13Ra31/23s – OLG Innsbruck Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden und die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser sowie den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler und die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. a Sarah Haider (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. in Silvia Zangerle-Leberer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geb am **, Kellner in **, vertreten durch Dr. Hanns Forcher-Mayr, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, vertreten durch den selbstständig vertretungsbefugten unternehmensrechtlichen Geschäftsführer C*, geb am **, **, **gasse **, dieser vertreten durch Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, wegen brutto EUR 7.331,18 s.Ng., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 888,48 s.Ng.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 22.6.2023, 45 Cga 13/22p 21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird F o l g e gegeben und die bekämpfte Entscheidung dahin abgeändert , dass sie unter Einschluss der rechtskräftigen Teilabweisung von EUR 6.442,70 s.Ng. lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters brutto EUR 888,48 samt 8,58 % Zinsen aus dem sich daraus errechnenden Nettobetrag seit 10.9.2021 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Zuspruch weiterer EUR 6.442,70 brutto samt 8,58 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit 10.9.2021 wird a b g e w i e s e n .

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 3.185,68 (darin enthalten EUR 255,65 an umsatzsteuerfreien Barauslagen und EUR 448,33 an Umsatzsteuer) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EU 524,52 (darin enthalten EUR 87,42 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 20.5. bis 9.9.2021 bei der Beklagten als Kellner mit Inkasso beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mit Entlassungserklärung des Geschäftsführers der Beklagten am Nachmittag des 10.9.2021 aufgelöst.

Von diesem Sachverhalt muss das Berufungsgericht gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO ausgehen.

Mit der am 14.3.2022 beim Erstgericht eingebrachten (Mahn)Klage begehrte der Kläger mit der Behauptung, die Entlassung sei zu Unrecht erfolgt und er wähle als Rechtsfolge Schadenersatz brutto EUR 7.331,18, die er - unter Behauptung eines Bruttomonatsentgelts von EUR 2.177,87 und eines kollektivvertraglichen Mindestlohns von EUR 1.614,-- - wie folgt aufschlüsselte (ON 1 + 2 S 3):

Lohn/KE 09-10/21: 2 x 2.177,87 brutto EUR 4.355,74

SZ/KE für 165 KT: 1.614,00 x 230 % : 365 x 165 brutto EUR 1.678,11

UEL für 165 KT: (2.177,87 x 12) + (1.614,00 x 230 %) : 12

: 26 x 30 : 365 x 165 brutto EUR 1.297,33

Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, die Entlassung sei zu Recht erfolgt. Die Berechnung des Klagebegehrens sei falsch und nicht nachvollziehbar. Zwischen den Parteien sei mit dem Arbeitsvertrag vom 23.3.2021 eine Kündigungsfrist von 14 Tagen vereinbart worden. Selbst wenn die fristlose Entlassung nicht gerechtfertigt gewesen wäre, müsste diese in eine Kündigung umgedeutet und eine entsprechende Abrechnung auf 14 Tage vorgenommen werden. Unberücksichtigt sei geblieben, dass die fristlose Entlassung am 10.9.2021 ausgesprochen worden wäre, bei der Lohnforderung jedoch das gesamte Septemberentgelt verlangt werde (ON 3 S 3).

Mit dem bekämpften Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren vollinhaltlich und für den Kläger zur Gänze kostenpflichtig ab. Dabei ging es von der Verwirklichung des Entlassungsgrundes gemäß § 82 Abs 1 lit d GewO aus, weil der Klägerin eine Sachbeschädigung (§ 125 StGB) an der Tür des Dienstzimmers verantworte, zumindest aber eine Tat im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB in diesem Umfang vorliege (ON 21 S 5).

Die Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 ZPO. Einwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO seien nicht erhoben worden (ON 21 S 6).

