10R36/23d – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Gosch als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Eppacher und MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Hausfrau, geb. am **, **, **, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt GmbH in 6800 Feldkirch, wider die beklagte Partei B* , Landwirt, geb. am **, **, **, (nunmehr) vertreten durch Dr. Christoph Schneider, Rechtsanwalt in 6700 Bludenz, wegen Feststellung, Unterlassung und Einverleibung (Gesamtinteresse: EUR 31.000,00) über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse: EUR 8.684,28) gegen die im Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 20.4.2023 enthaltene Kostenentscheidung, 29 Cg 16/22t 44, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:

1.) Dem Rekurs wird Folge gegeben und die im Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 20.4.2023, 29 Cg 16/22t-44, unter Punkt 2.) enthaltene Kostenentscheidung dahin abgeändert , dass sie zu lauten hat wie folgt:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 21.600,72 (darin enthalten EUR 3.600,12 an USt) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“

2.) Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 648,47 (darin EUR 111,41 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

3.) Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die in dieser Entscheidung genannten Grundbuchskörper beziehen sich auf das Grundbuch ** C*.

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin des GSt A in EZ *. Die GSt B in EZ ** und C, D und E jeweils in EZ *** stehen im grundbücherlichen Alleineigentum des Beklagten.

Das Grundstück der Klägerin grenzt unmittelbar an die GSt C und B an. Auf den beiden zuletzt genannten Grundstücken befindet sich ein asphaltierter Weg, der kurvenförmig in Richtung des weiter östlich gelegenen GSt A verläuft. Im Bereich einer auf den Grundstücken des Beklagten errichteten Scheune zweigt ein weiterer Weg ab, der über die GSt D und E in südwestliche Richtung zu einem Radweg führt.

Mit der Behauptung, sie habe an beiden Wegen ein Geh- und Fahrrecht ersessen, erhob die Klägerin in der am 14.3.2022 beim Erstgericht eingebrachten Klage nachstehende Begehren:

1. Es wird festgestellt, dass der Klägerin als Eigentümerin des herrschenden Grundstücks […] A […] gegenüber dem Beklagten als Eigentümer der dienenden Grundstücke […] B, C, D und E […] die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts

a) jeweils in einer Breite von ca. 3,5 m im nordöstlichen Bereich der Liegenschaft B, über den südwestlichen Teil der Liegenschaft C bogenförmig nach rechts zum Grundstück A (im Folgenden: „Weg Schopf“)

b) sowie davon in einer Breite von ca. 2 m im Bereich vor der Scheune auf der Liegenschaft C in Richtung Südwesten abzweigend in direkter Linie über die Liegenschaften D und E südseitlich der Scheune zum Radweg, (im Folgenden: „Weg Radweg“)

zusteht.

2.) Der Beklagte ist schuldig, in die Einverleibung der in Punkt 1. genannten Dienstbarkeit zugunsten der Klägerin einzuwilligen.

3.) [Richtig] Der Beklagte ist schuldig, jede Störung in der Ausübung der in Punkt 1. genannten Dienstbarkeit, insbesondere durch Aufstellung von Verbotstafeln, Zäunen, Absperrungen, Verwahrnissen und Fahrzeugen jeglicher Art zu unterlassen.

Ihr Interesse an der Feststellung betreffend den „Weg Schopf“ bewertete die Klägerin mit EUR 15.000,00, jenes an der Feststellung betreffend den „Weg Radweg“ mit EUR 10.000,00. Dem Einverleibungsbegehren legte sie eine Bemessungsgrundlage von EUR 1.000,00 und dem Unterlassungsbegehren von EUR 5.000,00 zugrunde.

Der Beklagte bestritt (unter anderem) das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen und beantragte Klagsabweisung.

In der Tagsatzung vom 3.10.2022 (ON 24) wurde eine vergleichsweise Erledigung des Rechtsstreits betreffend den „Weg Schopf“ diskutiert. Dazu wurde erörtert, dass der Beklagte der Klägerin auf einer - erst zu vermessenden - bogenförmigen Fläche mit einem Radius von 3,5 m ein Geh- und Fahrrecht einräumt. Die Kostenentscheidung sollte gemäß § 47 ZPO dem Gericht überlassen werden. Hinsichtlich der Vermessungskosten wurde eine Kostenteilung ins Auge gefasst. Der Vergleich sollte ohne jegliches Präjudiz für das Verfahren geschlossen werden, jedoch unabhängig vom Verfahrensausgang die Frage der Zufahrt zum alten Schopf abschließend regeln.

