13Ra26/23f – OLG Innsbruck Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden und die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser sowie den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler und die fachkundigen Laienrichter:innen AD in RR in Irene Rapp (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und AD RR Jürgen Fiedler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, ohne Berufsbezeichnung, **, **straße **, vertreten durch Dr. Peter Wallnöfer LL.M., Mag. Eva Suitner-Logar BSc., MMMag. Nadja Auer, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wider die beklagte Partei B* C* , geboren am **, selbständig, **, **, vertreten durch Mag. Michael Rettenwander, Rechtsanwalt in 5760 Saalfelden, wegen (eingeschränkt) brutto EUR 7.570,14 sA über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: brutto EUR 7.570,14 sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.4.2023, 44 Cga 1/23t-16, und die darin enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

I.

Der Berufung in der Hauptsache wird k e i n e Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 1.458,67 (darin enthalten EUR 243,11 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

II.

Der Berufung im Kostenpunkt wird F o l g e gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahin a b g e ä n d e r t , dass sie einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 1.585,88 (darin enthalten EUR 330,31 an USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war zuletzt vom 4.12.2020 bis zum 20.3.2022 als Küchenchef für 45 Stunden pro Woche beim Beklagten beschäftigt. Er wurde mit 20.3.2022 von der D* mit dem Abmeldegrund „Fristlose Entlassung“ abgemeldet. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe Anwendung. Der Kläger verdiente zuletzt monatlich brutto EUR 3.810,61, zusammengesetzt aus einem Monatslohn von brutto EUR 3.200,11 und einer Überstundenpauschale von brutto EUR 610,50.

Der Beklagte war mit der Arbeitsleistung des Klägers stets sehr zufrieden. In der Küche des Beklagten war neben dem Kläger ein Pizzabäcker beschäftigt, dem auch der Kläger Weisungen erteilen konnte. Zwischen diesen beiden kam es jedoch immer wieder zu Divergenzen, bei welchen sich der Beklagte möglichst nicht einmischte. Der Kläger beschaffte auch seinem Bruder und einem Bekannten eine Arbeit im Betrieb des Beklagten.

Am 19.3.2022 hatte der Kläger bereits viele Stunden gearbeitet und Speisen zubereitet. Obwohl es im Betrieb an sich bis 22:00 Uhr warme Küche gab, war er gegen 20:30 Uhr ziemlich mit seiner Arbeit fertig. Bereits davor hatte er mit dem Pizzabäcker einen verbalen Disput, da dieser nicht die Arbeit so erbrachte, wie der Kläger dies wünschte. Der Kläger machte gerade auf der Laderampe des Betriebs eine Rauchpause. Als der Pizzabäcker bei dieser Rauchpause zum Kläger kam, ihn angrinste und ihm erklärte, dass er ihn nur „verarscht“ hätte und er nichts machen könne, geriet der Kläger in Rage. Es kam zu Beschimpfungen, die auch E* C*, die Ehegattin des Beklagten, hörte. Der Kläger äußerte zum Beispiel die Worte „Du Scheiß Araber“.

Am Folgetag, dem 20.3.2022, hätte der Kläger ab 12:00 Uhr Dienst gehabt. Er erschien jedoch nicht, woraufhin der Beklagte ihn um etwa 14:00 Uhr anrief und nachfragte, ob er heute noch komme. Der Kläger teilte mit, dass er nicht mehr kommen werde, woraufhin der Beklagte erklärte, dass er sodann ihm gegenüber die fristlose Entlassung ausspreche. Daraufhin schrieb der Beklagte an den Kläger folgende WhatsApp-Nachricht „Hi * Ich richte dir die nächsten Tage die fristlose Kündigung her, heute ab Sonntag ich bezahle natürlich alle Stunden und den Urlaub aus. Es tut mir wirklich leid, aber so, du hast recht, kann man nicht zusammenarbeiten unter der Arbeit einfach weglaufen und dann auch noch die anderen Mitarbeiter einfach mitnehmen, das geht überhaupt nicht. Tut mir wirklich leid, am Freitag habe ich die Papiere alle hier“.

Insoweit steht der Sachverhalt im Berufungsverfahren bindend fest (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Mit der am 27.7.2022 beim Erstgericht eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von brutto EUR 7.570,40 sA sowie die (jeweils mit EUR 3.810,61 bewertete) Übermittlung eines Dienstzeugnisses und die Aushändigung von Arbeitszeitaufzeichnungen. Er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt. Am 19.3.2022 habe er seinen Arbeitsplatz nicht vorzeitig um 21:00 Uhr verlassen, sondern erst nach Erledigung seiner Arbeit und Zubereitung der letzten Speisen. Im Übrigen erreiche selbst das vom Beklagten behauptete Verhalten – nämlich das vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes um nicht einmal eine Stunde, wobei die letzten Speisen bereits zubereitet gewesen seien und der Betrieb ab dieser Uhrzeit ohne nennenswerten Nachteil weitergeführt werden habe können – nicht die für eine Entlassung erforderliche Erheblichkeitsschwelle.

Die Behauptung, er habe den Pizzakoch als „Neger“, „Araber“ oder „Araberschwein“ beschimpft, werde zurückgewiesen. In der Küche habe allgemein ein rauer Umgangston geherrscht. Der Kläger und der Pizzakoch seien immer wieder aneinander geraten. Er habe den Pizzakoch aber nicht vorsätzlich in einer Art und Weise beleidigt, welche objektiv geeignet sei, in einem erheblichen Maß ehrverletzend zu wirken. Sein Verhalten habe keine solche Wirkung hervorgerufen. Vielmehr hätten sich die beiden öfters gestritten und beschimpft, sodass nur eine milieubedingte Unmutsäußerung vorliege.

Der Kläger habe am Abend des 19.3.2022 selbst gekündigt, weil es immer wieder Probleme mit dem Pizzakoch gegeben habe. Danach sei er zu seinem Bruder und einem weiteren Mitarbeiter und habe ihnen von seiner Kündigung erzählt. Er habe die beiden nicht zum Verlassen des Betriebs überredet oder zu überreden versucht.

Am 20.3.2022 hätte der Kläger zwar arbeiten müssen. Er habe aber gegen 15:00 Uhr den Beklagten angerufen und ihn ersucht, ihm an diesem Tag frei zu geben, was der Beklagte sodann auch getan habe. Die Tatsache, dass er einmalig am 20.3.2022 nicht zum Dienst erschienen sei, stelle ohnehin keine beharrliche Pflichtverletzung dar. Der Kläger habe den Beklagten nicht beschimpft. Er habe bei diesem Gespräch zwar aufgrund des schlechten Arbeitsklimas seinen Unmut geäußert und möglicherweise etwas lauter gesprochen, er habe den Beklagten jedoch nicht beleidigt. Dieser habe bei diesem Telefonat auch keine Entlassung ausgesprochen.

Ein allfälliger Entlassungsausspruch sei verspätet erfolgt. In seiner WhatsApp-Nachricht vom 20.3.2022 habe der Beklagte eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses lediglich angekündigt. Der Kläger sei auch nicht über die Folgen eines Austritts aufgeklärt worden. Jedenfalls habe er am 19.3.2022 keinen Austritt erklärt.