Gegen eine Teilabweisung von EUR 888,48 s.Ng. wendet sich nunmehr die (fristgerechte) Berufung des Klägers aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass ihm der angefochtene Teilbetrag von EUR 888,48 s.Ng. zuerkannt, nur das darüber hinausgehende Mehrbegehren von EUR 6.442,70 s.Ng. abgewiesen und der Kostenzuspruch an die Beklagte anteilig auf EUR 3.185,68 reduziert werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt (ON 22 S 3).

In ihrer (fristgerechten) Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte , dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen (ON 23 S 3).

Nach Art und Inhalt des geltend gemachten Rechtsmittelgrunds war die Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung entbehrlich. Über das Rechtsmittel war daher in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Dabei erwies es sich aus nachstehenden Erwägungen als berechtigt:

1.: Wie die Berufung zutreffend aufzeigt, hat das Erstgericht übersehen, dass die in der Mahnklage geltend gemachte Urlaubsersatzleistung für 165 Kalendertage (20.5. bis 31.10.2021) begehrt wurde. Ausgehend von dem infolge der mangelnden Anfechtung unangefochtenen Teil der bekämpften Entscheidung zur rechtskräftigen Entlassung ab 10.9.2021 verbleiben davon immer noch 113 Kalendertage. Für diese 113 Kalendertage (20.5. bis 9.9.) berechnet sich die Urlaubsersatzleistung mit (EUR 2.177,87 x 12) + (EUR 1.614,-- x 230 %) : 12 : 26 x 30 : 365 x 113 = brutto EUR 888,48 (vgl Drs Urlaubsrecht 11 [2019] § 10 Rz 48; für weitere Berechnungsvarianten etwa: Burger-Ehrnhofer/Drs , Beendigung von Arbeitsverhältnissen [2014] 201 ff; OLG Innsbruck 13 Ra 35/22b ErwGr 9.2.; 13 Ra 41/17b ErwGr 3.).

2.: Obwohl diese Position auffallen hätte müssen, hat das Erstgericht diese in den von ihm durchgeführten drei Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung (9.6.2022 [ON 8], 24.4.2023 [ON 17] und 22.6.2023 [ON 19]) nicht näher erörtert. Dies war im vorliegenden Fall auch ausnahmsweise nicht notwendig, weil die für den Urlaubsverbrauch des Klägers behauptungs- und beweispflichtige Beklagte (RIS Justiz RS0077337 [T1]) in ihren Eingaben (insb ON 3) und in ihrem Prozessvorbringen etwa in den drei erwähnten Tagsatzungen keinen konkreten Urlaubsverbrauch des Klägers während des aufrechten Arbeitsverhältnisses behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt hatte. Das vereinbarte Bruttoentgelt des Klägers ergibt sich auch aus der Lohn/Gehaltsabrechnung für August 2021, Beilage F, deren Echtheit die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich zugestanden hat (ON 8 S 1). Das Berufungsgericht kann daher daraus ohne Verstoß gegen die §§ 2 Abs 1 ASGG, 473a ZPO ergänzende Tatsachenfeststellungen treffen (7 Ob 48/19p ErwGr 1.; RIS Justiz RS0121557 [T3]; RS0040083 [T1]).

3.: Von dieser rechnerisch nachvollziehbar geltend gemachten Höhe der Urlaubsersatzleistung, insbesondere für das aufrechte Arbeitsverhältnis, hätte das Erstgericht auch wegen des bloß unsubstanziierten Bestreitens der Beklagten ausgehen können:

3.1.: Nach den §§ 2 Abs 1 ASGG, 178 ZPO trifft die Parteien die Pflicht, sich zum Vorbringen des Gegners mit Bestimmtheit zu äußern. Es liegt somit an den Verfahrensparteien, dem Gericht bekannt zu geben, welche Tatsachenbehauptungen des Gegners sie - durch hinreichend deutliches Bestreiten - zum Gegenstand eines Beweisverfahrens machen wollen. Insoweit besteht eine inhaltliche Bestreitungspflicht der Parteien (OLG Innsbruck zB 13 Ra 11/23z Rz 71). Ein substanziiertes Bestreiten erfordert im Allgemeinen, dass zum Tatsachenvorbringen des Gegners konkrete Gegenbehauptungen aufgestellt werden. Ein bloß pauschales, unsubstanziiertes Bestreiten reicht regelmäßig nur dort aus, wo von der betreffenden Partei - etwa, weil sie in die Sphäre der anderen keinen Einblick hat - konkrete Tatsachenbehauptungen nicht erwartet werden können (8 Ob 158/18w; 9 ObA 7/03z). Gerade dies kann im vorliegenden Fall bezogen auf die Urlaubsersatzleistung jedenfalls nicht gesagt werden, weil die Beklagte für den Kläger die Lohnabrechnung durchführte oder durchführen ließ (siehe zB Beilage F) und daher in die entsprechenden Unterlagen jederzeit unbeschränkte Einsicht hatte. Unsubstanziiertes Bestreiten ist im Einzelfall dann als Zugeständnis der vom Prozessgegner behaupteten Tatsachen im Sinn des § 267 Abs 1 ZPO anzusehen, wenn es der Partei leicht möglich gewesen wäre, konkrete Tatsachenbehauptpungen zu replizieren (9 ObA 7/03z); bloß unsubstanziiertes Bestreiten - wie hier von der Beklagten wie noch gleich darzustellen sein wird - kann dann ausnahmsweise als Zugeständnis gewertet werden, wenn für eine solche Annahme im gegebenen Einzelfall gewichtige Indizien sprechen (10 ObS 30/11a ErwGr 6.1.; 10 ObS 151/04k; RIS Justiz RS0039941 [T5]), etwa wenn das gegnerische Vorbringen ganz leicht widerlegbar wäre (17 Ob 19/11k ErwGr 3.; RIS Justiz RS0039927) oder eine Partei bloß einzelne Tatsachenbehauptungen des Gegners mit einem konkreten Gegenvorbringen entgegentritt, zu den übrigen jedoch inhaltlich nicht Stellung nimmt (9 Ob 71/16f ErwGr 1.; 3 Ob 172/16i ErwGr 1.2.).

3.2.: Im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte zur Höhe der klägerischen Ansprüche nur im Einspruch (dort ON 3 S 3 Pkt 2.) Stellung bezogen. Dort wurde einerseits geltend gemacht, das Klagebegehren sei falsch berechnet, weil eine Kündigungsfrist von 14 Tagen vereinbart wäre und selbst wenn eine fristlose Entlassung nicht berechtigt gewesen wäre, eine Abrechnung unter Berücksichtigung einer Kündigung auf der Basis einer Kündigungsfrist von 14 Tagen vorzunehmen wäre. Andererseits monierte die Beklagte, dass die fristlose Entlassung am 10.9.2021 ausgesprochen worden wäre, die Lohnforderung aber für den gesamten September noch geltend gemacht worden sei (ON 3 S 3). Hier treffen also mehrere Umstände zusammen, die ein unsubstanziiertes Bestreiten der Beklagten als deren Zugeständnis zur Höhe der geltend gemachten Urlaubsersatzleistung - zumindest für das im Berufungsverfahren relevante aufrechte Arbeitsverhältnis - gewertet werden können: Einerseits hatte sie wie erwähnt aufgrund der Führung des Lohnkontos und der Durchführung der Lohnabrechnung des Klägers Einsicht in alle maßgeblichen Umstände unter anderem das Bruttoeinkommen des Klägers sowie seine (nicht) konsumierten Urlaubszeiten. Andererseits wäre es der Beklagten leicht möglich gewesen, zB die Höhe der in ON 1 + 2 übersichtlich berechneten Urlaubsersatzleistung in ihrem Vorbringen in ON 3 S 3 Pkt 2. ebenfalls konkret betraglich zu bestreiten, wenn sie der Meinung gewesen wäre, dass die Höhe auch in diesem Punkt unkorrekt ermittelt gewesen wäre. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Höhe der geltend gemachten Ansprüche des Klägers mit zwei konkreten Punkten (bei unberechtigter Entlassung fiktive Berechnung der Kündigungsentschädigung auf der Basis einer 14 tägigen Kündigungsfrist einerseits und bei berechtigter Entlassung keine Kündigungsentschädigung/Lohnansprüche ab 10.9.2022) beeinwendet hatte. Dass die begehrte Urlaubsersatzleistung - zB wegen konsumierten Urlaubs in dieser Zeit - für den Zeitraum des aufrechten Arbeitsverhältnisses, das unstrittig vom 20.5. bis 9.9.2021 andauerte, nicht gebühre, wurde hingegen nicht geltend gemacht. Die zum Gegenstand der Berufung erhobene Urlaubsersatzleistung von 113 Tagen wurde daher gerade nicht konkret beeinwendet. Aus diesen drei Gründen kann daher das Berufungsgericht von einem unsubstanziierten Bestreiten ausgehen: Denn ein Tatsachengeständnis im Sinn des § 267 Abs 1 ZPO ist auch von den Rechtsmittelinstanzen noch zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0040101).

