10R87/17w – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zimmermann als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Vötter als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P *****, 2. W *****, 3. Y *****, 4. A *****, 5. R *****, 6. R *****, 7. A *****, 8. A *****, 9. A *****, 10. Dr. I *****, 11. DI J *****, 12. C *****, 13. A *****, 14. A *****, 15. W *****, alle vertreten durch ***** Rechtsanwälte OG in *****, wider die beklagte Partei S***** BANK ***** , *****, *****, vertreten durch ***** Rechtsanwälte OG in *****, wegen EUR 1,320.351,37 s.A., über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 20.11.2017, 14 g 89/16g-20, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 5.464,89 (darin enthalten EUR 910,82 an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

begründung:

1. Mit der am 30.8.2016 eingebrachten Klage begehrten die Kläger , die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 1,320.351,37 s.A. zu verpflichten, und brachten dazu im Wesentlichen und zusammengefasst vor, die Kläger hätten bei der beklagten Partei ein Konto eröffnet und diese in der Folge mit der Durchführung von Devisentransaktionen (Stop-Loss-Order) beauftragt. Mit der Platzierung der Orders im Online-Trading-System der beklagten Partei hätten die Kläger wiederum die ***** Vermögensverwaltung GmbH beauftragt. Beweggrund für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur beklagten Partei sei vor allem gewesen, das Währungsrisiko aus endfälligen „Frankenkrediten“ abzusichern bzw zu minimieren, die die Kläger bei österreichischen Banken zu privaten Zwecken aufgenommen hätten. Die Absicherung hätte derart erfolgen sollen, dass im Fall des Schwellenbruchs (Aufwertung des Schweizer Franken infolge Aufhebung des Mindestkurses des Schweizer Franken zum Euro von 1,2) das bestehende Währungsrisiko aus den Frankenkrediten durch den Kauf von Schweizer Franken zu einem günstigen Preis minimiert werden sollte. Die ***** Vermögensverwaltungs GmbH hätte für ihre rund 140 Kunden, darunter auch die hier klagenden Geschädigten, sechs Orders im Online-Trading-System der beklagten Partei platziert. Jede dieser Order sei als Stop-Loss-Order zum Verkauf von Euro gegen Schweizer Franken zu einem bestimmten Kurs konzipiert gewesen. Es hätte also umgehend eine bestimmte Summe an Schweizer Franken gekauft werden sollen, sobald der im Voraus definierte Kurs (Stop) erreicht würde. Die beklagte Partei hätte die Aufträge - unter Hinweis auf angeblich unzureichende, von ihr aber garantierte Marktliquidität - teilweise mit erheblichen Verzögerungen und damit zu ungünstigeren Kursen und teilweise gar nicht ausgeführt. Darüber hinaus sei es zu einer gravierenden Störung im Trading-System der beklagten Partei gekommen, das wesentliche Informationen, insbesondere über die Ausführung der Transaktionen, nicht angezeigt hätte. Schließlich hätte die beklagte Partei die bekannt gegebenen Ausführungskurse später sogar noch einseitig und zu Lasten der Kläger abgeändert. Die Kläger seien Verbraucher, zumal sie die zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte mit der beklagten Partei zu privaten Zwecken geschlossen hätten und ihre Ansprüche weder ihrer beruflichen noch einer gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könnten. Die beklagte Partei wiederum sei eine Bank mit Sitz in Dänemark, die ihre Tätigkeit unter anderem auf Österreich ausrichte und dort gezielt Kunden anspreche. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergebe sich aus den Art 17 und 18 EuGVVO 2012. In eventu beriefen sich die Kläger auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art 7 Z 1 EuGVVO 2012. Der Erfüllungsort liege mangels Ortsbezogenheit der gegenständlichen Dienstleistungen und mangels diesbezüglicher vertraglicher Vereinbarung dort, wo die Dienstleistungen den Kunden erreichen würden, somit in Österreich.

1.1 Die beklagte Partei erhob die Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die Kläger seien gegenüber der beklagten Partei nicht Verbraucher im Sinne des Art 17 EuGVVO. Die Verträge der Kläger mit der beklagten Partei hätten jeweils die Durchführung der von den Klägern in Auftrag gegebenen Spekulationsgeschäfte (Trades) sowie die dazu notwendige Kontoführung durch die beklagte Partei zum Zweck gehabt. Konkret hätten die Verträge jeweils dazu gedient, den Klägern das Margin-Trading mit Fremdwährungsderivaten zu ermöglichen. Die Trades der Kläger hätten das Grundgeschäft dargestellt. Die beklagte Partei sei gegenüber keinem der Kläger kreditgebende Bank bezüglich der Frankenkredite gewesen. Diese Kredite hätten auch nicht das Grundgeschäft der gegenständlichen Trades gebildet. Die Orders der Kläger hätten also nicht dem Ankauf von Schweizer Franken zum Zweck der Konvertierung einer Kreditschuld gedient, sondern der Erzielung von Gewinn durch Währungsspekulation. Bei der Spekulationstätigkeit der Kläger handle es sich um eine selbstständige, langfristige, auf Gewinn ausgerichtete intensive Tätigkeit mit hohem organisatorischem Aufwand, welche zudem auf Teilnahme am spekulativen Markt für Fremdwährungsderivate ausgerichtet sei. Bei insgesamter Betrachtung sei der Zweck der jeweiligen Verträge der Kläger mit der beklagten Partei die Ermöglichung des hochfrequenten spekulativen Handelns mit Fremdwährungsderivaten unter Einsatz von Fremdkapital zur Erzielung einer Hebelwirkung gewesen, wobei die Kläger auf dem Markt nicht nur hochgradig aktiv gewesen seien, sondern sich zur Ausübung ihrer hochkomplexen Spekulationstätigkeit auch eines spezialisierten Systems, und zwar der ***** als auf diese Tätigkeit spezialisierten Subunternehmer bedient hätten. Daraus sei ersichtlich, dass ihre Tätigkeit nicht lediglich in privater Vermögensveranlagung bestanden habe und die Kläger im Verhältnis zur Beklagten jeweils als Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 2 KSchG bzw nicht als Verbraucher im Sinne des 4. Abschnitts der EuGVVO 2012 zu werten seien. Dass die intensive Spekulationstätigkeit der Kläger über den Schwellenbruch hinaus angedauert habe, zeige, dass die jeweiligen Verträge der Kläger mit der beklagten Partei jedenfalls nicht der Absicherung von CHF-Krediten gegen diesen Schwellenbruch, sondern der Gewinnerzielung gedient hätten.

Selbst wenn der Zweck des jeweiligen Vertrags mit der beklagten Partei die Absicherung der Fremdwährungskredite gewesen sein sollte, sei zu beachten, dass die Kredite einzelner Kläger nicht (nur) zu privaten, sondern zu näher dargestellten betrieblichen Zwecken aufgenommen worden seien. Diese Kläger seien jedenfalls nicht als Verbraucher zu qualifizieren.

Der 11.-Kläger habe außerdem seit Dezember 2014 auf einem seiner vier Handelskonten bei der beklagten Partei in Yen und ZAR spekuliert. Die Handelskonten des 11.-Klägers seien bloße Nebenkonten eines einzigen Haupt-Handelskontos gewesen. Die gemeinsame Beurteilung dieser Konten zeige, dass der 11.-Kläger nicht nur das Wechselkursrisiko eines CHF-Kredits absichern habe wollen, sondern umfangreich mit Gewinnerzielungsabsicht in verschiedenen Währungen spekuliert habe. Er sei jedenfalls nicht als Verbraucher zu qualifizieren.

In den Verträgen der Kläger mit der beklagten Partei sei die Anwendung der GBT (General Business Terms) der beklagten Partei vereinbart worden, die als ausschließlich zuständiges Gericht für Streitigkeiten aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis den „M*****“ vorsehen würden. Dieses Gericht sei somit zuständig für die gegenständliche Klage.

1.2. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 20.11.2017 verwarf das Erstgericht, welches das Verfahren auf die Frage der internationalen Zuständigkeit eingeschränkt hatte, (§ 189 ZPO), die Einrede der internationalen Unzuständigkeit. Dabei ging es von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Die Beklagte ist eine in Form einer Aktiengesellschaft nach dänischem Statut errichtete und im dänischen Handelsregister eingetragene Bank mit Sitz in Dänemark. Als international agierende Bank hat sie sich auf den Online-Devisenhandel spezialisiert, wobei sie ihre Geschäftstätigkeit unter anderem auch auf das Gebiet der Republik Österreich ausgerichtet hat. Auf ihrer unter anderem in deutscher Sprache abrufbaren Homepage bewirbt die Beklagte ihre mehrfach preisgekrönte Online- Devisenhandelsplattform, welche nicht nur institutionellen Anlegern, sondern insbesondere auch Privatkunden den elektronischen Marktzugang und die Möglichkeit der Teilnahme am Devisenhandel bietet.

Auf ihrer Homepage sind Kunden-Antragsformulare in deutscher Sprache abrufbar. Unter www.***** bietet die Beklagte ein an Anfänger im Devisenhandel gerichtetes Kursprogramm an, das diesen Grundbegriffe des Devisenhandels näher bringen soll. Zum Zeitpunkt der hier verfahrensgegenständlichen Vertragsabschlüsse veranstaltete die Beklagte kostenlose Seminare auch in Österreich, in denen die Grundlagen des Online-Tradings vermittelt werden sollten und unter anderem auch die auch für Laien leicht bedienbare Handelsplattform der Beklagten präsentiert wurde. Darüber hinaus bietet die Beklagte kostenlose Demokonten an, die „den Einstieg in die Welt des Devisenhandels“ erleichtern sollen.

Die ***** ist eine im Firmenbuch des HG Wien eingetragene Wertpapierfirma mit Sitz in Wien, welche über eine Konzession der österreichischen Finanzmarktaufsicht nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz verfügt und berechtigt ist, Dienstleistungen gemäß § 3 Abs 2 Z 1, 2 und 3 WAG zu erbringen.

Angesichts der unbestimmten Dauer der von vornherein zeitlich befristeten Mindestkurspolitik der Schweizer Nationalbank entwickelte Mag. Gerhard Massenbauer, Geschäftsführer der *****, ein Konzept zur Absicherung für Kunden laufender, noch nicht getilgter Frankenkredite gegen eine Aufwertung des CHF gegenüber dem EUR für den Fall des Schwellenbruchs, das sogenannte „Frankenkonzept“. Das Frankenkonzept bestand im wesentlichen darin, den Frankenkredit, welcher einen Devisenverkauf von CHF gegen EUR und damit eine ungedeckte Währungsspekulation darstellt, durch eine Gegenspekulation, konkret einen Devisenkauf von CHF gegen EUR auszugleichen, wobei dieser Gegenkauf ausgelöst werden sollte, sobald der Schwellenbruch, sohin also die Aufhebung des Mindestkurses von 1,2 „nach unten“ verletzt wird, also eine Abwertung des Euro gegenüber dem Schweizer Franken unter den Kurs von 1,20 eintritt.

Zur Ausführung dieser Absicherungsgeschäfte hatten die Kunden des Frankenkonzepts Geldmittel, die sogenannte „Margin“, in Höhe von ursprünglich 5% des Gegenwertes in EUR der auf CHF lautenden abzusichernden Kreditsumme auf ein extra zu diesem Zweck zu eröffnendes Konto zu erlegen.