Der Kläger habe Anspruch auf Kündigungsentschädigung (inklusive anteilige Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung) für den Zeitraum 21.3.2022 bis 30.4.2022 sowie auf Sonderzahlungen für den Zeitraum 1.1.2022 bis 20.3.2022 in Höhe des Zahlungsbegehrens. Bereits vorprozessual habe er die Übermittlung eines Dienstzeugnisses und seiner Arbeitszeitaufzeichnungen gefordert. Diese Unterlagen seien bislang nicht übermittelt worden. Der Beklagte habe auch nicht mitgeteilt, dass das Dienstzeugnis zur Abholung im Betrieb bereit liege.

Auf Grund der mit Schriftsatz des Beklagten vom 20.9.2022 (ON 6) übermittelten Arbeitszeitaufzeichnungen schränkte der Kläger das Klagebegehren auf Aushändigung von Arbeitszeitaufzeichnungen mit Schriftsatz vom 7.12.2022 (ON 9) auf Kosten ein. In der Tagsatzung vom 14.12.2022 (ON 10 S 2) schränkte er nach Aushändigung eines Dienstzeugnisses das Klagebegehren weiters um das betreffende Begehren ein. Darüber hinaus schränkte er das Zahlungsbegehren auf brutto EUR 7.570,14 samt 8,58 % Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit 21.3.2022 ein (ON 10 S 5).

Der Beklagte bestreitet, beantragt Klagsabweisung und wendet – soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung – zusammengefasst ein, die Entlassung sei zu Recht erfolgt, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf Kündigungsentschädigung, Sonderzahlungen oder Urlaubsersatzleistung habe.

Am Abend des 19.3.2022 sei das Lokal voll besetzt gewesen. Obwohl seine Arbeit nicht erledigt gewesen sei, habe der Kläger gegen 21:00 Uhr unbefugt und trotz des vollbesetzten Lokals die Arbeitsstelle verlassen. Zuvor habe er in der Küche lautstark geäußert, dass ihn das Ganze nicht mehr interessiere, er mit dem Pizzabäcker tunesischer Abstammung, den der Kläger immer wieder als „Neger“, „Araber“, „Araberschwein“ beschimpft habe, nicht mehr zusammenarbeiten werde, er jetzt dahin sei und nicht wiederkomme. Gleichzeitig habe er zwei weitere Mitarbeiter aufgestachelt und zu verleiten versucht, mit ihm den Arbeitsplatz zu verlassen. Ein Mitarbeiter, nämlich sein Bruder, sei der Aufforderung des Klägers nachgekommen und habe mit ihm den Betrieb verlassen.

Am 20.3.2022 hätte der Kläger um 12:00 Uhr Dienstbeginn gehabt. Er sei aber nicht zur Arbeit erschienen. Am Nachmittag habe er den Beklagten telefonisch kontaktiert und bekräftigt, dass er nicht mehr zur Arbeit kommen werde. Der Beklagte habe den Kläger mehrmals darauf hingewiesen, dass er die rassistischen Vorbehalte des Klägers gegenüber dem Pizzabäcker und sein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst nicht akzeptiere. Er habe dem Kläger auch die Rechtsfolgen eines unberechtigten vorzeitigen Austritts und einer Entlassung erklärt. Der Kläger sei trotzdem bei seiner Haltung geblieben und habe dem Beklagten mitgeteilt, dass Geld keine Rolle spiele, er nicht mehr zur Arbeit komme und ihm eine Entlassung egal sei. Über Frage des Beklagten, ob der Kläger noch einmal kommen werde, habe dieser das strikt abgelehnt und bekräftigt, dass er mit dem Pizzabäcker in Zukunft nicht mehr zusammenarbeiten wolle. Da der Kläger nicht von seiner Haltung abgelassen habe, sei vom Beklagten im Zuge dieses Telefonats die Entlassung ausgesprochen worden. Diese habe der Beklagte am selben Tag (20.3.2022, 15:03 Uhr) nochmals schriftlich per WhatsApp-Nachricht wiederholt. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe ihm im Zuge des Telefonats für diesen Tag freigegeben, sei unrichtig. Der Kläger sei am 20.3.2022 auch nie arbeitsbereit gewesen.

Am 21.3.2022 habe der Kläger plötzlich behauptet, dass er am 19.3.2022 mit 14-tägiger Kündigungsfrist gekündigt habe und daher am 22.3.2022 zur Arbeit kommen werde. Der Beklagte habe dem Kläger daraufhin nochmals schriftlich mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis fristlos beendet worden sei. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt gekündigt.

Bereits vor dem 19.3.2022 sei der Kläger im Betrieb aufgrund der rassistischen Äußerungen gegenüber dem Pizzabäcker mehrmals negativ aufgefallen. Der Beklagte habe ihn diesbezüglich verwarnt und ihm eindringlich mitgeteilt, dass solche Ausdrücke und Beschimpfungen in seinem Betrieb nicht akzeptiert würden. Beim Vorfall am 19.3.2022 sei es dennoch neuerlich zu solchen Äußerungen und Beschimpfungen in Richtung des Pizzabäckers gekommen, die letztendlich ein Grund für die Entlassung gewesen seien.

Das Klagebegehren auf Ausstellung eines gesetzeskonformen Dienstzeugnisses bestehe nicht zu Recht, da der Beklagte dem Kläger bereits am 16.5.2022 postalisch ein Dienstzeugnis übermittelt habe.

Mit dem bekämpften Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Ersatz der Verfahrenskosten erster Instanz des Beklagten. Diesem Erkenntnis legte es den eingangs der Berufungsentscheidung wiedergegebenen sowie den nachfolgenden, auszugsweise dargestellten Sachverhalt zugrunde, wobei die im Rechtsmittelverfahren umkämpften Feststellungen in Fettschrift hervorgehoben sind:

„ (A) Der Kläger war so in Rage, dass er auch seinen Bruder und den anderen Kollegen, den er mitgebracht hatte, aufforderte, mit ihm den Job zu verlassen und mischte sich hier E* C* ein und erklärte, er solle sich wieder beruhigen. Sie sagte auch, wenn er jetzt gehen würde, würde er um alle Entgeltleistungen kommen und erwiderte der Kläger, dass ihm dies egal ist. Auch der herbeigerufene Beklagte, der dem Kläger erklärte, dass noch nicht Dienstschluss sei und dass er nicht gehen solle, nützte nichts und verließ der Kläger mit seinem Bruder das Lokal.

[…]

(B) Da sich der Beklagte aufgrund organisatorischer Schwierigkeiten und des plötzlichen Fehlens des Klägers entschloss, am 21.3.2022 das Lokal geschlossen zu halten, war der Betrieb am 21.3.2022 zu. Am gleichen Tag, gleich in der Früh erkundigte sich der Kläger bei der F* und verfasste er sodann folgendes Whatsapp, das er an den Beklagten schickte „Okay, um Samstag, ich habe gekündigt mit Kündigung Frist 14 Tage, okay. Ich komme morgen“ und erwiderte der Beklagte „Egal, wann du die Sachen holst, Kündigung habe ich schon gemacht“. (B) Als der Kläger am 21.3.2022 in den Betrieb des Beklagten kam, um die Sachen zu holen, wollte E* C* nochmals mit dem Kläger reden, ob er nicht doch in der Firma bleibt, aber der Kläger war wiederum in Rage, holte seine Sachen und verließ den Betrieb. Die Arbeitszeitaufzeichnungen wurden dem Kläger mittels Schriftsatz vom 20.9.2022 (ON 6) übermittelt und wurde dem Kläger in der Tagsatzung vom 14.12.2022 ein Dienstzeugnis überreicht.“

In rechtlicher Beurteilung führte das Erstgericht aus, selbst wenn das Verlassen des Dienstorts eine halbe Stunde vor Dienstende nicht als Entlassungsgrund ausreiche, hätte der Kläger am Folgetag jedenfalls Dienst gehabt und sei zu diesem nicht erschienen. Er habe am Telefon erklärt, dass er nicht zum Dienst komme. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei von einer beharrlichen Weigerung auszugehen, womit die Voraussetzungen einer berechtigten Entlassung vorlägen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die (fristgerechte) Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer kostenpflichtigen gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit seiner Berufung in der Hauptsache verbindet der Kläger eine Berufung im Kostenpunkt.

In seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung beantragt der Beklagte, dem gegnerischen Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben.

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Anfechtungsgründe war die Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung entbehrlich. Über das Rechtsmittel war daher in nichtöffentlicher Sitzung zu befinden (§§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO). Dabei war es aus nachstehenden Erwägungen in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt jedoch berechtigt:

A. Zur Beweisrüge

1.1. Der Beklagte bemängelt die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (A) hervorgehobene Feststellung und begehrt stattdessen folgende:

„Der Kläger war aufgrund des Disputs mit dem Pizzabäcker in **. Zumal der Bruder und der zweite Mitarbeiter kein Deutsch sprechen, erklärte ihnen der Kläger was soeben passiert war. E* G* forderte den Kläger auf sich zu beruhigen. Der Beklagte erklärte sodann, dass für den Bruder des Klägers noch nicht Dienstschluss sei. Zumal der Kläger mit seiner Arbeit fertig war, ging er sodann nach Hause, wobei ihm der Bruder unaufgefordert folgte.“

Zur Konversation zwischen dem Kläger und dessen Bruder habe der Beklagte keine unmittelbaren Wahrnehmungen haben können, da er erst später zum Gespräch dazugekommen sei. Nur E* C* habe dieses Gespräch wahrgenommen. Diese sei sich sicher gewesen, dass der Kläger seinen Bruder zum Verlassen des Betriebs aufgefordert habe. Umgekehrt habe sie nicht einmal mehr angeben können, in welcher Sprache die beiden miteinander kommuniziert hätten.

Zwar habe die Zeugin weiters geschildert, sie habe den Kläger über die Folgen seines Handelns aufgeklärt. So etwas habe der Beklagte in seiner Aussage jedoch nicht erwähnt. Dieser habe vielmehr behauptet, den Kläger erst im späteren Telefonat aufgeklärt zu haben. Hätte die Ehegattin des Beklagten den Kläger bereits am Abend des 19.3.2022 über etwaige Folgen des Verlassens der Betriebsstätte aufgeklärt, hätte der Beklagte diesen Umstand in seiner Einvernahme bestimmt erwähnt. Da der Beklagte laut seinen eigenen Angaben die Schimpfwörter hören habe können und er zur Streitigkeit zum Schluss noch dazugestoßen sei, sei unter Berücksichtigung der Aussage seiner Ehegattin davon auszugehen, dass diese den Kläger gerade nicht über allfällige Folgen betreffend das Verlassen des Arbeitsplatzes aufgeklärt habe.

Demgegenüber habe der Kläger nachvollziehbar ausgesagt, er sei mit der Zubereitung seiner Essen bereits fertig und aufgrund der „Verarsche“ durch den Pizzakoch sehr in Rage gewesen sei; folglich habe E* C* zu ihm gesagt, er solle sich beruhigen. Der Kläger habe dem Erstgericht gegenüber einen absolut glaubwürdigen Eindruck gemacht. Seiner Aussage sei daher zu folgen.

1.2. Die erfolgreiche Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RIS-Justiz RS0041835). Dies bedingt, dass bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können (RIS-Justiz RS0041835). Dabei genügt es nicht, wenn der Berufungswerber lediglich begehrt, einzelne Feststellungen ersatzlos entfallen zu lassen (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

Diesen Anforderungen genügt die Beweisrüge in mehreren Aspekten nicht. Der Kläger begehrt unter anderem die Ersatzfeststellung, er sei mit seiner Arbeit fertig gewesen. Eine solche Feststellung der objektiven Gegebenheiten enthält die bekämpfte Urteilspassage jedoch nicht, womit das notwendige Austauschverhältnis zu verneinen ist. Vielmehr steht an anderer Stelle im erstinstanzlichen Urteil sogar unbekämpft fest, der Kläger sei um etwa 20:30 Uhr „ziemlich mit seiner Arbeit fertig“ gewesen, was eine noch nicht vollständige Erledigung seiner ihm aufgetragenen Arbeiten impliziert. Daher würde die begehrte Feststellung in diesem Punkt dieser weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung widersprechen und die Stattgebung der Beweisrüge daher zu einer Sachverhaltsgrundlage führen, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (vgl OLG Innsbruck RIS-Justiz RI0100163).

Weiters enthält die Wunschfeststellung die Passage, der Kläger habe seinem Bruder und dem zweiten Mitarbeiter erklärt, was soeben passiert sei, weil diese kein Deutsch sprechen würden. Die Beweisrüge geht auch in diesem Punkt über den Inhalt der bekämpften Feststellungen hinaus. Das Erstgericht hat nämlich nur festgestellt, der Kläger habe seinen Bruder und den weiteren Mitarbeiter zum Verlassen der Arbeit aufgefordert. Über mangelnde Deutschkenntnisse oder darüber, dass der Kläger die bisherigen Geschehnisse erklärt habe, wurde keine Feststellung getroffen.

Die Feststellung, der Kläger sei in Rage gewesen und habe E* C* ihn aufgefordert, sich zu beruhigen, ist sowohl in der gerichtlichen Feststellung wie auch in der begehrten Alternativfeststellung enthalten, womit der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt insoweit inhaltlich übereinstimmen und das gleiche rechtliche Ergebnis nach sich ziehen (RIS-Justiz RS0042386). Jedoch hat das Erstgericht weiter festgestellt, E* C* habe zusätzlich gesagt, wenn der Kläger jetzt gehe, werde er um alle Entgeltleistungen kommen, woraufhin dieser erwidert habe, dass ihm das egal sei. Diese Urteilspassage ist in der begehrten Ersatzfeststellung nicht enthalten, wobei auch kein dieser Feststellung widersprechender (Alternativ-)Sachverhalt begehrt wird. Vielmehr würde dieser Abschnitt der bekämpften Feststellungen bei erfolgreicher Beweisrüge ersatzlos entfallen. Die Berufung entspricht daher auch in diesem Punkt nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernissen.

Die Beweisrüge ist daher teilweise nicht judikaturkonform ausgeführt, womit sich eine inhaltliche Behandlung in diesen Punkten erübrigt.

1.3. Der Beweisrüge ist jedoch auch inhaltlich nicht zu folgen. Das Erstgericht stützte die bekämpften Feststellungen auf die Aussagen des Beklagten und seiner Ehegattin. Dabei gehört es zum Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz den persönlichen Eindruck, den sie von den vernommenen Zeugen und Parteien gewinnt, aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung verwertet und sich für jene Darstellung entscheidet, die nach ihrer Gesamteinschätzung eine höhere Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RIS-Justiz RS0043175 [T1]). Durch den Verweis auf die beiden genannten Aussagen gab das Erstgericht im vorliegenden Fall zu erkennen, dass es diesen Beteiligten Glauben geschenkt hat und ihren Schilderungen gefolgt ist. Die Ausführungen in der Beweisrüge vermögen diese Einschätzung des Erstgerichts nichts erfolgreich zu erschüttern.

