und die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG nichts. Eine teilweise Verfassungswidrigkeit einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken macht das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nicht unionsrechtswidrig (7 Ob 9/23h Rz 5; 1 Ob 25/23t Rz 8; 2 Ob 23/23f Rz 8).
1.4 Der verbotene Glücksspielvertrag ist nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig und erzeugt nicht einmal eine Naturalobligation; die Wett- oder Spielschuld ist auch in Ansehung von § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB rückforderbar, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde (für viele: 6 Ob 32/23h Rz 4; 7 Ob 9/23h Rz 4; 7 Ob 102/22h Rz 4; 9 Ob 84/22a Rz 3; 9 Ob 54/22i Rz 12, 8 Ob 23/22y Rz 7 je mwN). Wesentlicher Verbotszweck des GSpG ist die Verhinderung von Vermögensnachteilen durch verbotene Spiele (1 Ob 182/22d Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 16; 9 Ob 54/22i Rz 14). Ein Belassen der Zahlung oder die Anwendung der §§ 1174 Abs 1 Satz 1, 1432 ABGB widerspräche dem Verbotszweck des GSpG (6 Ob 229/21a Rz 26). Im Hinblick auf diese Zielsetzung wird der Rückforderungsanspruch selbst durch die Kenntnis von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen. Der Rückforderungsanspruch besteht auch, wenn dem Spielteilnehmer die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt ist (6 Ob 32/23h Rz 4f; 7 Ob 9/23h Rz 4; 6 Ob 200/22p Rz 5; 1 Ob 52/22m Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 18).
1.5 Schließlich ist dem Standpunkt der Berufungswerberin, der Klägerin stünden Zinsen erst ab Klagszustellung zu, da der Anspruch schadenersatzrechtlich zu beurteilen sei, nicht beizupflichten. Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind Vergütungszinsen, für die § 1333 ABGB anzuwenden ist (RS0032078). Selbst bei Redlichkeit des Bereicherten wäre die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals dem Bereicherungsgläubiger zuzuordnen. Der Bereicherungsschuldner – hier die Beklagte – kann den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens nicht behalten (4 Ob 46/13p). Auch der redliche Bereicherungsschuldner hat – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben (7 Ob 10/20a mwN). Die Rechtsprechung, nach der bei absoluter Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts Zinsen erst ab Klagszustellung zustünden, ist überholt (RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g, OLG Innsbruck 5 R 27/23v, 10 R 38/23y, 3 R 59/23k).
2. Als Verfahrensmangel rügt die Beklagte die unterbliebene Einholung von Gutachten aus den Fachbereichen Marktforschung und Werbepsychologie zum Beweis dafür, dass die Werbemaßnahmen der Monopolisten Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten. Sie seien darauf ausgerichtet gewesen, Neukunden zu akquirieren und den Markt zu erweitern, was den Spielerschutzargumenten zur Rechtfertigung des Monopols zuwiderlaufe. Die Kohärenz hinge maßgeblich vom Werbeverhalten der Monopolisten ab.
2.1 Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits mehrfach mit den Werbepraktiken der Konzessionäre befasst und vertritt in stRsp die Auffassung, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht entspricht. Ein Gutachten ist nicht erforderlich, weil selbst bei Unterstellung des behaupteten expansionistischen Marktverhaltens es zu keiner für die Beklagte günstigeren rechtlichen Beurteilung käme (5 Ob 30/21d; 9 Ob 20/21p; 4 Ob 31/16m). Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nicht entnehmen, dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste (3 Ob 72/21s mwN).
3. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
4. Die Revision ist gemäß § 502 Abs. 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
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