Da die ***** beabsichtigte, dieses Konzept einer Vielzahl von Kunden anzubieten, benötigte sie zu dessen Umsetzung eine technische Lösung, die es ihr ermöglichte, gleichzeitig für eine Vielzahl von Kunden eine Handelsausführung, einen sogenannten „Block-Trade“ durchzuführen. Die Beklagte stellte sich dann als geeigneter Partner zur Umsetzung des Frankenkonzepts heraus, zumal sie für die ***** eine Datenbanklösung zur Durchführung solcher Block-Trades entwickelte, welche eine in zehntausendstel Anteilen korrekte Verteilung entsprechend der von den einzelnen Frankenkonzeptkunden als Margin eingebrachten Geldmitteln vornahm.

Vor diesem Hintergrund schloss die ***** mit der Beklagten ein Introducing-Broker- Agreement, auf dessen Basis sie ihre für das Frankenkonzept gewonnenen Kunden zur Eröffnung des Kontos zur Einzahlung der Margin an die Beklagte vermittelte, wobei sie von der Beklagten für jeden von ihr vermittelten und ihr zugeordneten Kunden eine Provision erhielt.

Auf Basis der zwischen der ***** und der Beklagten betreffend diese ihre Zusammenarbeit geführten Gespräche war der Beklagten sowohl die Konzeption des Frankenkonzeptes wie auch dessen Zweck, Kreditnehmer laufender Frankenkredite gegen eine Verteuerung ihrer Kredite infolge des Schwellenbruchs abzusichern, bekannt und kannte sie auch den Inhalt des von der ***** mit ihren Kunden jeweils geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrags, dessen Inhalt nachstehend auszugsweise wiedergegeben wird:

„ (...)

Der Kunde hat einen noch nicht getilgten Fremdwährungskredit in Schweizer Franken (CHF) und möchte sich mittels „FIRST FOREX CONCEPT by M*****“ gegen eine Aufwertung des CHF gegenüber dem Euro (EUR) absichern. Der Kunde beauftragt ***** zu den in dieser Vereinbarung genannten Bedingungen mit der Absicherung des Kredites sowie mit der Vermittlung eines Kontos, über welches die Absicherungsgeschäfte erbracht werden.

Die Begriffe bzw. Wortteile „Absicherung“ bzw. „Absicherungsgeschäfte“ lassen keine Rückschlüsse auf das mit den vertragsgegenständlichen Tätigkeiten verbundene Risiko zu.

Die „Absicherung“ besteht in einem dem Kredit nicht verbundenen hochspekulativen Anlagegeschäft, wobei Devisenkaufaufträge das vom Kunden in diesem Vertrag angegebene Kreditvolumen annähernd erreichen sollen. Der Kredit ist eine ungedeckte Währungsspekulation (und ein Devisenverkauf), die durch eine Gegenspekulation (Devisenkauf) ausgeglichen werden soll.

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien wie folgt:

§ 1

Vertragsgegenstand

Der Kunde beauftragt und bevollmächtigt hiermit *****, in seinem Namen und auf seine Rechnung den auf dem Abwicklungskonto bei der S***** Bank A/S mit Sitz in ***** (Großraum *****), ***** (im folgenden: „S*****“) erliegenden Betrag gemäß dem in diesem Vertrag vereinbarten Bedingungen unter Berücksichtigung der Angaben des als Beilage ./1 angeschlossenen Anlegerprofils bei Aufwertung des CHF gegenüber dem EUR zu verwenden, sofern der Kurs des CHF gegenüber dem EUR über 1,20 steigt.

Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass ***** frühestens nach Eröffnen des Kontos, nach Einzahlen des in § 2 Abs 1 dieses Vertrags genannten Betrags auf das Konto des Kunden bei der S***** und nach Übermittlung der Zugangsdaten an den Kunden und ***** die vertragsgegenständlichen Tätigkeiten für den Kunden erbringt. Es steht der S***** frei, das Eröffnen des Kontos abzulehnen; in diesem Fall erbringt ***** keine vertragsgegenständlichen Tätigkeiten für den Kunden.

(….)

***** ist berechtigt, ohne vorherige Zustimmung oder Weisung des Kunden nach ihrem freien fachkundigen Ermessen Absicherungsgeschäfte (An- und Verkäufe von Devisen) zu tätigen. (…)

***** ist berechtigt, (….) alle Transaktionen, zu denen sie bevollmächtigt wurde, direkt bei der S***** im Namen und auf Rechnung des Kunden zu tätigen. Gleichartige Transaktionen (auch verschiedener Kunden) werden grundsätzlich gebündelt.

Der Kunde ist verpflichtet, vor dem Wechsel der Bank (…) Rücksprache mit ***** zu halten. Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass die ***** bei einem Wechsel der Bank die vertragsgegenständlichen Tätigkeiten für den Kunden nicht mehr erbringt und den gegenständlichen Vertrag daher beendet.

(…)

Die Tätigkeit der ***** im Rahmen des gegenständlichen Vertrages bezieht sich ausschließlich auf Devisengeschäfte zur Absicherung des CHF-Kredites. ***** ist daher nicht berechtigt, im Rahmen dieses Vertrages andere Geschäfte für den Kunden zu tätigen (…)

§ 2

Pflichten

Der Kunde ist verpflichtet, 5% des Gegenwertes in EUR der auf CHF lautenden abzusichernden Kreditsumme (…) auf das von ***** vermittelte Abwicklungskonto bei der S***** einzuzahlen. Als abzusichernde Kreditsumme sieht ***** den 20-fachen Betrag der vom Kunden angegebenen 5% an. Mit diesem Geld wird ***** – falls erforderlich – die vertragsgegenständlichen Geschäfte vornehmen.

Der Kunde nimmt zur Kenntnis, dass ***** auf die Richtigkeit des in § 2 Abs 1 dieses Vertrags angegebenen Betrags von 5% der Kreditsumme vertraut und diese nicht nachprüft. Ferner geht ***** davon aus und prüft nicht nach, dass es sich beim 20-fachen des in § 2 Abs 1 dieses Vertrags genannten Betrags um die abzusichernde Kreditsumme handelt.

(….)

Der Kunde ist verpflichtet, den von ***** veranstalteten Workshop zum gegenständlichen Absicherungsmodell zu absolvieren. Die Seminarunterlagen zu diesem Workshop sind integrierende Bestandteile dieses Vertrags (Beilage ./2). Absolviert der Kunde den Workshop nicht, erbringt ***** keine Leistungen im Rahmen des gegenständlichen Vertrags. Da die Tätigkeit der ***** für den Kunden sehr komplex ist, ist das Absolvieren des Workshops zwingende Voraussetzung für die Vermittlung des Kontos bei der S***** und für das Tätigwerden der ***** im Rahmen dieses Vertrags.

***** wird im Rahmen dieses Vertrags für den Kunden erst dann tätig, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind.

– Absolvieren des in Absatz 3 genannten Workshops

– Studium der Seminarunterlagen samt „Q A“ (Fragen und Antworten rund um FFCbM),

– Gegebenenfalls persönliches Beratungsgespräch (von ***** empfohlen)

– Absolvieren einer Kontrolle, ob der Kunde die von ***** erbrachten Dienstleistungen samt der damit verbundenen Chancen und Risiko verstanden hat („Test“)

– Eröffnen eines Kontos bei der S***** (über Vermittlung der *****) samt nachweislicher Einzahlung des gesamten in Absatz 1 genannten Betrags (binnen 48 Stunden ab Nachricht über die Eröffnung das Kontos),

(….)

§ 4

Anlagerichtlinien/Anlagestrategien

Das vom Kunden auf sein Konto bei der S***** eingezahlte Kapital ruht so lange bis eines der nachfolgend beschriebenen Ereignisse eintritt:

Es ist davon auszugehen, dass sich der Kurs der CHF gegenüber dem EUR lediglich knapp oberhalb der Marke 1,20 bewegt (d.h. EUR 1,-- = CHF 1,20). Zieht die Schweiz ein neues Limit ein (z.B. 1,30), hebt ***** das Absicherungsniveau knapp unter das erhöhte Niveau (also knapp unter 1,30) an.

Die Schweiz lässt das Limit für den Wechselkurs des CHF fallen und der CHF wird womöglich in nicht vorherzusehender Höhe aufgewertet. Bei einem Kurs knapp unter 1,20 gibt ***** eine Order auf und kauft zur Absicherung der Kredite CHF mit 100% der Kreditsumme. ***** bereitet mehrere Kaufaufträge vor, die bei einem starken Anstieg des CHF-Kurses schnell hintereinander ausgelöst werden und bis zum Eintritt des Kursanstiegs nur „warten“.

***** errichtet für die Devisengeschäfte eine oder mehrere „Stopp Orders“ unter CHF 1,20 ein. Darunter sind Kaufaufträge für CHF zu verstehen, die in etwa in Höhe der Kreditsumme des Kunden erteilt werden. Ein Kredit ist ein Verkauf von Fremdwährung gegen Euro, das Absicherungsgeschäft damit ein Kauf von Fremdwährung gegen Euro.

Hebt die Schweiz das Niveau des CHF an, z.B. von CHF 1,20 auf CHF 1,30 (im Vergleich zum EUR), hebt ***** das Absicherungsniveau knapp unter CHF 1,30 an. In diesem Fall wird gegenüber dem wirtschaftlichen Ergebnis seines Ausstieges zum Kurs Anfang Dezember 2011 (1,24) eine bessere Vermögenssituation des Kunden abgesichert werden. Ziel von FFCbM ist durch Absicherung dazu beizutragen, dass Kunden eine längerfristig mögliche Abwertung des Franken und Zinsersparnisse erlangen können, ohne ein zu großes einseitiges Devisenkursrisiko beim Kredit dafür eingehen und tragen zu müssen.

***** wird, sollte es zum Eintritt des Risikofalles kommen und der Franken über 1,20 hinaus an Wert gewinnen, aktiv verwalten. Beispiel: Kommt es zur Aufwertung des CHF, kann ***** eine „Gewinnmitnahmeorder“, die etwa bei CHF 1,0 liegen kann (Anm.: Satz auch im Original unvollständig) . Fällt der Kurs des Franken, kommt es zu einer physischen Gewinnauszahlung; am Abwicklungskonto sollte ein höherer Betrag als zu Vertragsbeginn erliegen. Um den Kunden gegen eine neuerliche Aufwertung des CHF so gut wie möglich zu schützen, investiert ***** rund 6 % (ca. 120% der ursprünglichen Marginsumme) in ein neues Absicherungsgeschäft bei CHF 1,10. Fällt der Franken weiter, hat der Kunde zwar ein Verlustrisiko für das zweite Absicherungsgeschäft, aber bereits einen Totalgewinn gesichert.

Sinkt der Kurs des CHF, wird ***** auf Basis ihrer Einschätzung mit einem Risikobudget bis zu 20 % des Marginkapitals (dh dem auf der S***** erliegenden Kapital des Kunden oder 1 % der abzusichernden Kreditsumme) Vorteile aus dieser Abwertungsbewegung zu erreichen suchen. (…)

§ 5

Risiko

(…)

Bei den von ***** vorzunehmenden Tätigkeiten handelt es sich um spekulative Geschäfte (…).