E* C* schilderte einen bereits laufenden verbalen Streit zwischen dem Kläger und dem Pizzabäcker, als sie in die Küche gekommen sei. Sie habe den Kläger noch beruhigen wollen, der Schimpfwörter wie „Neger“, „Araber“ und „Araber-Schwein“ benützt habe und sich nicht beruhigen habe lassen. Als er dann gesagt habe, er gehe, er lasse es, er komme nicht mehr, habe sie ihm erwidert, dass er dann um alles komme. Weiters beschrieb diese Zeugin, wie der Kläger sodann seinen Bruder und einen weiteren Mitarbeiter geholt und ihnen gesagt habe, sie sollen mit ihm mitgehen.

Wie die Berufung richtig hervorhebt, konnte sich die Zeugin zwar nicht mehr daran erinnern, in welcher Sprache der Kläger mit seinem Bruder und dem weiteren Mitarbeiter gesprochen habe. Dass sich das Erstgericht aber dennoch auf die Aussage dieser Zeugin gestützt hat, ist nicht zu beanstanden. Einerseits kann es nämlich durchaus sein, dass sich eine Person zwar an die wesentlichen, für sie selbst in ihren Auswirkungen relevanten Geschehnisse erinnert – hier also die Tatsache, dass der Kläger die beiden anderen Mitarbeiter zum Verlassen des Betriebs aufgefordert habe und der Beklagte damit an einem Abend zugleich drei Mitarbeiter verliert –, nicht aber an die genauen Abläufe und Details daraus. Andererseits schilderte die Zeugin selbst, der Kläger habe zu seinem Bruder und dem anderen Mitarbeiter „gedeutet“, es sei eine „Ruck-Zuck-Aktion“ gewesen, es sei nicht viel gesprochen worden. Daraus wäre es durchaus nachvollziehbar, wenn die Zeugin in der ohnehin aufgeregten Situation zwar mitbekommt und sich noch daran erinnert, wie der Kläger mit den anderen Mitarbeitern redet und in deren Richtung gestikuliert, aber deren konkrete (verbale) Kommunikation zwischenzeitlich vergessen hat. Ohnehin erschließt sich generell in solch einer Situation wie am Abend des 19.3.2022 ein wesentlicher Teil an Kommunikation und Wahrnehmung auf nonverbaler Ebene, womit gerade die Handlungen des Klägers und nicht nur dessen Gespräche Rückschlüsse auch für die Zeugin zulassen würden und in Erinnerung blieben.

Dass der Beklagte in seiner Aussage eine Erklärung seiner Ehegattin gegenüber dem Kläger über etwaige Folgen des Verlassens der Arbeit nicht anführte, schadet ebenso wenig. Nach seiner eigenen Aussage kam er erst zur Situation dazu, als ihn seine Frau geholt habe und der Kläger mit seinem Bruder schon die Jacken angezogen hätten. Umgekehrt schilderte E* C* die zeitliche Reihenfolge der Geschehnisse erkennbar so, dass zunächst das Gespräch mit dem Kläger und ihre eigene Erklärung ihm gegenüber erfolgt sei und der Kläger „dann auch noch“ seinen Bruder und den weiteren Mitarbeiter geholt habe. Ihre eigenen Erläuterungen waren also zeitlich bevor der Kläger seinen Bruder zum Verlassen des Betriebs aufgefordert habe. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte noch nicht beteiligt. Dabei stellt es auch keinen Widerspruch dar, wenn der Beklagte trotz seines späten Eintreffens zur Situation selbst noch Schimpfwörter und eine Äußerung des Klägers wahrnehmen habe können, er gehe, es sei ihm egal, er wolle mit dem Pizzakoch nicht mehr zusammenarbeiten. Dass die Situation bis zum tatsächlichen Verlassen des Klägers emotional aufgeladen war, allenfalls bis zum Schluss weitere Schimpfwörter gefallen sind und der Kläger seine Äußerungen in seiner Rage teils wiederholt ausgeführt hat, wäre nachvollziehbar und jedenfalls nicht auszuschließen. Daher ist es ohne Widerspruch in den Aussagen schlüssig erklärbar, dass der Beklagte erst zu einem relativ späten Zeitpunkt zur Situation dazugekommen ist, ab welchem Zeitpunkt er zwar nicht mehr die früheren Erklärungen seiner Ehegattin wahrnehmen konnte, jedoch das weiter fortlaufende Streitgespräch samt weiteren Beschimpfungen und Äußerungen des Klägers.

Die Aussagen des Klägers hinsichtlich seiner Beschimpfungen beschrieb das Erstgericht zwar als absolut glaubwürdig und nachvollziehbar. Dabei hat es diese Glaubwürdigkeit aber explizit auf das Beweisthema der Beschimpfungen (die konkreten Äußerungen) beschränkt und seine Einschätzung auch konkret unter diesem Aspekt begründet. Insoweit schadet es nicht, wenn das Erstgericht zu anderen Beweisthemen der Schilderung des Klägers nicht gefolgt ist. Das gilt auch für die Frage, was zwischen ihm und E* C* konkret gesprochen wurde. Darüber hinaus hat der Kläger zum Verlassen des Betriebs und der Aufforderung an seinen Bruder ohnehin nur geschildert, sie beide hätten schon lange gearbeitet und dementsprechend seien sie nach Hause gegangen. Darüber, ob er seinen Bruder oder den weiteren Mitarbeiter zu einem frühzeitigen Verlassen der Arbeit aufgefordert habe, hat er in seiner Einvernahme nichts gesagt, somit den Behauptungen des Beklagten und seiner Ehegattin auch nicht widersprochen.

Gegen die begehrte Ersatzfeststellung, wonach der Bruder des Klägers diesem unaufgefordert gefolgt sei, steht zudem der WhatsApp-Verkehr zwischen den Parteien (Beilage ./B). Darin führt der Beklagte am 20.3.2022 aus wie folgt: „unter der Arbeit einfach weglaufen und dann auch noch die anderen Mitarbeiter einfach mitnehmen das geht überhaupt nicht“. Diese Nachricht findet sich schlüssig in die Aussagen des Beklagten und seiner Ehegattin ein, wonach der Kläger mit seiner Arbeit noch nicht fertig gewesen und trotzdem einfach gegangen sei sowie dass er die anderen Mitarbeiter zum frühzeitigen Verlassen aufgefordert habe.

Letztlich wären die Schilderungen des Klägers in einer Gesamtbetrachtung durchaus teils widersprüchlich. So beschrieb die F* H* in ihrem Schreiben vom 29.3.2022 (Beilage ./A) den Abend des 19.3.2022 gemäß den Angaben des Klägers derart, dass er zum Dienstschluss eine Dienstnehmerkündigung ausgesprochen und sich für die Dauer der Kündigungsfrist arbeitsbereit erklärt habe; bei Dienstantritt am 21.3.2022 habe man ihn jedoch nach Hause geschickt. Demgegenüber kam in seiner gerichtlichen Einvernahme – trotz der Erwähnung einer 14-tägigen Frist im Zuge seiner weiteren Aussage – nicht zum Ausdruck, dass er selbst am Abend des 19.3.2022 gekündigt habe. Vielmehr sagte er sogar aus, dass er gegenüber E* C* nie geäußert habe, er gehe und komme nicht wieder.

