Beschluss
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats in der Firmenbuchsache der zu FN A* in das Firmenbuch eingetragenen B* C* GmbH über den Rekurs der Eigentümergemeinschaft D*gasse E* (EZ F* GB G*), vertreten durch die H* m.b.H. Co. KG, FN I*, diese vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ****, gegen den Beschluss des Landes- als Handelsgerichts Feldkirch vom 7.2.2024, 48 Fr 1174/23s 7, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird F o l g e gegeben. Die bekämpfte Entscheidung wird dahin abgeändert , dass der Antrag vom 2.8.2023 auf Bestellung eines Notgeschäftsführers für die Gesellschaft abgewiesen wird.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
Begründung:
Im Firmenbuch des Erstgerichts ist zu FN A* die B* C* GmbH mit dem Alleingesellschafter J* B*, geb am K*, **, **straße **, und dem seit 26.2.2008 alleinvertretungsbefugten unternehmensrechtlichen Geschäftsführer J* B*, geb am K*, ebendort, eingetragen.
Mit dem am 2.8.2023 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrte die Eigentümergemeinschaft D*gasse E* (EZ F* GB G*), vertreten durch die H* m.b.H. Co. KG, FN I* (in der Folge kurz Eigentümergemeinschaft), für die Gesellschaft einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Begründend bringt die Eigentümergemeinschaft vor, die Gesellschaft habe vormals die Verwaltung der Antragstellerin gemäß WEG 2002 wahrgenommen und dabei die Eigentümergemeinschaft rechtswidrig und schuldhaft geschädigt. Die Eigentümergemeinschaft beabsichtige daher, die Gesellschaft zum Ersatz der verursachten Schäden in Anspruch zu nehmen. Der alleinige Geschäftsführer der Gesellschaft sei infolge Krankheit nicht dazu in der Lage, die Gesellschaft ausreichend zu vertreten. Nach Auskunft des Rechtsvertreters der Gesellschaft (Dr. L*) habe der Geschäftsführer im Juni 2023 einen Schlaganfall erlitten und sei nicht dazu in der Lage, eine Stellungnahme zu den Forderungen der Antragstellerin abzugeben. Mangels weiteren Personals der Gesellschaft liege ein akuter Vertretungsmangel vor, dem nur durch Bestellung eines Notgeschäftsführers abgeholfen werden könne.
Nachdem sich der anwaltliche Vertreter des Geschäftsführers und der Gesellschaft telefonisch zum Antrag dahin geäußert hatte, dass der Geschäftsführer durchaus zur Vertretung der Angelegenheiten der Gesellschaft in der Lage sei (ON 2 und 3), bringt die Eigentümergemeinschaft in einer ihr vom Erstgericht eingeräumten Stellungnahme vom 11.9.2023 weiter vor, da der Geschäftsführer und die Gesellschaft bis zum heutigen Tag keine Stellungnahme zur Schadenersatzforderung der Eigentümergemeinschaft abgegeben habe, fehle es weiter an der Fähigkeit des Geschäftsführers zur dauerhaften Wahrnehmung seiner Organfunktion. In einem dem Rechtsfreund der Eigentümergemeinschaft zugegangenen E Mail vom 1.6.2023 habe der Rechtsvertreter des Geschäftsführers mitgeteilt, dass dieser sich seit Mitte April laufend im Krankenstand befinde, der „derzeit bis 7.6.2023“ andauere. Ausgehend vom Forderungsschreiben vom 24.5.2023, mit dem vorläufig und vorbehaltlich der Ausdehnung an Zinsschaden ein Betrag von EUR 6.349,04 gefordert worden sei (und das mit dem Antrag als Beilage A vorgelegt wurde), bestehe daher jedenfalls ein ausreichend langer und immer noch andauernder Vertretungsmangel der Gesellschaft fort.
Konfrontiert mit diesem weiteren Vorbringen legten die Gesellschaft und der Geschäftsführer dem Erstgericht durch ihren Rechtsfreund mit E Mail vom 19.9.2023 eine ärztliche Bestätigung eines Facharzts für Innere Medizin vom selben Tag vor, wonach der Geschäftsführer am 1.6.2023 einen lakunär ischämischen Infarkt links erlitten habe, weshalb er vom 1.6. bis 1.9.2023 nicht arbeitsfähig war. Seit 4.9.2023 sei ihm aus medizinischer Sicht eine halbtägige Arbeitstätigkeit wieder möglich (ON 6).