§ 12

Laufzeit

Diese Vereinbarung beginnt am Tag der Unterfertigung zu laufen und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. (…)

Der Kunde ist berechtigt, den gegenständlichen Vertrag schriftlich ohne Einhalten einer Kündigungsfrist und ohne Angabe von Gründen zu beenden, wobei die Abwicklung schwebender Geschäfte unberührt bleibt. ***** ist berechtigt, diese Vereinbarung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 4 Wochen ohne Angabe der Kündigungsgründe schriftlich zu kündigen, wobei die Abwicklung schwebender Geschäfte unberührt bleibt. (…)

(…).“

Die Kläger, welche alle noch nicht getilgte Fremdwährungskredite im CHF hatten, wurden über ihren jeweiligen Vermögensberater, der 2. Kläger W***** über die ***** selbst und der 11. Kläger DI J***** über das Internet auf das Frankenkonzept aufmerksam gemacht.

Neben dem mit der ***** geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag mussten die Kläger zur Umsetzung des Frankenkonzepts auch ein auf der Homepage der Beklagten in deutscher Sprache abrufbares „S***** Kunden-Antragsformular“ zur Eröffnung eines Kontos bei der Beklagten unterfertigen, über welches Konto die Absicherungsgeschäfte im Rahmen des Frankenkonzepts abgewickelt werden sollten; weiters ein deutschsprachiges Formular der Beklagten mit der Bezeichnung „S***** Nachtrag zum Kunden-Antragsformular mit beschränkter Vollmacht“ (im Folgenden kurz: Nachtrag), in welchem der ***** als Vermittler die Vollmacht erteilt wird, auf diesem Konto sämtliche Transaktionen durchzuführen und zu genehmigen, als würden sie vom Kunden selbst getätigt.

Auf Basis der zuvor bei den Klägern in einem von diesen jeweils auszufüllenden Datenblatt angeforderten maßgeblichen Eckdaten wurden der Vermögensverwaltungsvertrag und das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag von der ***** bereits unterschriftsfertig ausgefüllt an die Kläger bzw. deren Vermögensberater zur Unterfertigung übermittelt; dem 2. Kläger W***** wurden die Unterlagen direkt übermittelt. Nur die Vertrags- bzw. Kontoeröffnungsunterlagen der 10. Klägerin Dr. I***** wurden erst von deren Vermögensberater Dr. Michael Posselt in ihrem Beisein ausgefüllt.

Nach erfolgter Unterfertigung retournierten die Kläger bzw. deren Vermögensberater sowohl den mit der ***** geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag als auch das unterfertigte Kunden-Antragsformular samt Nachtrag an die *****, welche nach erfolgter Prüfung der Unterlagen auf deren Vollständigkeit das Kunden- Antragsformular samt Nachtrag an die Beklagte weiterleitete.

Laut Kunden-Antragsformular der Beklagten galten die Kläger jeweils als „Retail Client“ (= Privatkunde) im Gegensatz zu einem Professional Client (= professioneller Kunde) bzw. „Eligible Counterparty“ (= ebenbürtige Gegenpartei).

Unter „Teil 1 Allgemeine Angaben“ wurde als „eingesetzter Introducing-Broker“ die ***** eingetragen.

Als Zweck der Kontoeröffnung war bei sämtlichen Klägern „Spekulation“ angekreuzt, beim 3. Kläger Y*****, beim 7. Kläger A*****, beim 9. Kläger A*****, bei der 10. Klägerin Dr. I*****, bei der 12. Klägerin C***** sowie beim 14. Kläger A***** zudem „Kapitalerhaltung“. In dem vom 13. Kläger A***** unterfertigten Kunden-Antragsformular war die Fragestellung zum Zweck der Kontoeröffnung gar nicht enthalten.

In den Kunden-Antragsformularen aller Kläger war als Geschäftsart, für die sich der Kunde interessiert, der „Devisen-Kassahandel“ angekreuzt; lediglich im Kunden- Antragsformular des 13. Klägers A***** war eine solche Fragestellung gar nicht enthalten.

Zur Fragestellung „Wie viele Trades platzieren sie normalerweise in einem Monat?“ war im Kunden-Antragsformular aller Kläger die Variante „0 bis 5“ angekreuzt; im Kundenantragsformular des 13. Klägers A***** war diese Fragestellung nicht vorgesehen.

Am Beginn der von den Klägern unterfertigten Kunden-Antragsformulare fand sich nachstehende „Anleitung zum Ausfüllen des Antrags“:

„ Bitte lesen und verstehen sie vor dem Ausfüllen des Formulars unbedingt die Informationen über das S***** Handelskonto, einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Erklärung zum Risiko-Haftungsausschluss (Risk Disclosure Statement), der Geschäftsbedingungen für den Wertpapierhandel (Business Terms for Securities Trading), der Geschäftsbedingungen für Depotverwaltung (Business Terms Custody Management), der Geschäftsbedingungen für internationalen Kapitaltransfer (Business Terms for International Transfer of Funds) sowie die Richtlinien bezüglich Interessenkonflikte (Conflict of Interest Policy) und der Best execution Policy, die auf der Website der S***** zur Verfügung stehen. “

In „Teil 8 Unterschrift und Einwilligung“ des Kunden-Antragsformulars (beim 13. Kläger A***** enthalten in „Teil 7 Unterschrift und Einwilligung“) ist unter anderem festgehalten:

„ Ich erkläre durch meine Unterschrift:

– dass ich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einschließlich der Erklärung zum Risiko-Haftungsausschluss (Risk Disclosure Statement), die Geschäftsbedingungen für den Wertpapierhandel (Business Terms for Securities Trading), die Geschäftsbedingungen für Depotverwaltung (Business Terms Custody Management), die Geschäftsbedingungen für internationalen Kapitaltransfer (Business Terms for International Transfer of Funds), die Nutzungsbedingungen sowie die Kommissionen, Gebühren und den Margin-Plan (Commissions, Charges Margin Schedule) und deren gesamten Inhalt gelesen und verstanden habe und akzeptiere;

– dass ich verstanden und akzeptiert habe, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einschließlich der Erklärung zum Risiko-Haftungsausschluss (Risk Disclosure Statement), die Geschäftsbedingungen für den Wertpapierhandel (Business Terms for Securities Trading), die Geschäftsbedingungen für Depotverwaltung (Business Terms Custody Management), die Geschäftsbedingungen für internationalen Kapitaltransfer (Business Terms for International Transfer of Funds), die Gebühren und der Margin-Plan (Commissions, Charges Margin Schedule), die Richtlinien bezüglich Interessenkonflikten (Conflict of Interest Policy) und die Best Execution Policy sowie alle anderen relevanten Geschäfts- und Nutzungsbedingungen (in der jeweils gültigen Fassung) für meinen gesamten Geschäftsverkehr mit der S***** gelten;

– (…)

– dass ich auf meine Fragen zu den Geschäftsbedingungen sowie zu anderen Themen in Zusammenhang mit den jeweiligen Produkten stets ausreichende Antworten erhalten habe “

(…).“

Im Nachtrag zum Kunden-Antragsformular wurde unter „Teil 1 – Angaben zu Kunde und Vermittler“ unter „Name des Vermittlers“ die ***** eingetragen. Der vorgedruckte Text von „Teil 2 – Vollmacht“ wies nachstehenden, auszugsweise wiedergegebenen Inhalt auf:

„(...)

Der Vermittler ist eine unabhängige Instanz, die normalerweise Dienstleistungen für den Kunden erbringt, einschließlich von – in manchen Fällen – Vermögensberatung und -verwaltung. Der Kunde erkennt an, dass der Vermittler nicht berechtigt ist, Zusicherungen im Namen der S***** A/S („S*****“) oder im Hinblick auf die Dienstleistungen der S***** zu erteilen. S***** ist ausschließlich die Bank des Kunden, welche den Handel des Kunden sowie damit verbundene Dienstleistungen über die Handelsplattform ermöglicht und die Aktiva des Kunden hält.

(...)

Der Kunde erteilt dem Vermittler hiermit Vollmacht, sämtliche Transaktionen und gesetzliche Handlungen gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der S***** oder gemäß anderen Geschäftsbedingungen, die mit der S***** vereinbart wurden, zu tätigen, durchzuführen und zu genehmigen, als würden sie vom Kunden selbst getätigt – der Vermittler ist jedoch nicht berechtigt, Geld von dem Konto selbst zu übertragen.

Somit versteht der Kunde und erklärt sich damit einverstanden, dass:

1. Die S***** Möglichkeiten für den Internethandel gemäß den Anleitungen des Vermittlers bereitstellt und den Vermittler dadurch in die Lage versetzt, für den Kunden Geschäfte im Namen des Kunden auf sämtlichen der Handelssystemen der S***** durchzuführen;

2. Die S***** von dem Vermittler sämtliche Orders zum Kauf oder Verkauf aller auf den Handelssystemen der S***** verfügbaren Instrumente des Kunden, einschließlich Effekten, Derivate, Währungen und Futures, ohne Nachfrage und Überprüfung entgegennimmt;

(…).“

Weder in den von den Klägern unterfertigten Kunden-Antragsformularen noch im Nachtrag findet sich eine Gerichtsstandvereinbarung oder ein Hinweis darauf, dass eine solche in „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ oder in den anderen, in diesen Formularen erwähnten Bedingungswerken enthalten ist. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung von „General Business Terms“ ist weder im Kunden-Antragsformular noch im Nachtrag enthalten.

Zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Kunden-Antragsformulare samt Nachtrag lagen den Klägern weder deutschsprachige „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ der Beklagten, noch die anderen, in diesen Formularen erwähnten Bedingungswerke, noch englischsprachige „General Business Terms“ der Beklagten vor; ungeachtet dessen unterfertigten die Kläger diese Formulare. Sie versuchten auch gar nicht, sich vor Unterfertigung des Kunden-Antragsformulars samt Nachtrag Kenntnis von den in diesen Formularen erwähnten „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ oder sonstigen Bedingungswerken zu verschaffen.

Die Beklagte verfügte über gar keine deutschsprachigen „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“. Ob die weiteren, im Kunden-Antragsformular samt Nachtrag erwähnten Bedingungswerke auf der Homepage der Beklagten zu finden waren, ist ebenso wenig feststellbar wie deren Inhalt; insbesondere muss offen bleiben, ob diese eine Gerichtsstandvereinbarung enthielten, bejahendenfalls, welchen Inhalts.

Auf der deutschen Homepage der Beklagten waren englischsprachige „General Business Terms“ unter der Registerkarte „Tarife“ zu finden, wobei man dazu allerdings mit dem Cursor auf dem Reiter „Tarife“ verharren und in dem sich dann aufbauenden Fenster, das bei Verlassen der Schaltfläche sogleich wieder verschwindet, den Sublink „Konditionen“ auswählen musste, und schließlich (auf dritter Ebene) das Dokument auffinden zu können; welche konkrete Fassung der englischsprachigen „General Business Terms“ auf der Homepage der Beklagten zum jeweiligen Zeitpunkt der Kontoeröffnung der Kläger einsehbar war, kann nicht festgestellt werden.