Insgesamt halten die bekämpften Feststellungen der Beweisrüge des Klägers stand. Das Erstgericht konnte sich im Zuge der gerichtlichen Einvernahmen einen persönlichen Eindruck von den beteiligten Personen verschaffen und diesen Eindruck im Rahmen seiner Beweiswürdigung verwerten. Dieses Ergebnis wird durch die Beweisrüge nicht erschüttert.

2.1. Die Berufung wendet sich gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (B) hervorgehobenen Feststellungen und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Am Montag, den 21.3.2023 war der Betrieb wegen des Ruhetags geschlossen. Der betriebliche Ruhetag stand in keinem Zusammenhang mit der Abwesenheit des Klägers. Der Kläger beabsichtigte seine Arbeit am 22.3.2023 wieder aufzunehmen, dies wurde jedoch vom Beklagten abgelehnt.“

Das Erstgericht stütze seine Feststellungen auf die Aussage des Beklagten und seiner Ehegattin. Der Beklagte habe jedoch nur angegeben, sie hätten sich entschlossen, diesen Tag als Ruhetag zu machen. Daraus lasse sich nicht ableiten, dass der Beklagte lediglich aufgrund des Fehlens des Klägers den Betrieb habe schließen müssen. Die Zeugin E* C* habe zum Grund der Betriebsschließung am 21.3.2022 überhaupt keine Aussage getätigt. Auf Basis dieser Aussagen sei also am Montag unabhängig von der Anwesenheit des Klägers Ruhetag gewesen. Dies entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung. Der Beklagte hätte den Betrieb keinesfalls bloß aufgrund des Fehlens eines Mitarbeiters geschlossen gehalten, da Reservierungen abgesagt werden und die restlichen Mitarbeiter Urlaub oder Zeitausgleich konsumieren hätten müssen. Demgegenüber erscheine es lebensnah, dass im Betrieb ohnehin jeden Montag Ruhetag gewesen sei. Das stehe im Einklang mit der Nachricht des Klägers „Ich komme morgen.“, womit er erklärt habe, am Folgetag wieder arbeiten zu wollen.

Die Absicht des Klägers, zumindest weitere 14 Tage für den Beklagten zu arbeiten, folge auch aus der von ihm übermittelten WhatsApp-Nachricht. Selbst wenn er am 20.3.2022 einmalig nicht zum Dienst erschienen sei, habe er dennoch beabsichtigt, die Arbeit fortzusetzen. Er habe angegeben, dem Beklagten mehrere Lösungsvorschläge unterbreitet zu haben, welcher aber mit der weiteren Zusammenarbeit nicht einverstanden gewesen sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass eine Einigung aufgrund des Verhaltens des Klägers gescheitert sei.

2.2. Die Beweisrüge ist nicht judikaturkonform ausgeführt. Die Berufung bekämpft nicht nur die gerichtlichen Feststellungen zum Grund, weshalb das Lokal am 21.3.2022 geschlossen war, sondern zu einem weiteren Kontakt mit dem Kläger am 21.3.2022, als dieser in den Betrieb kam. Die begehrte Ersatzfeststellung hingegen enthält zu diesem zweiten Teil der gerichtlichen Feststellungen keine Aussage. Damit begehrt die Beweisrüge, diese Feststellungen ersatzlos entfallen zu lassen, was nicht zulässig ist (RIS-Justiz RS0041835 [T3]).

Weiters strebt der Berufungswerber mit dem letzten Satz seiner Wunschfeststellung eine Feststellung an, wonach er beabsichtigt habe, seine Arbeit am 22.3.2022 wieder aufzunehmen, was aber vom Beklagten abgelehnt worden sei. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen beinhalten dieses Beweisthema aber nicht. Eine (mangelnde) Absicht des Klägers wurde nicht festgestellt. Insoweit fehlt es am notwendigen Austauschverhältnis zwischen bekämpfter und begehrter Feststellung. Ohnehin wäre in der Feststellung einer solchen Absicht nicht ausreichend klargestellt, wie sich diese nach außen gegenüber dem Beklagten gezeigt habe. Darüber hinaus wäre eine solche erst am 21.3.2022 zu Tage getretene Absicht in rechtlicher Beurteilung ohne weitere Bedeutung, da das Arbeitsverhältnis – wie im Rahmen der Ausführungen zur Rechtsrüge noch näher dargestellt wird – ohnehin bereits davor beendet war.

2.3. Der Beweisrüge kommt aber auch bei inhaltlicher Behandlung kein Erfolg zu. Der Beklagte schilderte in seiner gerichtlichen Einvernahme, am 21.3.2022 hätten sie sich dann dazu entschlossen, diesen Tag als Ruhetag zu machen. Schon aus der Formulierung „am 21.3.2022 haben wir dann uns entschlossen“ folgt eine Entscheidung an diesem konkreten Tag und für die spezielle Situation der Abwesenheit des Klägers. Dass montags grundsätzlich Ruhetag sei, kann dieser Aussage gerade nicht entnommen werden. Dabei ist die Stellung des Klägers als Küchenchef und somit wichtiger Mitarbeiter in der Küche zu berücksichtigen, womit auch dessen spontaner Ausfall je nach sonst verfügbaren Mitarbeitern und Vertretungsmöglichkeiten zu einer wesentlichen Einschränkung des Küchenbetriebs führen kann. Die erstgerichtliche Feststellung kann sich also zunächst schlüssig auf diese Aussage des Beklagten stützen.

Daran ändern die Ausführungen des Steuerberaters Mag. I* in seiner Email vom 6.4.2022 (Beilage ./4) nichts. Auch wenn dieser darin anführt, der 21.3.2022 sei ein Montag und damit ein Ruhetag gewesen, was für einen grundsätzlichen Ruhetag sprechen würde, ist dieser nicht unmittelbarer Betriebsinhaber, womit die primäre Kenntnis und Auskunft über den Betrieb des Lokals beim Beklagten verbleibt. Entsprechendes gilt für die Tatsache, dass der Beklagte laut den Arbeitszeitaufzeichnungen (Beilagen ./6 bis ./8) montags wiederholt „frei“ hatte. Damit ist nicht zwingend verbunden, dass das Lokal selbst geschlossen ist. Diese Beweisergebnisse stehen der Aussage des Beklagten und der Einschätzung des Erstgerichts, auf welcher die bekämpfte Feststellung ruht, daher nicht zwingend entgegen.

Darüber hinaus hat sogar der Kläger selbst ausgeführt, dass er beim Telefonat am 20.3.2022 gegenüber dem Beklagten gesagt habe, er komme morgen wieder zur Arbeit. Auch wenn das Erstgericht dieser Aussage nicht gefolgt ist, schilderte unabhängig davon der Kläger selbst mit seiner Beschreibung des Telefonats, dass am 21.3.2022 grundsätzlich offener Betrieb gewesen wäre.

Andere Beweisergebnisse, aus welchen die begehrte Alternativfeststellung abzuleiten wäre, liegen hingegen nicht vor und wurden auch in der Berufung nicht genannt. Angesichts der eindeutigen Aussagen der Parteien kann allein mit der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach montags in einem entsprechenden Lokal Ruhetag sei, die gewünschte Feststellung nicht erreicht werden.