Daraufhin forderte das Erstgericht die Gesellschaft mit Beschluss vom 11.11.2023 , 48 Fr 1174/23s 6a, auf, binnen 14 Tagen förmlich zum Antrag auf Bestellung eines Notgeschäftsführers Stellung zu beziehen; bei Verstreichen der Frist ohne Äußerung stellte das Gericht die Bestellung eines Notgeschäftsführers in Aussicht. Diese Aufforderung wurde der Gesellschaft am 14.10.2023 (gemäß § 35 ZustG) zugestellt (ON 6a Anhang).
Mangels weiterer Äußerung bestellte das Erstgericht mit dem bekämpften Beschluss die Bürser Rechtsanwältin Mag. a M* zur selbstständig vertretungsbefugten Notgeschäftsführerin „für die Zeit bis zur Behebung des Mangels“ . Aus der Entscheidungsbegründung wird ersichtlich, dass das Erstgericht unter dieser „Zeit bis zur Behebung des Mangels“ die Dauer der krankheitsbedingten Unfähigkeit des Geschäftsführers in der Folge des Schlaganfalls vom Juni 2023 ansah. Darüber hinaus verfügte das Erstgericht (insoweit in Wiedergabe des § 15a Abs 3 GmbHG), dass der Beschluss über die Zustellung der Notgeschäftsführerin mit der Zustellung an diese wirksam werde. Die Zustellung an die Notgeschäftsführerin erfolgte gemäß § 35 ZustG am 8.2.2024 (Anhang ON 7).
Gegen diese Entscheidung wendet sich nunmehr der (rechtzeitige) Rekurs der Gesellschaft mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Abweisung des Antrags der Eigentümergemeinschaft abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 8 S 4).
Das Rechtsmittel stellte das Erstgericht sowohl der Eigentümergemeinschaft als auch der Notgeschäftsführerin zur Äußerung zu (ON 10). Nur die Notgeschäftsführerin erstattete dazu innerhalb der Rekursbeantwortungsfrist eine „aufgetragene Äußerung“, in der sie auf ihren Bericht vom 16.2.2024 und ihre dortigen Anträge – unter anderem einen Enthebungsantrag, weil die Gesellschaft sowohl durch den geschäftsfähigen und handlungsfähigen Geschäftsführer als auch durch den von diesem bevollmächtigten ** Rechtsanwalt Dr. L* und im Rahmen eines anhängigen Gerichtsverfahrens durch den Dornbirner Rechtsanwalt Dr. *** vertreten werde und zu den geltend gemachten Forderungen der Eigentümergemeinschaft bereits im Herbst 2023 ausreichend Stellung genommen worden sei – verweist.
Der Rekurs erweist sich aus nachstehenden Erwägungen als berechtigt:
1.: Das Erstgericht hat zutreffend erkannt, dass das Firmenbuchgericht nach § 15a Abs 1 GmbHG – allerdings nur in dringenden Fällen – auf Antrag eines Beteiligten für die Zeit bis zur Behebung des Mangels einen Geschäftsführer zu bestellen hat, wenn die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Geschäftsführer fehlen. „Beteiligt“ ist dabei grundsätzlich jeder, der ein Interesse an der ordnungsgemäßen Organzusammensetzung geltend machen kann, also neben Gesellschaftern und Gesellschaftsorganen auch diejenigen Personen, die einen gegen die Gesellschaft durchzusetzenden Anspruch behaupten (6 Ob 79/11b ErwGr 1.; RIS Justiz RS0113161; RS0113945; OLG Innsbruck 16.6.2021, 3 R 88/21x ErwGr 1. in 48 Fr 292/21a LG Feldkirch; Ratka in Straube/Ratka/Rauter WK GmbHG § 15a [Stand 1.8.2020, rdb.at] Rz 28, 30; Zib in U. Torggler , GmbHG § 15a [Stand 1.8.2014, rdb.at] Rz 20). Dazu zählen unter anderem Personen, die gegenüber der Gesellschaft eine Pflicht erfüllen wollen ( Ratka Rz 31), Arbeitnehmer der Gesellschaft, wenn sie wegen der Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein Recht nicht durchsetzen oder nicht ausüben können (8 ObA 192/97m; OLG Innsbruck 14.3.2012, 3 R 32/12y ErwGr 3.) oder forderungsberechtigte Gläubiger , die einen Anspruch gegen die Gesellschaft durchsetzen wollen ( Zib § 15a GmbHG Rz 20). Im diesbezüglichen Antrag müssen grundsätzlich die Bestellungsvoraussetzungen behauptet und bescheinigt werden ( Pöltner Checkliste Notgeschäftsführer ecolex 2002, 520; Ratka § 15a Rz 29; OLG Innsbruck 16.6.2021, 3 R 88/21x ErwGr 1.). Insbesondere ein Dritter, wie die Eigentümergemeinschaft, der nicht Organ oder Gesellschafter, sondern „extraneus“, zB auch Arbeitnehmer ist, muss also konkret behaupten und bescheinigen, welchen Anspruch er gegen die Gesellschaft nicht zeitgerecht durchsetzen oder nicht ausüben kann, um die Antragsvoraussetzungen zu behaupten und zu bescheinigen ( Pöltner ecolex 2002, 520 f; Ratka § 15a Rz 29; OLG Innsbruck 16.6.2021, 3 R 88/21x ErwGr 