Die am 1.1.2010 in Kraft getretenen englischsprachigen „General Business Terms S***** A/S“ der Beklagten sahen in deren Punkt 29.2. den „Maritime Commercial Court of Copenhagen“ als ausschließlich zuständiges Gericht für Streitigkeiten betreffend die Geschäftsbeziehung mit dem Kunden vor.

Nicht festgestellt werden kann, ob die ***** den Klägern im Zusammenhang mit der Übermittlung der Vertragsunterlagen für den Abschluss des Frankenkonzeptes auch einen Link bekanntgab, über den man auf der Homepage der Beklagten zu deren englischsprachigen General Business Terms gelangen konnte.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Frankenkonzepts hinterfragte die ***** bei den Klägern nur, ob diese einen noch nicht getilgten Fremdwährungskredit im CHF hatten; zu welchem Zweck die jeweiligen Frankenkredite aufgenommen worden waren, insbesondere ob und inwieweit diese (auch) für einen beruflichen oder gewerblichen Zweck aufgenommen worden waren, hinterfragte sie nicht.

Der 1. Kläger P*****, von Beruf Maschinenschlosser, hatte im Jahr 2006 einen endfälligen CHF-Kredit im Gegenwert von ca. € 300.000,-- aufgenommen, um mit der aufgenommenen Darlehenssumme sein Elternhaus zu renovieren und in diesem einerseits seine Privatwohnung mit einer Wohnnutzfläche von ca. 90 m² sowie andererseits 3 Ferienappartements mit einer Wohnnutzfläche von insgesamt 140 m² einzurichten. Aus der saisonalen Vermietung der über den regionalen Tourismusverband Kitzbüheler Alpen-Brixental sowie der Buchungsplattform booking.com unter „Appartementhaus A*****“ beworbenen Ferienwohnungen erwirtschaftet der Erstkläger einen Jahresumsatz in der Größenordnung von brutto € 30.000,--. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte er am 26.1.2012.

Der als angestellter Architekt tätige 2. Kläger W***** hatte zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt 1998 oder 1999 einen Frankenkredit zur Finanzierung seines Einfamilienhauses aufgenommen, welches sich auf einer im grundbücherlichen Eigentum seiner Ehefrau stehenden Liegenschaft befindet und ausschließlich den privaten Wohnzwecken seiner Familie dient.

Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 2. Kläger am 11.2.2012.

Am 15.9.2014 unterfertigte der 2. Kläger über erneute Vermittlung der ***** einen Kontoeröffnungsantrag für ein zweites Konto bei der Beklagten, da er sich für eine Erhöhung der Margin im Rahmen des Frankenkonzepts entschieden hatte. Zusätzlich zu der auf das ursprünglich eröffnete Konto eingezahlten Margin von € 5.000,-- brachte er auf dieses neu eröffnete Konto eine weitere Margin in Höhe von € 2.000,-- zur Einzahlung. Dabei handelte es sich aber nicht um eine zusätzliche Vermögensverwaltungsstrategie, sondern um die Erhöhung des Sicherheitspolsters im Rahmen des Frankenkonzeptes.

Der als technischer Angestellter tätige 3. Kläger Y***** hatte im Jahr 2007 zur Finanzierung des Erwerbs der von ihm und seiner Familie ausschließlich privat genutzten Eigentumswohnung zunächst einen Kredit in Höhe von € 168.000,-- sowie ein Wohnbauförderungsdarlehen aufgenommen, welche hypothekarisch besichert wurden. Dieser Euro-Kredit wurde rund 1 Jahr später über Anraten seines Finanzberaters in einen endfälligen CHF-Kredit konvertiert. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 3. Kläger am 31.10.2012.

Der 4. Kläger A***** betreibt gemeinsam mit seinem Bruder J***** die im Geschäftszweig Treppenbau/Tischlerei tätige „T*****Tischlerei“, welche im Jahr 2005 durch Einbringung des schon zuvor bestehenden, in Form einer gemeinsamen OHG, der ***** OHG, betriebenen Unternehmens gegründet wurde. Im Jahr 2002 wurden sowohl ein vom Viertkläger privat aufgenommener Kredit wie auch ein Unternehmenskredit in einen CHF-Kredit konvertiert, wobei von der gesamt aufgenommenen Kreditsumme in Höhe von CHF 700.000,-- nur ein Anteil von CHF 147.000,-- für die Errichtung des privaten Eigenheims des 4. Klägers an der Adresse ***** verwendet wurde.

Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 4. Kläger am 19.12.2011.

Die 5. Klägerin R***** ist Pensionistin. Sie hatte zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2005 oder 2006 gemeinsam mit ihrem Ehemann einen CHF-Kredit im Gegenwert von ca. € 300.000,-- zur Finanzierung ihres ausschließlich zu privaten Wohnzwecken verwendeten Eigenheims aufgenommen. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte die 5. Klägerin am 25.4.2012.

Der 6. Kläger R***** hatte zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt 2006 oder 2007 einen CHF-Kredit zur Errichtung seines Eigenheims mit einer Gesamtwohnfläche von 150 m² an seiner Wohnadresse ***** aufgenommen. Seit August 2010 betreibt er die freien Gewerbe der Event-Agentur und der Herstellung von Sportanlagen aus Schnee. Auf Basis dieser Gewerbeberechtigungen ist er als Eventmanager tätig und errichtet unter anderem Snow-Funparks. Für diese seine freischaffende Tätigkeit hat er sich im Kellergeschoss seines Eigenheims ein Büro mit einer Fläche von ca. 65 m² eingerichtet. Seit etwa 3 Jahren, sohin beginnend mit 2014, betätigt sich der 6. Kläger zudem als Personal-Trainer. Für diese Tätigkeit hat er sich in seinem Haus sukzessive ein Trainingsstudio mit einer Fläche von ca. 45 – 50 m² eingerichtet. Bei Aufnahme des CHF-Kredites hatte der 6. Kläger aber noch nicht die Absicht, sich auch als Personal-Trainer zu betätigen und wurde die Einrichtung des Trainingsstudios auch nicht mit Mitteln des Frankenkredites angeschafft.

Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 6. Kläger am 16.12.2011.

Auch der 6. Kläger unterfertigte am 9.9.2014 über erneute Vermittlung der ***** einen Kontoeröffnungsantrag für ein zweites Konto bei der Beklagten, da er sich wie der 2. Kläger für eine Erhöhung der Margin im Rahmen des Frankenkonzepts entschieden hatte. Zusätzlich zu der auf das ursprünglich eröffnete Konto eingezahlten Margin von € 10.000,-- brachte er auf dieses neu eröffnete Konto eine weitere Margin in Höhe von € 19.500,-- zur Einzahlung. Dabei handelte es sich aber nicht um eine zusätzliche Vermögensverwaltungsstrategie, sondern um die Erhöhung des Sicherheitspolsters im Rahmen des Frankenkonzeptes.

Der unselbständig als Pflegeassistent tätige 7. Kläger A***** hatte im Jahr 2002 einen endfälligen Frankenkredit im Gegenwert von € 87.000,-- für den Ankauf einer Eigentumswohnung aufgenommen, welche er gemeinsam mit seiner Ehefrau und seinen Kindern ausschließlich zu privaten Wohnzwecken nutzt. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 7. Kläger am 18.6.2013.

Der als Berufskraftfahrer tätige 8. Kläger A***** hatte im Jahr 2005 einen CHF-Kredit aufgenommen, um mit den Kreditmitteln die Errichtung seines Einfamilienhauses zu finanzieren, welches er ausschließlich zu privaten Wohnzwecken nützt. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 8. Kläger am 2.5.2012.

Der 9. Kläger A***** übernahm im Jahr 2001 gemeinsam mit seiner Mutter den Gastronomiebetrieb seines Großvaters, für dessen Umstrukturierung unter Berücksichtigung bestehender, vom Großvater übernommener Verbindlichkeiten er gemeinsam mit seiner Mutter einen Kredit in der Höhe von ATS 6,300.000,-- aufnahm; dieser Kredit wurde vorübergehend in den japanischen Yen konvertiert und sodann zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt 2003 oder 2004 wiederum in den Schweizer Franken. Kreditnehmer dieses ausschließlich betrieblich verwendeten Darlehens war der 9. Kläger gemeinsam mit seiner Mutter. Im Jahr 2012 nahm der 9. Kläger zur Finanzierung des Umbaus seiner Privatwohnung einen zusätzlichen Eurokredit auf, und zwar im Betrag von € 120.000,--. Nachdem ihn sein Vermögensberater Dr. M***** auf das Frankenkonzept als Möglichkeit zur Absicherung gegen eine Verteuerung des Frankenkredites bei einer Aufwertung des Schweizer Frankens gegenüber dem Euro hingewiesen hatte, entschloss sich der 9. Kläger angesichts seiner persönlichen Haftung auch für die Unternehmensverbindlichkeiten zum Abschluss des Frankenkonzeptes. Die im Rahmen des Frankenkonzeptes zu erlegende Margin bediente er aus seinem Privatvermögen. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 9. Kläger am 6.12.2013.

Die 10. Klägerin Dr. I***** ist unselbständig als Anästhesistin und Reha-Ärztin beschäftigt. Der von ihr aufgenommene Frankenkredit diente der Errichtung ihres ausschließlich privat genutzten, in Form eines Doppelhauses errichteten Eigenheims. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte die 10. Klägerin am 2.4.2013.

Der 11. Kläger DI J***** ist beruflich als angestellter Projektleiter in einem Ingenieurbüro tätig. Im Jahr 2006 hatte er einen endfälligen CHF-Kredit für den Ankauf einer privaten Vorsorgewohnung als Form der Pensionsvorsorge aufgenommen. Diese Wohnung wird von ihm derzeit vermietet, wobei angesichts der mittlerweile eingetretenen „Verteuerung“ des CHF-Kredits infolge des gegenüber dem Euro aufgewerteten CHF die Mieteinnahmen steuerlich als sogenannte „Liebhaberei“ eingestuft werden. Die bei Ankauf der Vorsorgewohnung entrichtete Umsatzsteuer wurde ihm im Rahmen der steuerlichen Behandlung der Mieteinnahmen refundiert. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 11. Kläger am 13.12.2011.

Auch der 11. Kläger DI J***** hatte sich dafür entschieden, im Rahmen des Frankenkonzepts eine erhöhte Margin einzuzahlen, zu welchem Zweck er am 17.11.2014 über erneute Vermittlung der ***** einen Kontoeröffnungsantrag für ein zusätzliches Konto bei der Beklagten unterfertigte. Zusätzlich zu der auf das ursprünglich eröffnete Konto eingezahlten Margin von € 7.000,-- brachte er auf dieses neu eröffnete Konto eine weitere Margin in Höhe von € 4.950,-- zur Einzahlung. Dabei handelte es sich aber nicht um eine zusätzliche Vermögensverwaltungsstrategie, sondern um die Erhöhung des Sicherheitspolsters im Rahmen des Frankenkonzepts.