3. Insgesamt kommt der Beweisrüge der Berufung damit kein Erfolg zu.

B. Zur Rechtsrüge

1. In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger den Standpunkt, er habe seine Arbeit nicht beharrlich verweigert. Er habe am Abend des 19.3.2022 die Betriebsstätte verlassen, nachdem er bereits viele Stunden gearbeitet und seine Arbeiten ziemlich fertig gehabt habe. Das Verlassen der Arbeitsstätte nach Verrichtung der Arbeit kurz vor Dienstende stelle keinen Entlassungsgrund dar. Das Fernbleiben am Folgetag erreiche aber ebenso wenig die für eine Entlassung geforderte Intensität. Auch aufgrund seiner Nachricht vom 21.3.2022 lasse sich nicht die geforderte Nachhaltigkeit der Willenserklärung des Klägers erblicken, welche eine Entlassung rechtfertigen würde.

Die Wortgefechte zwischen dem Kläger und dem Pizzakoch seien durchaus üblich und auch aufgrund des rauen Umgangstons, welcher in einer Betriebsküche herrsche, nicht geeignet gewesen, das Ansehen und die soziale Wertschätzung des Betroffenen durch Beschimpfungen herabzusetzen.

Dem Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen. Er sei mit der Arbeitsleistung des Klägers immer sehr zufrieden gewesen. Weiters ließen die WhatsApp-Nachricht des Beklagten, in welcher er sich mehrfach entschuldigt habe, sowie das Bemühen seiner Ehegattin zur Lösungsfindung nicht den Schluss zu, dass die Zusammenarbeit mit dem Kläger unzumutbar gewesen wäre.

2. Gemäß § 82 lit f GewO 1859 kann ein Arbeiter entlassen werden, wenn er die Arbeit unbefugt verlassen hat oder beharrlich seine Pflichten vernachlässigt oder die übrigen Arbeiter zum Ungehorsam, zur Auflehnung gegen den Arbeitgeber, zu unordentlichem Lebenswandel oder zu unsittlichen oder gesetzwidrigen Handlungen zu verleiten sucht. Dieser Entlassungstatbestand entspricht § 27 Z 4 AngG und ist im Sinn dieser Bestimmung auszulegen (RIS-Justiz RS0029517).

Ein Arbeiter hat die Arbeit – nach § 82 lit f GewO 1859 erster Tatbestand – unbefugt verlassen, wenn er ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt; darunter fällt auch das pflichtwidrige Nichterscheinen zur Arbeit während einer den Umständen nach erheblichen Zeit (RIS-Justiz RS0029517 [insb T1]). Dieser Tatbestand erfasst jede mit der Verpflichtung des Arbeiters, die vereinbarte oder ortsübliche Arbeitszeit einzuhalten, unvereinbare absichtliche Unterbrechung oder ein länger dauerndes Aufgeben der Arbeit. Das Dienstversäumnis muss erheblich sein und eines rechtmäßigen Grundes entbehren (RIS-Justiz RS0060735; RS0029572; RS0080959). Das Erfordernis der Erheblichkeit ergibt sich dabei schon aus dem essentiellen Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung (8 ObA 7/18i; 9 ObA 2163/96w).

Erheblich ist ein Versäumnis, wenn es nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder aufgrund des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolgs oder der sonstigen dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung besitzt (8 ObA 7/18i; 8 ObA 220/02i). Dabei kommt es nicht allein darauf an, wie lange die Unterlassung der Dienstleistung dauerte, sondern vor allem auf die Würdigung der besonderen Umstände, unter denen sie erfolgte. Nicht die absolute Dauer der Arbeitsversäumnis ist entscheidend, sondern die Bedeutung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gerade während dieser Zeit (9 ObA 169/05a; 8 ObA 220/02i; 9 ObA 249/02m). Entscheidend ist daher, dass die Dienstleistung in einer den Umständen nach erheblichen Zeit unterlassen wird (RIS-Justiz RS0029495). Die Erheblichkeit des Arbeitsversäumnisses ist vom Arbeitgeber nachzuweisen (RIS-Justiz RS0029495 [T15]).

Es ist stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen (RIS-Justiz RS0029495). So wurde etwa von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung bei eingeschränktem Betrieb sogar eine mehrtägige Abwesenheit als nicht erheblich beurteilt (8 ObA 21/02z), während in einem anderen Fall schon das Fernbleiben im Umfang einer halben Stunde als erheblich angesehen wurde, weil dadurch der Betriebsablauf maßgeblich behindert worden war (9 ObA 126/06d; 8 ObA 37/04f). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird zwar ein eintägiges Dienstversäumnis im allgemeinen, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, immer tatbestandsmäßig sein; dies gilt jedoch nicht, wenn durch das Fernbleiben relevante betriebliche Nachteile nicht entstanden sind (RIS-Justiz RS0029495 [T22, T24]). Ein eintägiges Dienstversäumnis wurde beispielsweise dann als nicht tatbestandsmäßig angesehen, wenn durch das Fernbleiben im die Entlassung auslösenden Fall relevante betriebliche Nachteile nicht entstanden sind und zudem der Dienstgeber bisherige gleichartige Vorfälle nicht ernsthaft beanstandete (8 ObA 220/02i; vgl 8 ObA 37/04f).

3. Im vorliegenden Fall hat der Kläger nach den getroffenen Feststellungen bereits am 19.3.2022 seine Arbeitsstelle vor seinem Dienstschluss um etwa 1,5 Stunden (um 20:30 Uhr statt 22:00 Uhr) früher verlassen, zu welchem Zeitpunkt seine Arbeit zwar „ziemlich“ fertig war, aber noch nicht ganz abgeschlossen. Dadurch ausgelöste negative Folgen für den Betrieb des Beklagten unmittelbar am selben Abend wurden zwar weder behauptet noch ergeben sich solche aus dem festgestellten Sachverhalt. Jedoch wurde der Kläger direkt vor dem Verlassen des Betriebs auf die damit verbundenen negativen Folgen hingewiesen, womit bereits diese Arbeitsversäumnis in seiner Bedeutung schwerer wiegt.

Am 20.3.2022 erschien der Kläger bereits zum Arbeitsbeginn um 12:00 Uhr nicht, womit sich seine Arbeitsversäumnis fortsetzte. Diese erstreckte sich nach seinen eigenen Angaben gegenüber dem Beklagten im Zuge des Telefonats etwa zwei Stunden später auf den gesamten Dienst am 20.3.2022. Gerade die Äußerungen des Klägers bei diesem Telefonat zeigten dem Beklagten auf, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für den ganzen Tag unterlässt. Das Erstgericht hat dazu die Antwort des Klägers auf die Frage des Beklagten zu dessen Erscheinen am 20.3.2022 mit dem Inhalt festgestellt, er werde nicht mehr kommen. Darüber hinaus traf es aber weiters die dislozierte Feststellung (US 5 erster Absatz), der Kläger habe erklärt, „dass er in den Betrieb nicht mehr wieder kommen wird“. Mit dieser Verstärkung durch den Begriff „wieder“ hat das Erstgericht eine Präzisierung des festgestellten Sachverhalts vorgenommen. Indem der Kläger beim Telefonat am 20.3.2022 diese Formulierungen wählte und daher äußerte, er werde nicht mehr bzw nicht mehr wieder kommen, gab er dem Beklagten damit sogar zu erkennen, dass er seine Arbeitsleistung über den 20.3.2022 hinaus für eine zumindest gewisse Zeit hinweg (also auch in den Tagen danach) unterlassen werde. Eine solche Zeitdauer von einem Tag und darüber hinaus ist im vorliegenden Fall als erheblich einzustufen. Dabei ist wiederum die bereits erfolgte Belehrung des Klägers über die Folgen seiner Arbeitsverweigerung zu beachten. Weiters wiegt diese Arbeitsversäumnis umso schwerer, als sie nicht auf einer bloßen Unachtsamkeit oder sonstigen Fahrlässigkeit des Klägers beruht, sondern eine bewusste und gewollte Entscheidung war. Letztlich sind die negativen Folgen auf den Betrieb des Beklagten zu berücksichtigen, der mit dem Ausfall des Klägers als Küchenchef organisatorische Schwierigkeiten hatte und sogar am 21.3.2022 sein Lokal geschlossen hielt. Auch wenn dessen Abwesenheit am 21.3.2022 unmittelbar auf der Entlassung vom Vortag beruht, folgte diese als Konsequenz der Arbeitsversäumnis des Klägers. Schon diese Verfehlungen des Klägers genügen als Entlassungsgrund.

4. Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Kläger am Abend des 19.3.2022 seinen Bruder und einen weiteren Mitarbeiter aufforderte, mit ihm den Job zu verlassen. Tatsächlich hat sein Bruder dann mit ihm das Lokal frühzeitig verlassen. Dieses Verhalten erfüllt den weiteren Tatbestand des § 82 lit f GewO 1859 der Verleitung zum Ungehorsam, bewirkt dies doch eine eigene Arbeitsversäumnis der beiden weiteren Mitarbeiter und damit weitergehende negative Auswirkungen auf den Betrieb des Beklagten. In der Gesamtbetrachtung seines Verhaltens verstärkt dies die Verfehlungen des Klägers zusätzlich.

Ob die Beschimpfungen des Klägers gegenüber dem Pizzabäcker zwischen diesen üblich war und bloß eine milieubedingte Unmutsäußerung darstellte, kann vor diesem Hintergrund dahingestellt bleiben.

5. Insgesamt liegt damit ein zu einer Entlassung berechtigendes, schuldhaftes Verhalten des Klägers vor. Das Erstgericht ist daher zu Recht von einer berechtigten Entlassung ausgegangen.

Die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Beklagten folgt bereits aus dem Verhalten des Klägers und dessen aktiver Arbeitsverweigerung. Dass der Beklagte im Zuge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck brachte, dass es ihm leid tue, ändert daran ebenso wenig etwas wie allfällige, letztlich gescheiterte Versuche einer Wiederaufnahme des Beschäftigungsverhältnisses oder der Umwandlung der Entlassung in eine einvernehmliche Auflösung.

6. Das Erstgericht ist von einem Entlassungsausspruch am 20.3.2022 ausgegangen. Dies wurde vom Kläger im erstinstanzlichen Verfahren noch bestritten. Auch wenn die Berufung nicht weiter darauf eingeht, ist dieser Aspekt zur Klarstellung hier zu behandeln. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen erklärte der Beklagte gegenüber dem Kläger beim Telefonat am 20.3.2022, „dass er sodann ihm gegenüber die fristlose Entlassung ausspricht“. Daraufhin schrieb der Beklagte an den Kläger die WhatsApp-Nachricht „Hi * Ich richte dir die nächsten Tage die fristlose Kündigung her, heute ab Sonntag ich bezahle natürlich alle Stunden und den Urlaub aus. […]“ In Zusammenschau dieser Erklärungen ist daher – auch für den Kläger als Erklärungsempfänger – erkennbar, dass der Beklagte nicht nur eine Entlassung angedroht, sondern direkt am 20.3.2022 ausgesprochen hat.

7. Zusammengefasst ist der Rechtsrüge der Berufung keine Folge zu geben. Die Entlassung des Klägers am 20.3.2022 ist berechtigt erfolgt. Das Erstgericht hat das Klagebegehren auf dieser Grundlage zu Recht abgewiesen.

Dass dem Kläger – entgegen den bestreitenden Behauptungen des Beklagten – auch im Fall einer berechtigten Entlassung ein Anspruch auf Sonderzahlungen für den Zeitraum 1.1.2022 bis 20.3.2022 zusteht, wurde von diesem nicht behauptet. Damit steht auch dieser geltend gemachte Anspruch auf Grund der berechtigten Entlassung nicht zu.

C. Berufung im Kostenpunkt

1. In seiner Berufung im Kostenpunkt bemängelt der Kläger die unterbliebene Bildung von Prozessphasen. Das Gericht habe festgestellt, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen mit Schriftsatz vom 20.9.2022 übermittelt und das Dienstzeugnis in der Tagsatzung vom 14.12.2022 überreicht worden seien. Damit habe der Kläger in der ersten Phase mit 50 % und in der zweiten Phase mit 33 % obsiegt, während er in der dritten Phase vollständig unterlegen sei. Ein Prozesskostenersatz sei ausgehend davon zu berechnen. Dem Beklagten stehe daher ein Kostenersatz von nur EUR 1.585,88 (darin enthalten EUR 330,31 an USt) zu. Das Berufungsgericht möge der Berufung im Kostenpunkt daher Folge geben und dem Beklagten nur Prozesskosten in dieser Höhe zusprechen.

2. Der Berufung ist beizupflichten, wenn sie das Verfahren in mehrere Prozessabschnitte teilt und eine Bemessung des Kostenersatzanspruchs des Beklagten unter Berücksichtigung des jeweiligen Obsiegens in diesen Abschnitten begehrt. Das Klagebegehren wurde mehrfach eingeschränkt, womit sich schon daraus die Notwendigkeit einer Phasenbildung ergibt.

Ein Kläger kann in jeder Lage des Verfahrens ohne Zustimmung des Beklagten sein Begehren einschränken. Der weitestreichende Fall ist die Einschränkung um das gesamte Hauptbegehren, also die Klageeinschränkung auf Kosten(-ersatz); danach verbleibt allein das Kostenbegehren als Streitgegenstand. Für die dann zu treffende Kostenentscheidung ist die ursprüngliche Hauptfrage über die Berechtigung des Klagsanspruchs nur mehr als Vorfrage zu lösen, wobei das Verfahren erster Instanz darüber fortzuführen ist. Sind die Gründe der Klagseinschränkung solche, die einem Obsiegen gleichkommen (jedwede Erfüllung des Anspruchs durch den Beklagten, insbesondere Zahlung), wird der Beklagte voll ersatzpflichtig. Stellt die Klagseinschränkung hingegen ein Unterordnen des Klägers dar (etwa wegen Erkennens der Aussichtslosigkeit), wird der Kläger voll ersatzpflichtig.

Als Obsiegen des Klägers bei Klagseinschränkung sind auch alle Fälle der Klaglosstellung anzusehen, wenn der Kläger also während des Prozesses das erreicht, was er mit seinem Urteilsantrag anstrebt. Neben Zahlung kommt dabei jede sonstige Erfüllung eines nicht in Geld bestehenden Begehrens oder eine ihn klaglos stellende Erklärung mit materiellrechtlicher Wirkung in Betracht. Durch die Einschränkung auf Kosten erlangt der Kläger trotz eines formellen Aufgebens des Hauptanspruchs einen Anspruch auf Kostenersatz, falls seine Prozessführung bis dahin berechtigt war. Schränkt der Kläger hingegen auf Kosten ein, ohne dass der Beklagte erfüllt, oder wenn die Erledigung der Hauptsache auf einer anderen Disposition des Beklagten beruht, ist er im Umfang der Einschränkung als unterlegen anzusehen.