Der avisierte Teilvergleich wurde vom Erstgericht in der Tagsatzung vom 23.2.2023 auf Tonträger protokolliert (Einräumung einer unentgeltlichen, unbefristeten Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zum Zwecke der Zufahrt auf einer Fläche im Radius von gesamt 3,5 m; Vorbehalt der Kostenentscheidung bezüglich des verglichenen Teils). In Punkt 8. hielten die Parteien (und anderem) abermals fest, dass die Frage der „Zufahrt zum Schopf“ unabhängig vom restlichen Verfahrensausgang abschließend geregelt ist.

Das übertragene Protokoll vom [richtig] 23.2.2023 enthält den Passus (ON 37.4, Seite 6): „ Festgehalten wird, dass das Klagebegehren, das durch den nunmehrigen Vergleich erledigt wurde, laut ON 1 Seite 6 mit EUR 15.000,00 bewertet wurde, das Einverleibungsbegehren laut Punkt 2 des Urteilsbegehrens wurde insgesamt mit EUR 1.000,00 bewertet. Der Klagsvertreter stellt klar, dass bei seinem Einverleibungsbegehren jeweils das Begehren hinsichtlich [Weg Schopf] mit EUR 500,00 und hinsichtlich [Weg Radweg] ebenfalls mit EUR 500,00 bewertet wird. “

Mit Urteil vom 20.4.2023 wies das Erstgericht das den „Weg Radweg“ betreffende Feststellungs-, Einverleibungs- und Unterlassungsbegehren ab. Gleichzeitig verpflichtete es die Klägerin, dem Beklagten EUR 12.916,44 (darin enthalten EUR 2.152,74 USt) an Prozesskosten zu ersetzen. Die Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf §§ 41, 47 ZPO. Der Inhalt des abgeschlossenen Vergleichs sei (flächenmäßig) ein Minus gegenüber dem ursprünglich gestellten Begehren, weil der Klägerin nur an einer Engstelle eine entsprechende Dienstbarkeit eingeräumt worden sei. Daher erscheine es sachgerecht, in Bezug auf den „Weg Schopf“ mit einer Kostenaufhebung vorzugehen. Mit dem vom Teilvergleich nicht erfassten Begehren sei die Klägerin vollständig unterlegen. Dem Beklagten stünde daher auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 15.500,00 ein Anspruch auf Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesenen Kosten zu.

Während diese Entscheidung in der Hauptsache in Rechtskraft erwuchs, erhob der Beklagte einen - von der Klägerin abschlägig beantworteten - Kostenrekurs mit dem Abänderungsantrag, dass ihm ein Kostenersatz von insgesamt EUR 21.600,72 zuerkannt werde.

Der Rekurs ist berechtigt .

1. Wirkung des Teilvergleichs

1.1 Sowohl das Erstgericht als auch die Parteien gingen davon aus, dass das Begehren „Weg Schopf“ in der Tagsatzung vom 23.2.2023 einer abschließenden Erledigung zugeführt wurde. Dies ergibt sich schon daraus, dass sowohl dem Teilvergleich als auch der angefochtenen Kostenentscheidung die Bestimmung nach § 47 ZPO zugrunde gelegt wurde.

1.2 Richtig ist, dass ein - wirksamer - gerichtlicher Vergleich mit einer prozessbeendenden Wirkung verbunden ist (vgl RS0032464). Wird mit Teilvergleich ein selbstständiger Anspruch zur Gänze verglichen (zB ein Unterlassungsbegehren), so ist er ebenfalls enderledigt ( Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.390).

Für den Eintritt dieser verfahrensrechtlichen Wirkungen ist zunächst die gerichtliche Protokollierung des Vergleichs erforderlich (§§ 204, 208 Abs 2 ZPO). Der Vergleich bzw. der Umstand, dass es zu einer vergleichsweisen Regelung kommt, kann in Vollschrift, Kurzschrift oder unter Verwendung eines Tonträgers protokolliert werden (§ 209 Abs 1 ZPO). Die Wahl der Protokollierungsart obliegt dem Gericht ( Iby in Fasching/Konecny³ § 207 ZPO Rz 3).

Wird für die Abfassung des Verhandlungsprotokolls ein Tonträger verwendet, so sind die Angaben des § 208 Abs 1 ZPO in Vollschrift zu protokollieren. Sowohl der in Vollschrift aufgenommene Teil des Protokolls, der in der Praxis als Protokolldeckblatt bezeichnet wird, als auch das übertragene Protokoll sind von dem die Verhandlung leitenden Entscheidungsorgan zu unterschreiben (§ 209 Abs 2, 3 und 4 ZPO).