Am 19.11.2014 und am 20.11.2014 unterfertigte der 11. Kläger zwei Kontoeröffnungsanträge zur Eröffnung weiterer zwei Konten bei der Beklagten, über welche die ***** in der Folge im Namen und auf Rechnung des 11. Klägers jene Transaktionen durchführte, die der Umsetzung separater Handelsstrategien in anderen Währungen, darunter JPY, USD und ZAR, dienten, welche in keinerlei Zusammenhang mit dem Frankenkonzept standen und für die der 11. Kläger mit der ***** einen eigenen Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen hatte.

Die 12. Klägerin C***** ist Hausfrau. Im Jahr 1997 hatte sie ein Bauspardarlehen zur Finanzierung der Anschaffung ihrer ausschließlich privat genutzten Eigentumswohnung in nicht mehr feststellbarer Höhe aufgenommen, welches Darlehen im Jahr 1999 in einen CHF-Kredit konvertiert wurde. Zur Sicherstellung dieser Darlehensschuld ging der Vater der 12. Klägerin eine Bürgschaft ein und wurde zudem eine Pfandurkunde hinterlegt. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte die 12. Klägerin am 6.10.2012.

Der als Lagerist tätige 13. Kläger A***** hatte im Jahr 2006 einen endfälligen CHF-Kredit zur Errichtung seines ausschließlich zu privaten Wohnzwecken genutzten Einfamilienhauses im Gegenwert von € 172.000,-- aufgenommen. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 13. Kläger am 14.7.2014.

Der 14. Kläger A***** ist in seinem erlernten Beruf Metzger unselbständig erwerbstätig. Im Jahr 1997 hatte er zur Finanzierung seiner ausschließlich privat genutzten Eigentumswohnung ein ATS-Darlehen aufgenommen, welches im Jahr 2003 in einen endfälligen JPY-Kredit umgeschuldet und schließlich zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt 2005 oder 2006 in einen CHF-Kredit konvertiert wurde. Den Vermögensverwaltungsvertrag mit der ***** sowie das Kunden- Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte er am 31.8.2012.

Der 15. Kläger W***** hatte im Jahr 2004 zur Finanzierung der Errichtung seines privaten Einfamilienhauses einen Kredit zum Teil in EUR und zum Teil in CHF aufgenommen, zu welchem Zeitpunkt er noch als Tischler unselbständig erwerbstätig war. Infolge der Insolvenz seines ehemaligen Arbeitgebers machte er sich im Jahr 2005 als Tischler selbständig, wobei er als Partner der fensterproduzierenden Firma ***** deren Fenster verkauft und auch montiert. Während sein Unternehmen zunächst im wesentlichen aus „einem Auto und zwei Werkzeugkoffern“ bestand, hält er seit dem Jahr 2011 einen Verkaufs- und Schauraum am Betriebsstandort in *****. Während er vor Eröffnung dieses Verkaufs- und Schauraums die administrativen Tätigkeiten sozusagen „am Küchentisch“ seines privaten Wohnhauses verrichtete, erledigt er diese nunmehr überwiegend an seinem Betriebsstandort in *****; fallweise erledigt er auch heute noch gewisse administrative Dinge von zu Hause aus, wie etwa das Vorbereiten auf einen Termin oder das Durchlesen von Unterlagen. Eine eigene Büroräumlichkeit hatte er in seinem privaten Wohnhaus nie eingerichtet. Den Vermögensverwaltungsvertrag mir der ***** sowie das Kunden-Antragsformular der Beklagten samt Nachtrag unterfertigte der 15. Kläger am 20.12.2011.

Nach dem Verständnis und der beabsichtigten Zielsetzung der Kläger stellte das Frankenkonzept (zu dessen Umsetzung die Kontoeröffnung bei der Beklagten erforderlich war) eine Möglichkeit zur Absicherung gegen eine Verteuerung ihrer Frankenkredite infolge einer Aufwertung des CHF gegenüber dem EUR als Folge des Schwellenbruchs dar, wobei die ***** als professioneller Vermögensverwalter die für diesen Zweck erforderlichen Absicherungsmaßnahmen bzw. -geschäfte nach ihrem freien und fachkundigen Ermessen namens und auftrags der Kläger tätigen sollte.

Nach Abschluss des Frankenkonzeptes nahmen die Kläger auf die in der Folge über ihre bei der Beklagten geführten Konten durchgeführte Transaktionen überhaupt keinen Einfluss, sondern überließen sie es völlig dem freien und fachkundigen Ermessen der *****, die zur Umsetzung des Frankenkonzepts erforderlichen Transaktionen in ihrem Namen und auf ihre Rechnung zu tätigen.

Die von der ***** im Namen und auf Rechnung der Kläger getätigten Transaktionen bestanden ausschließlich in Devisen-Kassageschäften, sohin im An- und Verkauf von EUR bzw. CHF.

Um als Einzelkunde selbst über die Online-Devisenhandelsplattform solche Devisen- Kassageschäften durchführen zu können, ist an technischer Ausrüstung lediglich ein Internetzugang über einen Computer oder ein Smartphone erforderlich; nur für das gleichzeitige Durchführen solcher Transaktionen für eine Mehrzahl von Kunden in Form von Block-Trades (wie es eben die ***** im Rahmen des Frankenkonzeptes praktizierte) ist an zusätzlicher technischer Ausstattung eine Software zur Verwaltung des Verteilungsschlüssels erforderlich.

Insgesamt wurden von der ***** im Online-Handelssystem der Beklagten ab Kontoeröffnung bis zum Schluss der Verhandlung 1. Instanz über 30.000 Stopp-Orders für die Kläger eingestellt. Bei einer Stopp-Order handelt es sich um einen Trade, der vorerst inaktiv ist, um bei Erreichen des vorausgewählten Kurses aktiviert und zur Durchführung freigegeben zu werden. Von diesen eingestellten Trades gelangte jedoch nur ein Bruchteil, nämlich im Beobachtungszeitraum von der Kontoeröffnung bis zum 15.1.2015 (= Tag des Schwellenbruchs) pro Kläger durchschnittlich etwas mehr als 300 Transaktionen (jeweils bestehend aus einem EUR-Verkaufs- und CHF-Kaufauftrag sowie einem korrespondierenden CHF-Verkaufs- und EUR-Kaufauftrag) tatsächlich zur Ausführung.

Hintergrund dafür war, dass die *****, welche ja die jeweiligen Transaktionen für alle Kunden des Frankenkonzepts gemeinsam in Form von Block-Trades durchführte, bei Hinzutreten neuer Kunden oder Ausscheiden bestehender Kunden bereits in Auftrag gegebene (inaktive) Orders stornierte, um diese sodann neuerlich – nach erfolgter Anpassung des Verteilungsschlüssels für die Block-Trades an den Wechsel im Kundenbestand – neu zu erteilen.

Dass bereits vor dem letztlich am 15.1.2015 eingetretenen Schwellenbruch, auf dessen zeitlich unbestimmten Eintritt das Frankenkonzept ausgerichtet war, tatsächlich Transaktionen durchgeführt wurden, ist einerseits darauf zurückzuführen, dass die ***** laufend im „Echtzeitbetrieb“ die Systemfunktionalität der Handels- Trading-Plattform der Beklagten bei der Ausführung von Block-Trades austesten wollte, nachdem bereits im März 2013 systematische Probleme bei der Ausführung von Block-Trades im Trading System der Beklagten aufgetreten waren; andererseits dienten die tatsächlich durchgeführten Transaktionen dazu, allenfalls aufgelöste bzw. nicht mehr mit Risikokapital (= Margin) gedeckte Handelskonten zu identifizieren und auszusondern, um dadurch einen korrekten Verteilungsschlüssel im Rahmen der Block-Trades gewährleistet zu haben.

Zudem zog die ***** entsprechend der im Vermögensverwaltungsvertrag festgelegten Anlagestrategie laufend „die Schwelle nach“, d.h. sie passte die gesetzten Stop-Orders im Vorfeld des Schwellenbruches laufend an allfällige sich aufgrund von Reaktionen des Devisenmarktes auf Devisenmarktinterventionen der Schweizer Nationalbank sowie politische Entwicklungen ergebende Schwächungen des Kursniveaus des CHF gegenüber dem EUR an, um damit ein verbessertes Absicherungsniveau zu erreichen; führte eine in der Folge eingetretene Kursbewegung des CHF dazu, dass diese platzierten Orders ausgelöst wurden, obwohl die Mindestkursbindung von 1,20 noch aufrecht war, beauftragte die ***** sogleich Gegenorders zur Glattstellung.

Entsprechend der im Vermögensverwaltungsvertrag für das Frankenkonzept für die Zeit nach Eintritt des Schwellenbruchs vereinbarten Anlagestrategie der aktiven Verwaltung tätigte die ***** auch noch nach Eintritt des Schwellenbruchs am 15.1.2015 im Namen und auf Rechnung der Kläger über deren bei der Beklagten eingerichtete Konten weiterhin laufend Devisen-Kassageschäfte bestehend im An- und Verkauf von EUR bzw. CHF. Diese Transaktionen dienten nach wie vor dem Zweck der Absicherung der Kläger gegen eine Verteuerung ihres CHF-Kredits; im Jahr 2015 tätigte die ***** monatlich durchschnittlich 11 solcher Transaktionen, im Jahr 2016 monatlich durchschnittlich 19 Transaktionen und im Jahr 2017 (im Beobachtungszeitraum 1.1.2017 bis 30.8.2017) monatlich durchschnittlich 28 Transaktionen. Dabei wurden die Transaktionen von der ***** bis zu einem je Kläger unterschiedlichen Zeitpunkt durchgeführt, wie dies nachstehend dargelegt wird:

Der 1. Kläger P***** konvertierte seinen CHF-Kredit zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2015 in einen Euro-Kredit. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto tätigte die ***** bis Mitte Oktober 2015 die obdargestellten Transaktionen.

Der 2. Kläger W***** konvertierte zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2015 seinen CHF-Kredit in einen Euro-Kredit. Über das von ihm zur Einzahlung der erhöhten Margin im Rahmen des Frankenkonzepts eröffnete Zusatzkonto wurden von der ***** in seinem Namen und auf seine Rechnung nur bis Ende Jänner 2015 Devisen-Kassageschäfte getätigt, am 26.1.2015 wurde das darauf erliegende Guthaben auf sein anderes bei der Beklagten geführte Konto transferiert, über welches die ***** bis zum Juni 2015 weitere Devisen- Kassageschäfte tätigte.

Der 3. Kläger Y***** hält nach wie vor einen CHF-Kredit und tätigte die ***** jedenfalls bis zum 30.8.2017 in seinem Namen und auf seine Rechnung Devisen- Kassageschäfte über sein bei der Beklagten geführtes Konto.

Der 4. Kläger A***** konvertierte zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2016 den CHF-Kredit wiederum in einen Euro-Kredit. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto tätigte die ***** bis Ende August 2015 in seinem Namen und auf seine Rechnung Devisen-Kassageschäfte.

Nachdem die 5. Klägerin R***** den CHF-Kredit zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt nach Eintritt des Schwellenbruchs in einen Euro-Kredit konvertiert hatte, konnte sie diesen durch eine Veräußerung ihres damit finanzierten Eigenheims im Juli 2017 zur Gänze tilgen. Bis Anfang Juli 2016 führte die ***** über ihr bei der Beklagten geführtes Konto in ihrem Namen und auf ihre Rechnung Devisen-Kassageschäfte durch.