1.). Insoweit hat das Erstgericht (das unter anderem die antragstellende Eigentümergemeinschaft mehrfach zur Äußerung auch zu den Stellungnahmen des Geschäftsführers bzw seines bevollmächtigten Rechtsfreunds eingeladen hat [siehe zB die Mitteilung des Rechtsfreunds der Gesellschaft und des Geschäftsführers vom 19.9.2023, in der sich der Rechtsfreund ausdrücklich auf die erteilten Vollmachten beruft {ON 6}]) erkennen lassen, dass die Behauptungs- und Bescheinigungslage seiner Einschätzung nach noch unzureichend sein könnte. Da es ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entspricht, dass die Frage, ob bzw wann ein Notgeschäftsführer konkret zu bestellen ist, einzelfallbezogen beurteilt und gelöst werden muss und daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage aufwirft, es sei denn, dem Gericht (zweiter Instanz) wäre eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen (6 Ob 26/19w ErwGr 2.3.; 6 Ob 39/14z, 40/14x ErwGr 1.), wollte das um eine wirksame Vertretung der Gesellschaft offensichtlich besorgte Erstgericht daher das Parteivorbringen der antragstellenden Eigentümergemeinschaft weit verstehen und erachtete es zusammen mit den vorgelegten Urkunden als ausreichend für die Bestellung eines Notgeschäftsführers. Das Rekursgericht vermag dieser Beurteilung aber nicht beizutreten, weil in seinen Augen sowohl eine Vertretungsbedürftigkeit der Gesellschaft (ein Vertretungsmangel) als auch die Dringlichkeit der Angelegenheit (beide Voraussetzungen müssen nach herrschender Auffassung kumulativ vorliegen [ Ratka § 15a Rz 7 mwH]) nicht gegeben sind:
2.: Zur Vertretung der Gesellschaft erforderliche Geschäftsführer fehlen, wenn die Gesellschaft weder durch ihre Geschäftsführer noch in gemischter Gesamtvertretung mit Prokuristen vertreten werden kann (6 Ob 1/85, SZ 58/27) oder vorhandene Geschäftsführer aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen generell oder im Einzelfall konkret nicht handeln können (RIS Justiz RS0059994; Zib § 15a GmbHG Rz 9 f); sofern nicht ausnahmsweise ein Aufsichtsrat institutionalisiert ist, der die Agenden des Geschäftsführers zB im Rahmen des § 30l Abs 1 und 2 GmbHG übernehmen könnte (was hier weder behauptet noch dem Firmenbuchstand und dem dort verlinkten Gesellschaftsvertrag zu entnehmen ist). Dabei unterscheidet die herrschende Auffassung zwischen dem „formellen“ Fehlen der Vertretung und dem „faktischen“ Fehlen der Vertretung (siehe zB Ratka § 15a Rz 13 f). Im ersteren Fall wird unter anderem der dauerhafte Verlust der Geschäftsfähigkeit und/oder die Bestellung eines Erwachsenenvertreters gezählt (7 Ob 114/14m; Ratka § 15a Rz 13 mwH). Der Fall der Bestellung eines Erwachsenenvertreters wurde von der Eigentümergemeinschaft weder behauptet noch bescheinigt. Der Fall der Geschäftsunfähigkeit wurde zwar zumindest schlüssig behauptet (ON 1 und ON 4), ist jedoch durch das vom Rechtsfreund der Gesellschaft und des Geschäftsführers am 19.9.2023 vorgelegte ärztlich Attest eines Facharzts für Innere Medizin, das ihm ab 4.9.2023 halbtägige Arbeitstätigkeit als möglich attestiert (ON 6), jedenfalls nicht bescheinigt worden. Ein Fall der etwa länger andauernden Krankheit oder dauernden Abwesenheit des Geschäftsführers ist daher nicht bescheinigt (6 Ob 26/19w ErwGr 2.1.; Feltl GmbHG § 15a [Stand 1.2.2022, rdb.at] E 5). Auf den im Rekurs unter Verstoß gegen das Neuerungsverbot der §§ 49 Abs 2 AußStrG, 15 FBG vorgelegten Entlassungsbericht der N* vom 16.11.2023, der zwar nicht mit der mehrfach erwähnten Eingabe vom 19.9.2023 ON 6, wohl aber vor Beschlussfassung über die Aufforderung des Firmenbuchgerichts vom 11.10.2023 ON 6a vorgelegt werden hätte können (weil der Aufenthalt in dieser Klinik jedenfalls am 11.10.2023 begann [siehe den Entlassungsbericht S 1] und das Vorliegen einer entschuldbaren Fehlleistung im Sinn des § 49 Abs 2 AußStrG (§ 2 Abs 3 DHG) im Rekurs nicht behauptet geschweige denn bescheinigt ist, und aus dem sich jedenfalls die geistige Gesundheit und Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers auch während dieses Rehabilitationsaufenthalts ergeben würde, ist daher im Rekursverfahren nicht weiter zurückzugreifen, weil die Geschäftsfähigkeit des Geschäftsführers bereits durch das Attest vom 19.9.2023 ausreichend bescheinigt ist.