3. In der ersten Prozessphase ist der Kläger bei einer Bemessungsgrundlage von (richtig) EUR 15.191,62 mit seinem Zahlungsbegehren von EUR 7.570,40 unterlegen. Hingegen hat er mit dem Begehren auf Aushändigung von Arbeitszeitaufzeichnungen obsiegt. Dieser Anspruch wurde vom Beklagten nicht weiter bestritten und mit Schriftsatz ON 6 erfüllt.

Der Kläger ist weiters betreffend das Begehren auf Übermittlung eines Dienstzeugnisses als obsiegend anzusehen. Zwar behauptete der Beklagte in erster Instanz, bereits vorprozessual ein Dienstzeugnis übermittelt zu haben. Dennoch wurde ein solches in der Tagsatzung vom 14.12.2022 übergeben, woraufhin der Kläger (wegen Erfüllung seines Anspruchs) sein Begehren auf Kosten einschränkte. Eine weitergehende Bestreitung dieses Kostenersatzanspruchs erfolgte nicht. Das Erstgericht stellte dazu auch fest, dem Kläger sei in der Tagsatzung vom 14.12.2022 ein Dienstzeugnis überreicht worden. Diese Feststellung ist erkennbar dahin auszulegen, dass ein Dienstzeugnis (erstmalig) in dieser Tagsatzung übergeben wurde. Davon geht auch die Berufung im Kostenpunkt aus, welche ihren Ausführungen ein Obsiegen des Klägers hinsichtlich dieses Begehrens zugrundelegt. Dies wurde vom Beklagten in seiner Berufungsbeantwortung nicht weiter aufgegriffen oder bestritten. Ohnehin würde die Bestätigung des Steuerberaters vom 16.5.2022 (Beilage ./5), auf welche sich der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren gestützt hat, nicht den an ein Dienstzeugnis gestellten Anforderungen entsprechen und damit nicht als vorprozessuale Erfüllung des Anspruchs gelten. Einerseits ist dieses nicht vom Arbeitgeber ausgestellt, andererseits wird darin nur bestätigt, dass der Kläger als Küchenchef in den betreffenden Zeiträumen angemeldet gewesen sei, nicht hingegen dessen tatsächliche Beschäftigung. Insgesamt erfolgte die wirksame Übergabe eines Dienstzeugnisses damit erstmalig nach Klagseinbringung in der Tagsatzung vom 14.12.2022.

In der ersten Prozessphase ist der Kläger damit als in den mit je EUR 3.810,61 bewerteten Begehren betreffend Arbeitszeitaufzeichnungen und ein Dienstzeugnis obsiegend anzusehen. Daraus folgt eine Obsiegensquote von rund 50 %, weshalb es gemäß § 43 Abs 1 ZPO zur gegenseitigen Kostenaufhebung kommt. Jedoch hat der Kläger in dieser Phase EUR 802,-- an USt-freien Barauslagen verzeichnet, wobei er Anspruch auf Ersatz der Hälfte dieser Barauslagen hat, somit in Höhe von EUR 401,--. Kosteneinwendungen gemäß § 54 Abs 1a ZPO wurden nicht erhoben, offenkundige Unrichtigkeit lagen nicht vor.

In der zweiten Prozessphase, welche ausschließlich aus dem klägerischen Schriftsatz vom 7.12.2022 (ON 9) besteht, hat der Kläger bei einer Bemessungsgrundlage von (richtig) EUR 11.381,01 mit seinem Begehren auf Übermittlung eines Dienstzeugnisses bzw rechnerisch mit EUR 3.810,61 obsiegt. Dies entspricht einer Obsiegensquote von rund 33 %. Ausgehend davon hat der Kläger keinen Kostenersatzanspruch. Der Beklagte wiederum hat für diese Prozessphase keine Kosten verzeichnet.

Die dritte Prozessphase erstreckt sich ab Beginn der Tagsatzung vom 14.12.2022 mit einer Bemessungsgrundlage von EUR 7.570,14. In dieser Phase ist der Kläger als gänzlich unterlegen anzusehen, weshalb er dem Beklagten vollen Kostenersatz zu leisten hat. Dies umfasst die Kosten für die Tagsatzungen vom 14.12.2022 und 13.4.2023 in Höhe von gesamt netto EUR 1.444,-- bzw (inklusive 20 % USt) brutto EUR 1.732,80.

4. Insgesamt hätte der Beklagte daher einen Anspruch auf Kostenersatz von EUR 1.732,80 (darin enthalten EUR 288,80 USt). Der Kläger umgekehrt hätte Anspruch auf einen Barauslagenersatz von EUR 401,--.

In seiner Berufung im Kostenpunkt begehrt der Kläger jedoch – im Vergleich dazu erhöht – eine Bemessung seiner Verpflichtung zum Kostenersatz gegenüber dem Beklagten mit EUR 1.981,88 (darin enthalten EUR 330,31 USt), abzüglich eigener USt-freier Barauslagen von nur EUR 396,-- (50 % der gerichtlichen Pauschalgebühr), woraus sich der saldierte Gesamtbetrag von EUR 1.585,88 ergibt. Mangels weitergehender Bekämpfung in seinem Rechtsmittel ist der Kostenersatzpflicht des Klägers daher diese erhöhte Bemessung zugrundezulegen. Dem Berufungsgericht ist es verwehrt, die dem Beklagten zu ersetzenden Kosten mit dem – eigentlich zustehenden – geringeren Betrag zu bemessen (§ 405 ZPO).

D. Zusammenfassung und Verfahrensrechtliches

1. Zusammengefasst hat der Kläger in rechtlicher Beurteilung des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts den Entlassungstatbestand des § 82 lit f GewO 1859 erfüllt. Die Entlassung am 20.3.2022 ist daher zu Recht erfolgt. Dem Kläger stehen die mit seinem Zahlungsbegehren geltend gemachten Ansprüche nicht zu, womit das Erstgericht das restlich verbleibende Zahlungsbegehren zu Recht abgewiesen hat. Der Berufung ist damit in der Hauptsache keine Folge zu geben.

Hingegen ist der Berufung im Kostenpunkt Folge zu geben und die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend abzuändern.

2. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 2 Abs 1 ASGG, 50, 40, 41 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten die Kosten der in der Hauptsache erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Für die erfolgreiche Berufung im Kostenpunkt gebühren nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats keine Kosten. Die Kostenfrage hat im Sinn des § 54 Abs 2 JN iVm § 4 RATG keinen Einfluss auf die Bemessungsgrundlage für die Berufung und die Berufungsbeantwortung. Eine gesonderte Honorierung der Berufung im Kostenpunkt kommt daher nicht in Betracht, weil die Kostenrüge Teil der Berufung ist und mit den Kosten dieses Schriftsatzes abgegolten wird. Sobald ein Rechtsmittelwerber auch die Entscheidung des Erstgerichts in der Hauptsache bekämpft, bleibt bei der Kostenentscheidung des Rechtsmittelverfahrens ein allfälliger Erfolg im Kostenpunkt nach der Wertung des § 54 Abs 2 JN unberücksichtigt; es kommt nur auf den Erfolg in der Hauptsache an (RIS-Justiz RS0119892).

3. Das Berufungsgericht konnte sich auf eine herrschende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stützen, von der es nicht abgewichen ist. Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war im Berufungsverfahren nicht zu klären. Der weitere Rechtszug nach der angeführten Gesetzesstelle erweist sich in der Hauptsache daher als nicht zulässig, worüber gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor der Berufungsentscheidung aufzunehmen war.

Der Revisionsrekurs gegen die abändernde Kostenentscheidung ist nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.