Auch der 6. Kläger R***** konvertierte seinen CHF-Kredit nach Eintritt des Schwellenbruchs zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2015 in einen Euro-Kredit. Über sein zur Einzahlung der erhöhten Margin im Rahmen des Frankenkonzepts eröffnetes Zusatzkonto wurden nur bis Ende Jänner 2015 Devisen-Kassageschäfte getätigt, am 26.1.2015 wurde das darauf erliegende Guthaben abgehoben. Über sein anderes bei der Beklagten geführte Konto tätigte die ***** bis zum Feber 2016 Devisen-Kassageschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung.

Der 7. Kläger A***** konvertierte seinen CHF-Kredit noch im Jänner 2015 in einen Euro-Kredit. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto wurden jedenfalls bis Ende August 2017 Devisen-Kassageschäfte von der ***** in seinem Namen und auf seine Rechnung getätigt.

Der 8. Kläger A***** konvertierte nach Eintritt des Schwellenbruches zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2015 seinen CHF-Kredit in einen Euro-Kredit. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto wurden bis Ende Juli 2015 von der ***** Devisen-Kassageschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung getätigt.

Der 9. Kläger A***** konvertierte im Jahr 2016 den CHF-Kredit in einen Euro- Kredit. Über sein bei der Beklagten eingerichtetes Konto wurden von der ***** in seinem Namen und auf seine Rechnung bis Ende Jänner 2015 Devisen-Kassageschäfte getätigt.

Die 10. Klägerin Dr. I***** konvertierte ihren CHF-Kredit im Jahr 2016 in einen Euro-Kredit. Über ihr bei der Beklagten eingerichtetes Konto tätigte die ***** bis Ende Juni 2015 Devisen-Kassageschäfte in ihrem Namen und auf ihre Rechnung.

Der 11. Kläger DI J***** konvertierte seinen CHF-Kredit im Jahr 2016 in einen Euro-Kredit. Über die beiden vom 11. Kläger für das Frankenkonzept eingerichteten Konten tätigte die ***** nur noch bis Ende Jänner 2015 Devisen-Kassageschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung. Über seine für die zusätzlichen Handelsstrategien in anderen Währungen eröffneten Konten wurden bis Ende August 2017 laufend Transaktionen getätigt.

Der von der 12. Klägerin C***** aufgenommene Frankenkredit wurde im Juni 2016 zur Gänze getilgt. Über ihr bei der Beklagten eröffnetes Konto tätigte die ***** bis Ende August 2017 Devisen-Kassageschäfte in ihrem Namen und auf ihre Rechnung.

Der 13. Kläger A***** schuldete seinen CHF-Kredit zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach Eintritt des Schwellenbruches in einen Euro-Kredit um. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto tätigte die ***** bis Mitte August 2015 Devisen-Kassageschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung.

Der 14. Kläger A***** schuldete seinen CHF-Kredit zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Feber oder März 2015 in einen Euro-Kredit um. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto tätigte die ***** bis Ende Jänner 2015 weitere Devisen-Kassa-Geschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung.

Der 15. Kläger W***** konvertierte seinen CHF-Kredit im Oktober oder November 2016 in einen Euro-Kredit. Über sein bei der Beklagten geführtes Konto tätigte die ***** jedenfalls bis Ende Juli 2017 Devisen-Kassageschäfte in seinem Namen und auf seine Rechnung.

1.3. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die internationale Zuständigkeit sei anhand der Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO 2012) zu prüfen, deren Anwendbarkeit völkervertraglich auch auf Dänemark, den Sitzstaat der beklagten Partei, erstreckt worden sei. Die Kläger würden sich zur Begründung der internationalen Zuständigkeit auf den Verbrauchergerichtsstand gemäß Art 17 EuGVVO 2012 stützen, gemäß dessen Abs 1 lit c der 4. Abschnitt der EuGVVO 2012 anzuwenden sei, wenn Ansprüche aus einem Vertrag, den ein Verbraucher zu einem Zweck geschlossen habe, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden könne, den Gegenstand des Verfahrens bilden würden, und der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz habe, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübe oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Mitgliedstaat ausrichte und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit falle.

Die beklagte Partei räume ein, ihre Geschäftstätigkeit unter anderem auf das Gebiet der Republik Österreich, dem Wohnsitzstaat aller Kläger, auszurichten. Sie bestreite dagegen, dass die Kläger ihr gegenüber als Verbraucher im Sinne der EuGVVO 2012 einzustufen seien.

Der Begriff des Verbrauchers sei gemeinschaftsrechtlich autonom auszulegen, wobei in erster Linie Systematik und Zielsetzung der Verordnung zu berücksichtigen seien. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH-C-464/01, Gruber; C-27/02, Engler ) seien Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag schlössen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könne. Der Begriff des Verbrauchers sei eng auszulegen und nach der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser Person zu bestimmen, sodass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden könne. Es würden nur Verträge unter diese Sonderregelung fallen, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließe.

Geschäfte zur privaten Geldanlage seien dann als Verbrauchergeschäfte zu qualifizieren, wenn sie kein Surrogat für einen Beruf darstellen würden, wobei professionelle Hilfe dem nicht entgegenstehe. Dabei würden weder die Qualifikation als hochriskante Spekulationsgeschäfte, zu deren Verständnis besondere Kenntnisse und Erfahrung zweckdienlich seien, noch die Höhe des Kapitaleinsatzes oder des Verlustrisikos für sich die Qualifikation als Verbrauchergeschäft ausschließen. Auch die Herkunft des Geldes sei für die Zweckbestimmung unerheblich, andernfalls würde der Verbrauchergerichtsstand eine Zuständigkeit selten begründen können, zumal ein Verbraucher die Geldmittel für seine privaten Geschäfte regelmäßig mit beruflichen Einnahmen erwirtschafte. Insbesondere stehe das Vorliegen eines Gewinninteresses der Einordnung als Verbraucher nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 9.2.2107, IX ZR 67/16 mwN). Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung sei vielmehr der Umfang der damit verbundenen Geschäfte. Würden diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordern, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer kaufmännischen Organisation, liege eine unternehmerische bzw gewerbliche Betätigung vor.

Für die Beurteilung einer allfälligen Verbrauchereigenschaft der Kläger sei ausschließlich deren Stellung in dem zwischen ihnen und der Beklagten jeweils geschlossenen Vertrag maßgebend. Die Stellung der Kläger in den mit der ***** geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen und in den mit österreichischen Banken geschlossenen CHF-Kreditverträgen sei ohne Relevanz. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei hätten die Kläger die Konten noch jeweils selbst eröffnet, wobei sie laut Kontoeröffnungsantrag gegenüber der beklagten Partei als sogenannter „Retail Client“ (im Gegensatz zum „Professional Client“ bzw. zur „Eligible Counterparty“) aufgetreten seien. Sie hätten sohin nicht den Anschein erweckt, unternehmerisch tätig zu sein. Die je am selben Tag im Nachtrag unterfertigten Vollmachten für die ***** hätten sich nicht auf die Eröffnung der Konten bezogen, sondern erst darauf, über diese Konten Transaktionen im Namen und auf Rechnung der Kläger durchzuführen.

Soweit die beklagte Partei in der Anzahl der vor dem Schwellenbruch eingestellten Orders bzw Transaktionen eine unternehmerische bzw gewerbliche Betätigung der Kläger erblicke, sei ihr entgegenzuhalten, dass nur ein Teil dieser Transaktionen der Intention der Kläger, nämlich der Absicherung ihres Frankenkredites gegen eine Verteuerung infolge des Schwellenbruches, gedient hätte. Dieser Teil der Transaktionen aber würde nicht den Umfang einer unternehmerischen bzw. gewerblichen Betätigung erreichen. Die übrigen Orders bzw Transaktionen seien bloß dem Umstand geschuldet, dass sich die Kläger der ***** bedient hätten, die ihrerseits das Frankenkonzept für eine Vielzahl an Kunden im Rahmen von Block-Trades administriert habe. Diese Orders und Transaktionen und die zu ihrer Durchführung notwendige organisatorische und technische Ausstattung der ***** stünden in keinem Zusammenhang mit der Intention der Kläger und müssten im Hinblick auf die Verbrauchereigenschaft daher außer Betracht bleiben.

Die nach Eintritt des Schwellenbruchs von der ***** über die klägerischen Konten durchgeführten Devisen-Kassageschäfte ließen die Kläger nicht zu Unternehmern werden. Bei diesen Geschäften handle es sich nur um die aktive Umsetzung der vertraglich vereinbarten aktiven Vermögensverwaltung für die Zeit nach Eintritt des Schwellenbruchs. Auch seien der Umfang bzw. die Intensität der nach dem Schwellenbruch durchgeführten Transaktionen nicht ausreichend, um sie einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gleichzuhalten. Ihre Durchführung hätte für die Kläger als Einzelkunden auch keines besonderen technischen oder organisatorischen Aufwands bedurft.

Alle Kläger seien in Bezug zur beklagten Partei daher als Verbraucher im Sinne des Art 17 EuGVVO 2012 anzusehen und könnten ihre Klage gemäß Art 18 Abs 1 EuGVVO 2012 an ihrem Wohnsitz erheben. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine wirksame Gerichtsstandvereinbarung in Verbrauchersachen gemäß Art 19 EuGVVO 2012 sei die Einrede der internationalen Unzuständigkeit als unberechtigt zu verwerfen gewesen.

2. Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der beklagten Partei aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Klage wegen internationaler Unzuständigkeit zurückgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs der Gegenseite kostenpflichtig keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

2.1. Vorauszuschicken ist, dass die beklagte Partei auf das Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung im Rekursverfahren zutreffend nicht mehr zurückkommt. Bezüglich des Verbrauchergerichtsstands nach Art 17 f EuGVVO 2012 bestreitet die beklagte Partei nicht, dass sie ihre Geschäftstätigkeit unter anderem auf Österreich ausgerichtet hat. Rekursgegenständlich ist nur mehr die Verbrauchereigenschaft der Kläger.