3.: Ein „faktisches“ Fehlen einer vertretungsbefugten Geschäftsführung wird unter anderem dann angenommen, wenn die Vertretung der Gesellschaft – im vorliegenden Fall der alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer – die Amtsfähigkeit nicht bloß in einem einzigen Fall ablehnt, sondern vollständig verweigert , weil ansonsten die Notgeschäftsführerbestellung dazu missbraucht werden könnte, einzelne Rechtshandlungen der Gesellschaft unter Umgehung der Gesellschaftsstruktur durch gerichtsbestellte dritte Notgeschäftsführer zu erzwingen (6 Ob 67/18y ErwGr 2.2.; Ratka § 15a Rz 14 und 24; Zib § 15a GmbHG Rz 12 je mwH). Denn zur Überprüfung von Geschäftsführerentscheidungen ist nicht das Firmenbuchgericht im Umweg des § 15a GmbHG berufen, sondern gegebenenfalls obliegt es der Generalversammlung, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen oder ihn gegebenenfalls auszuwechseln (RIS Justiz RS0059994; Harrer in Gruber/Harrer [Hrsg] GmbH² [2018] § 35 Rz 54 ff; Ratka § 15a Rz 24; Umfahrer GmbHG 7 [2021] Rz 7.8; Zib § 15a GmbHG Rz 12). Die Antragstellerin vermengt in diesem Zusammenhang ihre Parteistellung als Gläubigerin und ihre Rekurslegitimation (für viele: Ratka § 15a Rz 30, 33 f; Zib § 15a GmbHG Rz 20, 27) mit der Antrags- und Bewilligungs voraussetzung der Vertretungsbedürftigkeit, hier infolge „faktischen“ Fehlens der Vertretungsbefugnis. Dadurch, dass die Eigentümergemeinschaft Schadenersatzforderungen in Höhe von – bisher nach der Aktengrundlage behaupteten – EUR 6.349,04 gegen die Gesellschaft geltend machen will (siehe bereits ON 1 samt Beilagen), bescheinigt sie zwar ihre Beteiligtenstellung und dem folgend ihre Rekurslegitimation auch in materieller Hinsicht, aber noch nicht die beiden erwähnten Antrags- und Bewilligungvoraussetzungen des – hier zu erörternden – Vertretungsmangels (und der Dringlichkeit): Wenn der Geschäftsführer einzelne Vertretungsakte ablehnen würde, wäre es letztlich Sache der antragstellenden Eigentümergemeinschaft, Klage gegen die Gesellschaft zu erheben (6 Ob 26/19w ErwGr 2.2.; Ratka § 15a Rz 14). Eine vollständige Verweigerung der Amtstätigkeit im Sinn der herrschenden Auffassung wird damit weder behauptet noch bescheinigt.