Während eine Unterfertigung des Protokolls durch die Parteien bzw. ihre Vertreter seit der ZVN 2022 grundsätzlich nicht mehr vorgeschrieben ist, sieht § 209 Abs 3 ZPO für das Vergleichsprotokoll eine Ausnahme vor. Wurde ein Vergleich protokolliert, so ist nach dieser Gesetzesstelle auch die Unterschrift der Parteien notwendig.

1.3 Im konkreten Fall entschied sich die Erstrichterin für eine Protokollierung unter Verwendung eines Tonträgers. Im Zuge der Verhandlung wurde der Inhalt des Vergleichs auch tatsächlich protokolliert. Allerdings weist das aktenkundige Protokolldeckblatt (ON 37) entgegen § 208 Abs 3 ZPO keine Unterschrift der Erstrichterin auf. Bereits deswegen kam mangels Einhaltung der Protokollierungsvorschriften kein wirksamer prozessualer Vergleich zustande (6 Ob 49/00z).

1.4 Das Protokolldeckblatt wurde aber auch von den Parteien nicht unterfertigt. Ein von den Streitteilen unterschriebener Vergleich ist ebenfalls nicht aktenkundig. Im Hinblick auf § 209 Abs 3 ZPO wirft dieser Umstand die Frage auf, ob auch dies der prozessualen Wirksamkeit des Prozessvergleichs entgegensteht (bzw. entgegengestanden wäre). Diese Frage, die durch den Gesetzeswortlaut und die parlamentarischen Materialien nicht ausdrücklich beantwortet wird, ist nach Ansicht des Berufungsgerichts zu bejahen. Wie dargestellt, ist nach § 209 Abs 3 ZPO das Protokolldeckblatt von den Parteien grundsätzlich nicht mehr zu unterfertigen. Da für Vergleichsprotokolle aber eine Ausnahme normiert wird, kann nicht unterstellt werden, dass es sich bei der in § 209 Abs 3 ZPO vorgesehenen Regelung, wonach für den Abschluss eines Prozessvergleich die Parteienunterschriften notwendig sind, um eine sanktionslose Formvorschrift handelt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die prozessualen Wirkungen des Prozessvergleichs nicht eintreten können, wenn - im Falle der Protokollierung unter Verwendung eines Tonträgers - das Protokolldeckblatt oder der Vergleich nicht von den Parteien unterfertigt werden (in diesem Sinn auch Trenker/Werner, Der Gerichtliche Vergleich nach der ZVN 2022 - Protokollierung und Gebühren, RZ 2023, 62f).

1.5 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass dem in der Tagsatzung vom 23.2.2023 protokollierten Teilvergleich keine prozessbeendende Wirkung zukommt. Dieser Umstand steht der inhaltlichen Behandlung des Rechtsmittels aber nicht entgegen.

Nach der jüngeren Judikatur des Höchstgerichts hat ein in einem Prozess geschlossener Vergleich nämlich in der Regel zugleich den Charakter eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts. Dies führt dazu, dass ein Vergleich prozessual unwirksam, als materielles Rechtsgeschäft aber wirksam sein kann. Zwischen den Fragen, ob ein gerichtlicher Vergleich den Prozess beendet und welche materiellen Wirkungen er hat, ist streng zu unterscheiden (4 Ob 219/17k; Gitschthaler in Rechberger/Klicka , ZPO 5 , §§ 204-206 Rz 7).

1.6 Dass dem Teilvergleich eine materiellrechtliche Einigung zugrunde liegt, ist zwischen den Streitteilen unstrittig. Daran kann angesichts des klaren Wortlauts des Teilvergleichs auch kein Zweifel bestehen.

1.7 Haben die Parteien bei außergerichtlicher Einigung über die Hauptsache die Kostenfrage (ausdrücklich) offen gelassen, ist darüber - in der Regel nach Klagseinschränkung auf Kostenersatz - nach prozessualem Kostenersatzrecht zu entscheiden ( M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 47 ZPO Rz 3).

1.8 Im konkreten Fall ist zwar keine ausdrückliche Prozesserklärung der Klägerin aktenkundig, dass sie das den „Weg Schopf“ betreffende Begehren auf Kosten einschränkt. Eine sinnvolle Auslegung der Prozesserklärungen beider Parteien, dass durch den Teilvergleich die „Zufahrt zum alten Schopf“ abschließend verglichen wird und die Kostenentscheidung gemäß § 47 ZPO dem Gericht überlassen bleibt, kann allerdings nur zum Ergebnis führen, dass die Klägerin einen Teil ihres Begehrens, nämlich das den „Weg Schopf“ betreffende Feststellungs-, Einverleibungs- und Unterlassungsbegehren, auf Kosten einschränkte und der Beklagte mit dieser Vorgangsweise einverstanden war. Diese Auslegung der Prozesserklärungen entsprach offenbar auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prozesserklärung dem Verständnis des Erstgerichts, das auch im Urteil darauf hinwies, dass die Klägerin „ ihr Klagebegehren auf Feststellung, Einverleibung und Unterlassung hinsichtlich des Weges zum Radweg einschränkte “ (ON 44, Seite 3). Außerdem sprach das Erstgericht über das - in der Klage auch in Bezug auf den „Weg Schopf“ erhobene - Unterlassungsbegehren nicht (mehr) ab, was von den Parteien nicht beanstandet wurde.