Die Rekurswerberin macht zusammengefasst geltend, das Erstgericht habe für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft zu Unrecht auf das „Frankenkonzept“ Bezug genommen. Das „Frankenkonzept“ sei Inhalt der Verträge zwischen den Klägern und der *****, betreffe also deren Innenverhältnis. Das „Frankenkonzept“ sei daher nicht der Sphäre der beklagten Partei, sondern jener der Kläger zuzurechnen. Es sei daher unerheblich, ob die beklagte Partei Kenntnis vom Zweck der Kreditabsicherung gehabt habe. Im Verhältnis zur beklagten Partei sei die Verbrauchereigenschaft ausschließlich anhand des Vertragsverhältnisses zwischen den Klägern und der beklagten Partei zu beurteilen. Dies habe das Erstgericht verkannt. Aus diesem Vertragsverhältnis ergebe sich, dass die Kläger Währungsspekulationen beabsichtigt und dies als Zweck gegenüber der beklagten Partei angegeben hätten. Die beklagte Partei habe den Klägern ausschließlich ermöglicht, Fremdwährungsspekulationsgeschäfte durchzuführen; sie habe ihnen kein Produkt angeboten, mit dem die Absicherung von Fremdwährungskreditrisiken vereinbart worden sei. Für die Frage der Verbrauchereigenschaft sei unerheblich, wie die Kläger den zu erzielenden Spekulationsgewinn zu verwenden gedenken. Die Schweizer-Franken-Kredite der Kläger seien unerheblich, ebenso die Frage, zu welchem Zweck diese Kredite von den Klägern aufgenommen worden seien. Ausschlaggebender Faktor für die Abgrenzung zwischen einer unternehmerischen Vermögensverwaltung und einer Vermögensverwaltung als Verbraucher sei der Umfang der Geschäfte als Umfang der Handelstätigkeit. Für den Umfang der Spekulationstätigkeit der Kläger seien jene zahlreichen Orders und Transaktionen relevant, deren Notwendigkeit sich aus der Trading-Strategie des „Frankenkonzepts“ ergebe. Die Strategie des bevollmächtigten Vermögensverwalters sei jedenfalls der Sphäre der Kläger zuzuordnen. Das Erstgericht hätte daher zur Beurteilung der Verbrauchereigenschaft auch die hohe Anzahl der Orders, das ständige Nachziehen der Absicherungsschwelle, die Spekulationsgeschäfte nach dem 15.01.2015 und die unternehmerische Ausstattung für Block-Trades heranziehen müssen. Der Schluss des Erstgerichts, ein Kunde gäbe durch seine Einstufung als „Privatkunde“ zu erkennen, nicht unternehmerisch tätig sein zu wollen, widerspreche § 58 Abs 2 Z 1 WAG 2007. Auch ein „Retail Client“ könne Unternehmer sein. Aufgrund der großen Anzahl an hochspekulativen und hochkomplexen Transaktionen und der noch wesentlich größeren Anzahl an in Auftrag gegebenen Orders habe die Tätigkeit der Kläger einen Umfang erreicht, der über eine rein privat betriebene Vermögensverwaltung deutlich hinausgehe (vgl RIS-Justiz RS0065309; RS0065317). Die Tätigkeit der Kläger sei als auf den Markt ausgerichtete, dauerhafte, organisatorische wirtschaftliche Tätigkeit und somit als unternehmerisch im Sinne der Art 17 f EuGVVO 2012 zu beurteilen. Dabei sei unbeachtlich, dass es sich nicht um die hauptberufliche Tätigkeit der Kläger handle. Auch auf eine unternehmerische Nebentätigkeit sei der Verbraucherbegriff nicht anzuwenden.

Selbst wenn der konkrete Vertragszweck doch die Umsetzung des „Frankenkonzepts“ und damit die Absicherung jeweils laufender Fremdwährungskredite gewesen sein sollte, so sei zu beachten, dass die abzusichernden Fremdwährungskredite der Kläger 1, 4, 6, 9, 11 und 15 (auch) unternehmerischen Zwecken gedient hätten. Diese Kläger seien daher jedenfalls nicht als Verbraucher zu beurteilen.

In Bezug auf den 11.-Kläger sei außerdem zu berücksichtigen, dass dieser vier zusammengehörige Konten bei der beklagten Partei eröffnet habe. Zumindest zwei dieser vier Konten hätten nicht die Absicherung eines privaten Kredits zum Zweck gehabt, sondern (nur) der Währungsspekulation gedient. Diese zwei Konten seien somit für unternehmerische Zwecke genutzt worden, wobei diese Konten als Nebenkonten mit dem Haupt-Handelskonto des 11.-Klägers in Verbindung gestanden seien. Das Erstgericht hätte daher feststellen müssen, „ dass der 11. Kläger ein Haupt-Konto und drei Nebenkonten bei der beklagten Partei eröffnet habe “ (sekundärer Feststellungsmangel). Ausgehend von dieser Feststellung seien die vier Konten des 11.-Klägers gemeinsam zu beurteilen.

3. Dazu ist zu erwägen :

3.1. Auf das vorliegende, nach dem 10.1.2015 eingeleitete Verfahren ist die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO 2012) anzuwenden (Art 66 EuGVVO 2012).

Zwar beteiligt sich Dänemark gemäß den Art 1 und 2 des dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolls Nr 22 über die Position Dänemarks nicht an der Annahme der EuGVVO 2012. Es ist weder durch diese Verordnung gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet (Erwägungsgrund 41 der EuGVVO 2012). Aber aufgrund eines Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Abkommen vom 19.10.2005, ABl L 2005/299, 62, idF ABl L 2009/331, 24, iVm dem Abkommen vom 21.03.2013, ABl L 2013/79, 4) finden die Bestimmungen der EuGVVO 2012 – mit geringen, hier nicht maßgeblichen Abweichungen – auch auf die Beziehungen zwischen der Union und Dänemark Anwendung.

3.2. Nach Art 4 EuGVVO 2012 gilt der allgemeine Grundsatz, dass die Gerichte jenes Mitgliedstaats zuständig sind, in dessen Hoheitsgebiet der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Von diesem allgemeinen Grundsatz abweichende Zuständigkeitsregeln - wie der Verbrauchergerichtsstand nach Art 17 f EuGVVO  2012 - sind eng auszulegen (EuGH C-464/01, Gruber ).

Bereits zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (EuGVÜ) hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass die von diesem Grundsatz abweichenden Zuständigkeitsregeln einer Auslegung nicht zugänglich sind, die über die in dem Übereinkommen vorgesehenen Fälle hinausgeht. Zum Verbrauchergerichtsstand (Art 13 ff EuGVÜ) führte er dabei aus, dass das Übereinkommen von dem Bestreben getragen sei, den Verbraucher als den wirtschaftlich schwächeren und rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner zu schützen. Aus dem Schutzzweck dieser Vorschrift ergebe sich, dass die im Übereinkommen insoweit vorgesehenen besonderen Zuständigkeitsregeln nicht auf Personen ausgedehnt werden dürften, die dieses Schutzes nicht bedürfen. Nicht schutzwürdig ist ein Kläger, der in Ausübung seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt und an ihn abgetretene Ansprüche von Verbrauchern geltend macht (EuGH C-89/91, Shearson Lehman Hutton Inc. ).

3.3. Wie das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, ist der Begriff des Verbrauchers im Sinne der Art 17 und 18 EuGVVO 2012 autonom auszulegen (EuGH C-375/13, Kolassa ). Dieser Begriff ist nach der ständigen Judikatur des EuGH eng zu verstehen und anhand der Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht anhand ihrer subjektiven Stellung zu bestimmen, sodass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Der Europäische Gerichtshof hat daraus abgeleitet, dass nur Verträge, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken, unter den Verbraucherschutz fallen. Dieser Schutz ist nicht gerechtfertigt bei Verträgen, deren Zweck in einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit besteht. Folglich sind die speziellen Zuständigkeitsvorschriften der Art 17 bis 18 EuGVVO 2012 nur dann anwendbar, wenn der Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nicht in der beruflichen oder gewerblichen Verwendung des Gegenstands oder der Dienstleistung besteht, auf die sich der Vertrag bezieht (EuGH C-498/16, Schrems ).

Für die Bestimmung des Zwecks des Vertrags kommt es auf die für den Vertragspartner des Verbrauchers objektiv erkennbaren Umstände des Geschäfts an (1 Ob 115/12m). Wenn eine Person durch ihr Verhalten beim Vertragspartner den Eindruck erweckt, dass sie zu beruflich-gewerblichen Zwecken handle, kann sie sich nicht auf die Verbraucherschutzbestimmungen berufen (EuGH C-464/01, Gruber ).

Die Zurechnung der Geschäfte zur privaten Sphäre des Kunden entfällt nicht schon deshalb, weil dieser sich professioneller Hilfe (zB eines Vermögensverwalters oder eines Vermögensberaters) bedient. Daher hängt die Verbrauchereigenschaft auch nicht von der Person des die Geschäfte unmittelbar Ausführenden ab, sondern von der Art der Geschäfte ( Simotta in Fasching/Konecny ² Rz 17 zu Art 15 EuGVVO; OLG Hamburg, Urteil vom 23.6.2004 - 4 U 156/03 = EuLF 2015, 78 [ Calabresi-Scholz ] = IPRAX 2005, 251 [ Heiderhoff 230]).

3.4. Zu C-89/91 (Shearson Lehman Hutton Inc.) wurde an den EuGH die Frage herangetragen, ob der Verbrauchergerichtsstand Kommissionsgeschäfte einschließe, die auf die Durchführung von Devisen-, Wertpapier- und Warentermingeschäften gerichtet waren. Der zuständige Generalanwalt bejahte diese Frage mit der Begründung, dass der Verbrauchergerichtsstand nicht unter den Wortlaut eingeengt werden dürfe. Der Schutz durch den Verbrauchergerichtsstand lasse sich nicht mit dem Argument ausschließen, dass es in einem Vertrag um Wertpapier- und Warentermingeschäfte gehe, die einen dem sozialen Schutzzweck fremden glücksspielmäßigen und spekulativen Charakter hätten. Eine Unterscheidung zwischen Verträgen zur Verwaltung eigenen Vermögens, die mit der Sorgfalt eines guten Familienvaters abgeschlossen würden, und solchen, die rein spekulativen Charakter hätten, sei nicht zu vertreten (Rz 77 bis 79 des Schlussantrags). Der EuGH ließ diese Frage letztlich offen, da die Ansprüche an einen unternehmerisch tätigen Kläger abgetreten worden waren.

3.5. Auch die deutschen Gerichte gehen davon aus, das die Gewinnerzielungsabsicht für sich keine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit begründet. Entscheidend ist allein, ob das Geschäft außerhalb der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit vorgenommen wird (BGH, Beschluss vom 29.1.1991, Zib 1991, 1209, 1210). Private Kapitalanleger zählen deshalb auch dann zu den Verbrauchern, wenn sie über ihre Bank an (ausländischen) Börsen Spekulationsgeschäfte tätigen (OLG Köln, Urteil vom 16.3.1989, 12 U 197/88; Geimer , Internationales Zivilprozessrecht 7 , Rz 1648). Weder die Herkunft des Geldes, noch die Höhe der zur Verfügung stehenden Beträge deuten darauf hin, wofür das Geld angelegt werden soll (OLG Hamburg, Urteil vom 23.6.2004, 4 U 156/03). Die Geschäfte eines Klägers im Zusammenhang mit der Verwaltung eigenen Privatvermögens lassen ihn nicht zum Unternehmer werden (BGH vom 9.2.2017, IX ZR 67/16).

3.6. Ausgehend von diesen Grundsätzen und Überlegungen ist die Verbrauchereigenschaft der Kläger zu bejahen.

3.6.1 Die Rechtsansicht der Beklagten, wonach die umfangreiche unternehmerische Tätigkeit der ***** in die Sphäre der Kläger falle, kann nicht geteilt werden. Unzweifelhaft ist, dass die ***** das „Frankenkonzept“ unternehmerisch bzw gewerblich entwickelt und bereitgestellt hat und iSd Art 17 f EuGVVO 2012 nicht schutzwürdig ist. Bei ihrer Argumentation lässt die Beklagte außer Acht, dass die Rechtszuständigkeit für die geltend gemachten Ansprüche immer bei den Klägern (in ihrer Eigenschaft als Privatpersonen) verblieben ist. Es waren die Kläger, welche die Konten bei der beklagten Partei eröffnet haben. Es sind die Kläger, die nunmehr ihre Ansprüche gegenüber der beklagten Partei geltend machen, eine Abtretung an die ***** ist nicht erfolgt.