4.: Es fehlt aber auch an der notwendigen Dringlichkeit . Ein dringender Fall aus der Sicht eines hier antragstellenden Gläubigers wird dann verneint, wenn bereits ein Prozesskurator (§§ 8 ff ZPO) bestellt wurde, ein solcher (weil Beschränkungen des Wirkungskreises des Notgeschäftsführers nicht ins Firmenbuch eingetragen werden können) im Fall der Prozessführung bestellt werden könnte (6 Ob 79/11b ErwGr 4.; OLG Wien 28 R 81/11d, GES 2012, 38; Ratka § 15a Rz 28; Zib § 15a GmbHG Rz 18) oder ein Rechtsanwalt bereits beauftragt ist (6 Ob 26/08d; 6 Ob 129/00i; Ratka § 15a Rz 28; Zib § 15a GmbHG Rz 1). Wie bereits dargelegt ist für die Gesellschaft und den Geschäftsführer bereits ein Rechtsanwalt, der sich auf eine unter anderem vom Geschäftsführer erteilte Vollmacht wirksam berufen hat, vor Bestellung des Notgeschäftsführers eingeschritten (ON 6). Eine drohende Anspruchsverjährung, die unter gewissen Umständen auch eine Dringlichkeit der Ansprüche der Eigentümergemeinschaft bescheinigen könnte (OLG Innsbruck 29.11.2005, 3 R 178/05h, NZ 2006/5, 155 G 31; Feltl GmbHG § 15a E 16) wurde ebenfalls weder behauptet noch bescheinigt. Nach dem Aktenstand, insbesondere den erstatteten Eingaben und damit vorgelegten Bescheinigungsmitteln kann daher auch die Dringlichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsführers nicht mit Fug unterstellt werden.
5.: Die bekämpfte Entscheidung war daher – weil die materielle Beschwer noch zu bejahen ist, zumal die Funktion der Notgeschäftsführerin vor Entscheidung über den Rekurs gegen seine Bestellung nicht beendet wurde (6 Ob 253/01a; Zib § 15a GmbHG Rz 27) – im Sinn des gestellten Hauptantrags hin zu einer Antragsabweisung abzuändern.
6.: Eine Kosten entscheidung konnte entfallen, weil die Gesellschaft bezüglichen Aufwand im Rekurs nicht angesprochen hat. Die Stellungnahme der Notgeschäftsführerin im Rekursverfahren ON 11 war schon deshalb nicht zu entlohnen, weil sie inhaltsleer (Verweise auf andere Eingaben sind im Rechtsmittelverfahren wirkungslos [zB 7 Ob 158/13f; RIS-Justiz RS0043579]) und daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienlich ist (§§ 15 FBG, 78 AußStrG; zu dieser Grundvoraussetzung ua bei zweiseitigen Verfahren: Obermair in Gitschthaler / Höllwerth AußStrG 2 [2018] § 78 Rz 86 mwH; vgl OLG Wien 31.1.2000, 28 R 89/99k, NZ 2001/9, 385). Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das Firmenbuchgericht für einen von der Notgeschäftsführerin gestellten Antrag auf Entlohnung und Ersatz von Barauslagen zuständig ist und dabei einen Exekutionstitel gegen die Gesellschaft schaffen muss (RIS-Justiz RS0108683; Ratka § 15a Rz 44ff mwH zu den ua zu entlohnenden Tätigkeiten; Zib § 15a Rz 31f). Nur wenn der Notgeschäftsführer die Gesellschaft in einem Zivilprozess, Exekutions- oder Insolvenzverfahren vertritt, kann er gegen den Verfahrensgegner analog § 10 ZPO einen Kostenersatzanspruch geltend machen, weil sich dieser dadurch die Bestellung eines Prozesskurators erspart (OLG Wien 19.7.2011, 28 R 81/11d, GES 2012, 308 [309]; Ratka § 15a GmbHG Rz 46f; Zib § 15a GmbHG Rz 32). Im Firmenbuchverfahren gilt jedoch § 10 ZPO nicht einmal analog (OLG Wien 28 R 89/99k, NZ 2001, 385; Ratka §15a GmbHG Rz 46 aE), sodass dem Notgeschäftsführer im Bestellungsverfahren des Firmenbuchgerichts auch kein darauf gegründeter Kostenersatzanspruch gegen den Verfahrensgegner der Gesellschaft (hier die Antragstellerin) zukommt (OLG Wien wie vor; vgl OLG Graz 11.12.2008, 4 R 140/08b NZ 2009/7, 222 V 41).
7.: Das Rekursgericht konnte sich in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine einheitliche Rechtsprechung des Höchstgerichts stützen, von der es nicht abgewichen ist. Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 15 FBG, 62 Abs 1 AußStrG geforderten Qualität war daher in diesem Rekursverfahren nicht zu klären (siehe dazu auch oben ErwGr 1. und 6 Ob 26/19w ErwGr 2.3.; 6 Ob 39/14z, 40/14x ErwGr 1.). Der weitere Rechtszug nach § 62 Abs 1 AußStrG war daher nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 15 Abs 1 FBG, 59 Abs 1 Z 2 AußStrG ein eigener Ausspruch in den Tenor der Rekursentscheidung aufzunehmen war.
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