4.: Der Berufung war daher Erfolg zu bescheinigen und die bekämpfte Entscheidung in der Hauptsache spruchgemäß abzuändern.

5.: Die abändernde Entscheidung des Berufungsgerichts in der Hauptsache verpflichtet dieses auch dazu, über die Verfahrenskosten erster Instanz neu zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 50, 43 Abs 1, 40 ZPO). Wie in der Berufung zutreffend aufgezeigt, ist der Kläger nun mit EUR 888,48 s.Ng., das sind 12,12 % der Klagsforderung durchgedrungen. Die Beklagte kann daher nur 75,76 % der von ihr verzeichneten Kosten von EUR 3.217,87, das sind EUR 2.437,86 zuzüglich EUR 487,57 Umsatzsteuer verlangen. Von den verzeichneten Barauslagen von EUR 400,-- gebühren der Beklagten 87,88 % oder EUR 351,56. Dem Kläger wiederum sind wie begehrt (§ 405 ZPO) 12,12 % der Pauschalgebühren von EUR 792,--, also EUR 95,91 [rechnerisch: EUR 95,99] zuzuerkennen. Der Gesamtbetrag der der Beklagten zuzusprechenden Kosten beträgt daher EUR 3.181,08 einschließlich EUR 255,65 umsatzsteuerfreier Barauslagen und EUR 487,57 Umsatzsteuer. Da der Kläger in seiner Berufung EUR 3.185,68 einschließlich EUR 255,65 umsatzsteuerfreie Barauslagen und EUR 448,33 Umsatzsteuer zugesteht (ON 22 S 2 und S 3), darf dieser Betrag nicht unterschritten werden (§ 405 ZPO).

6.: Der im Rechtsmittelverfahren zur Gänze erfolgreiche Kläger hat Anspruch auf Kosten ersatz. Dieser wurde offenbar irrtümlich auf der Bemessungsgrundlage des erstinstanzlichen Streitwerts berechnet. Ausgehend vom tatsächlich maßgebenden Berufungsinteresse ergeben sich die in der Berufungsbeantwortung richtig errechneten EUR 524,52 (darin EUR 87,42 Umsatzsteuer). Gerichtsgebühren fallen bei diesem Streitwert im Rechtsmittelverfahren nicht an, weil solche in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten einschließlich Mahnklagen und gerichtlichen Aufkündigungen nach Anm 8 zu TP 1 GGG bei einem Streitgegenstand bis EUR 2.500,-- gebührenfrei sind.

7.: Das Berufungsgericht konnte sich - wie durch Zitate belegt - in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs berufen. Im Übrigen handelte es sich bei den zu beurteilenden Rechtsfragen lediglich um solche, die von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig sind. Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war daher in diesem Berufungsverfahren nicht zu lösen. Der weitere Rechtszug nach dieser Gesetzesstelle erweist sich damit als nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.