Die als Privatpersonen agierenden Kläger haben sich nur einer professionellen Hilfe, hier einer Vermögensverwalterin, bedient. Die Zuziehung professioneller Hilfe lässt den Auftraggeber nicht automatisch zum Unternehmer werden. Im Gegenteil. Hier deutet dies darauf hin, dass die Kläger auf diesem Gebiet Laien waren, die entsprechende Fachkenntnis zukaufen mussten und in diesem Bereich gerade nicht unternehmerisch und gewerblich tätig waren.

Vielmehr hat sich die Beklagte der ***** für ihre unternehmerischen Zwecke bedient und dieser eine technische Lösung zur Durchführung von „Block-Trades“ für eine Vielzahl von Kunden zur Verfügung gestellt. Für die Vermittlung von Kunden hat die Beklagte der ***** auch Provisionen gezahlt. Die Zurechnung der Unternehmereigenschaft der ***** in die Sphäre der Kläger ist daher abzulehnen.

3.6.2 Der Beklagten ist zuzustimmen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH die Verbraucherstellung einer Person anhand des konkreten Vertrags zu bestimmen ist. Richtig ist auch, dass die Kläger gegenüber der Beklagten als Vertragszweck „Spekulation“ angegeben haben. Nur auf diesen „Vertragszweck“ abzustellen, greift zu kurz, da – wie bereits dargestellt – nach herrschender Meinung die Spekulationsabsicht allein keinen verlässlichen Rückschluss darauf zulässt, ob diese Spekulation zu unternehmerischen Zwecken oder von einer Privatperson für den Eigenbedarf getätigt wird.

Daraus folgt, dass hier auf die Natur- und Zielsetzung der Verträge in einem größeren Zusammenhang abzustellen ist. In die Beurteilung der gegenständlichen Devisentransaktionsverträge muss daher das den Spekulationen zugrundeliegende „Frankenkonzept“ miteinbezogen werden. Nur in Zusammenschau damit lässt sich klären, in welcher Rolle die Kläger und die Beklagte einander gegenüberstanden. Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass das „Frankenkonzept“ den Klägern dazu diente, sich als Privatpersonen mit persönlicher Haftung gegen das Währungsrisiko aus den Frankenkrediten abzusichern. Die Spekulationsgeschäfte mit der Beklagten dienten daher dem Schutz des privaten Vermögens der Kläger, nämlich dazu, deren persönliche Haftung so gering wie möglich zu halten. Die Beklagte war in das Frankenkonzept vollumfänglich eingebunden und über dessen Zielsetzung bestens informiert. Die Beklagte wusste, dass es um die Absicherung des Währungsrisikos von Fremdwährungskrediten ging. Sie wusste auch, dass diese Kredite von den Klägern bei anderen Banken aufgenommen worden waren. Dass die Beklagte selbst kein Produkt zur Absicherung von Fremdwährungskrediten angeboten hat, ändert daran nichts. Für sie war objektiv aus den Umständen des Geschäfts erkennbar, dass die Spekulationsgeschäfte der Kläger Verbrauchergeschäfte waren, also zur privaten Absicherung dienten. Die Kläger sind natürliche Personen und hatten im Antragsformular die unterste Kategorie an monatlichen Trades angekreuzt (0 bis 5). Auch die Kategorie „Retail Client“ (Privatkunde) ist ein Indiz für die Verbrauchereigenschaft (siehe dazu noch im Folgenden). Der Beklagten war bekannt, dass ihre Zielgruppe unerfahrene Endverbraucher sind. Anders wäre nicht zu erklären, warum die Beklagte Kursprogramme für Anfänger im Devisenhandel – auch in Österreich – anbot. Aus den konkreten Umständen des Geschäfts war für die Beklagte daher erkennbar, dass ihr die Kläger als Verbraucher, die ihre persönliche Haftung in Grenzen halten wollten, gegenüberstanden. Letztlich vermag die Beklagte der Verbrauchereigenschaft der Kläger auch nur deren „Spekulationsabsicht“ und den „Umfang der Trades und Orders“ entgegenzuhalten. Dass ersteres nicht stichhältig ist, wurde bereits dargestellt. Auf die Bedeutung des Umfangs der Geschäfte wird noch näher einzugehen sein.

Diese für die Beklagte erkennbare Qualifikation der Kläger blieb auch nach Scheitern des „Frankenkonzepts“ unverändert bestehen. Durch die im Rahmen der vertraglich vereinbarten Vermögensverwaltung von der ***** – auslaufend – noch eingestellten Orders und Transaktionen wurden die Kläger nicht nachträglich zu Unternehmern.

3.6.3 Unter Berufung auf § 58 WAG 2007 unterstellt die Beklagte, dass das Erstgericht den Begriff „ Retail Client “ denkunmöglich mit dem Begriff „Privatkunde“ gleichgesetzt habe. Dies trifft nicht zu. Die Einordnung als „Retail Client“ erfolgte entsprechend der Richtlinie 2004/39 EG über Märkte für Finanzinstrumente. Diese Richtlinie wurde in Österreich unter anderem durch § 58 WAG 2007 umgesetzt. Die Richtlinie sieht unterschiedliche Kategorien von Kunden vor, wobei nach der Schutzbedürftigkeit des jeweiligen Kunden differenziert wird ( Brandl / Klausberger in Brandl / Saria , WAG § 58 Rz 2 ff). Den „professionellen Kunden“ stellt die Richtlinie die Kleinanleger (Retail Clients) – in der Terminologie des WAG 2007 „Privatkunden“ – gegenüber. Dieser wird negativ definiert, nämlich als Kunde, der kein professioneller Kunde ist (Art 4 Abs 1 Z 12 der Richtlinie 2004/39/EG). Richtig ist, dass ein „Retail Client“ unter Umständen sogar ein Unternehmer sein kann. Ein Rechtsträger nach dem WAG kann nämlich mit einem professionellen Kunden gemäß § 58 Abs 4 WAG 2007 vereinbaren, dass dieser als „Privatkunde“ eingestuft werde.

Dies alles verkennt das Erstgericht nicht. In Anlehnung an die Entscheidung des EuGH C-464/01, Gruber, hat das Erstgericht nur ausgeführt, dass die Kläger durch die Klassifizierung als „Retail Clients“ (Privatkunden) gegenüber der Beklagten auch keinen falschen Anschein erweckt haben, der die Verbrauchereigenschaft hindern könnte. Dass mit den Klägern vereinbart worden sei, dass sie trotz ihrer Unternehmereigenschaft als Privatkunden behandelt würden, wurde von der Beklagten ohnehin nicht behauptet.

3.6.4 Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass die Tätigkeit der Kläger bei richtiger rechtlicher Beurteilung als auf den Markt ausgerichtete, dauerhafte, organisierte wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren sei, was einer unternehmerischen (Neben-)Tätigkeit entspreche. Dass aus der Spekulationsabsicht allein keine unternehmerische Tätigkeit abgeleitet werden kann, wurde bereits dargestellt. Auch die Vielzahl der eingestellten Orders und Trades sagt nichts darüber aus. Die Orders wurden ja nicht von den Klägern eingestellt, sondern von der professionell agierenden *****, die – nicht zuletzt mithilfe der Beklagten – für viele Kunden „Block-Trades“ ausgeführt hat. Die Kläger selbst hatten dafür überhaupt keinen organisatorischen oder infrastrukturellen Aufwand.

Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten ins Treffen geführten Rechtssätze RIS-Justiz RS0065309 und RS0065317 sind nicht einschlägig. Zum einen beziehen sie sich auf das österreichische Konsumentenschutzgesetz und nicht auf Art 17f EuGVVO. Zum anderen wird dort auf Personen abgestellt, die zur Durchführung ihrer unternehmerischen Tätigkeit dritte Personen beschäftigen (Vermieter mehrerer Wohnungen benötigt Hilfspersonen – RS0065317). Dies trifft auf die Kläger nicht zu. Die Kläger haben am Markt keine Leistungen angeboten. Vielmehr haben sie selbst eine Dienstleistung, nämlich jene der Beklagten und der *****, in Anspruch genommen.

3.6.5 Auch die vom Erstgericht zitierte Entscheidung des BGH vom 9.2.2017, IX ZR 67/16, stellt für die Unternehmereigenschaft nicht auf den Umfang der getätigten Rechtsgeschäfte (hier: Orders und Transaktionen) ab, sondern auf den Umfang der kaufmännischen Organisation . Eine entsprechende kaufmännische Organisation lag bei den Klägern nicht vor, diese war bei der ***** angesiedelt. Hätte jeder Kläger nur für sich gehandelt, wäre den Feststellungen zufolge nur eine minimale Infrastruktur notwendig gewesen (Internetzugang über einen Computer oder Smartphone).

3.6.6 Die Beklagte widerspricht ihrem eigenen Vorbringen, wenn sie – zumindest hilfsweise – dann doch auf den Zweck der zugrunde liegenden Schweizer Frankenkredite abstellt. Dieser ist nicht zu berücksichtigen. Dies deshalb, da nicht einmal die ***** bei den Klägern hinterfragt hat, ob die Frankenkredite für einen privaten oder beruflichen/gewerblichen Zweck aufgenommen wurden. Umso weniger tangierte dies die Beklagte. Selbst wenn die bei österreichischen Banken aufgenommenen Schweizer Frankenkredite des Erst-, Viert-, Sechst-, Neunt-, Elft- und Zwölftklägers möglicherweise teilweise betrieblichen Zwecken gedient haben, ist dies hier nicht relevant, da die Beklagte davon bei Vertragsabschluss ganz offensichtlich keine Kenntnis hatte und dies erst nachträglich als Hilfsbegründung herangezogen wurde.

3.6.7 Zum 11. Kläger und seinen weiteren beiden Konten ist auszuführen, dass diese Konten mit gesonderten Anträgen und erst zu späteren Zeitpunkten errichtet wurden. Sie vermögen die Verbrauchereigenschaft des 11. Klägers in Bezug auf den gegenständlichen Vertrag nicht nachträglich zu beseitigen. Dies unabhängig davon, ob die Konten nach ihrer Eröffnung aus administrativer Sicht als Haupt- und Nebenkonten geführt wurden. Der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.

3.7 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Kläger gegenüber der Beklagten im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses (inklusive Frankenkonzept) als Verbraucher einzustufen sind und ihnen der Wahlgerichtsstand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 zur Verfügung steht. Das Erstgericht hat die Einrede der internationalen Unzuständigkeit zu Recht verworfen. Der Rekurs der Beklagten hat erfolglos zu bleiben.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Kläger, die den Rekurs abwehren konnten, haben Anspruch auf die mit EUR 5.464,89 (darin EUR 910,82 an USt) tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Rekursbeantwortung.

5. Die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

Oberlandesgericht Innsbruck, Abteilung 10

Innsbruck, am 28.02.2018

Dr. Wigbert Zimmermann, Vizepräsident