2. Kostenrekurs

2.1 Ausgehend von den unter Punkt 1. dargelegten Erwägungen ist das erstinstanzliche Verfahren kostenrechtlich in zwei Abschnitte zu untergliedern, wobei die erste Phase bis einschließlich der ersten Stunde der Verhandlung vom 23.2.2023 dauerte.

2.2 Der Beklagte kritisiert in seinem Kostenrekurs einzig die unterbliebene Anwendung des § 43 Abs 2 1. Fall ZPO.

2.3 Nach der zitierten Gesetzesstelle kann das Gericht einer Partei den Ersatz der gesamten dem Gegner entstandenen Prozesskosten auferlegen, wenn der Gegner nur mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teile seines Anspruchs, dessen Geltendmachung überdies keine besonderen Kosten veranlasste, unterlag. Geringfügig kann auch ein Unterliegen mit Teilen von nicht in Geld bestehenden Begehren sein ( Obermaier , aaO, Rz 1.177 mwN).

In Bezug auf die den „Weg Radweg“ betreffenden Teile des Klagebegehrens unterlag die Klägerin zur Gänze. Hinsichtlich des Begehrens „Weg Schopf“ konnte der Beklagte für das GSt B einen vollständigen Abwehrerfolg erzielen, das auch nach Abschluss des Verfahrens nicht mit einem zu Gunsten (der Liegenschaft) der Klägerin bestehenden Servitutsrechts belastet ist. Die der Klägerin im Vergleichsweg eingeräumte Dienstbarkeit erstreckt sich nur auf das GSt C. Stellt man einen - auf Seite 3 des Rekurses anschaulich dargestellten - Vergleich zum ursprünglichen Begehren an, zeigt sich, dass die Klägerin mit ihren Begehren selbst auf dem GSt C nur in einem verhältnismäßig kleinen Ausmaß durchdrang. Da bei der Beurteilung der Voraussetzungen des § 43 Abs 2 ZPO nicht nur auf das Begehren „Weg Schopf“, sondern auf das gesamte Klagebegehren abzustellen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte insgesamt als geringfügig unterliegend im Sinn der hier in Rede stehenden Gesetzesstelle anzusehen ist. Der geringfügige Prozessverlust des Beklagten war auch mit keinem besonderen Aufwand verbunden.

Da die Klagebegehren nicht in einem Geldbetrag bestanden, ist die Judikatur, dass dem Kostenzuspruch bei einem geringfügigen Unterliegen als Bemessungsgrundlage nicht der ursprünglich begehrte, sondern nur der ersiegte Betrag zugrunde zu legen ist (RS0116722), nicht anwendbar (vgl. 4 Ob 90/03v; 4 Ob 311/83; 1 Ob 99/99m). Im Ergebnis hat der Beklagte daher auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 31.000,00 Anspruch auf Ersatz der gesamten ihm im erstinstanzlichen Verfahren zuerkannten Leistungen. Auf den Umstand, dass das Erstgericht das mit EUR 5.000,00 bewertete Unterlassungsbegehren, das sich dem Wortlaut der Klage nach sowohl auf den „Weg Schopf“ als auch den „Weg Radweg“ bezog, offenbar zur Gänze dem nicht verglichen Teilanspruch zuordnete, braucht somit nicht näher eingegangen zu werden.

3. Ergebnis

Ungeachtet des Umstands, dass dem in der Tagsatzung vom 23.2.2023 geschlossenen Teilvergleich keine prozessbeendende Wirkung beikam, war der Kostenrekurs berechtigt, weil der Beklagte als geringfügig unterliegend im Sinn des § 43 Abs 2 ZPO anzusehen war. Demzufolge war die angefochtene Kostenentscheidung abzuändern und die Klägerin zu einer Prozesskostenersatzpflicht von EUR 21.600,72 (darin EUR 3.600,12 an USt) zu verpflichten.

4. Verfahrensrechtliches

Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin ist schuldig, die vom Beklagten - nicht überhöht - verzeichneten Kosten des Rekurses zu ersetzen.

Die absolute Unzulässigkeit des weiteren Rechtszugs ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.