3R59/13w – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Purtscheller als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kohlegger und Dr. Engers als weitere Mitglieder des Senats in der Firmenbuchsache der zu FN ***** in das Firmenbuch eingetragenen S***** mit dem Sitz in *****, mit der Geschäftsanschrift *****, vertreten durch den selbstständig vertretungsbefugten unternehmensrechtlichen Geschäftsführer Michael S*****, über den Rekurs des Geschäftsführers Michael S*****, dieser vertreten durch Czernich Haidlen Guggenberger Partner Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen den Beschluss des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 29.4.2013, 50 Fr 1108/13v-4, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird k e i n e Folge gegeben.

Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.

Begründung:

Im Firmenbuch ist zu ***** die S***** mit dem Sitz in *****, mit der Geschäftsanschrift ***** mit dem Geschäftszweig der Entwicklung und dem Betrieb von Softwarelösungen, insbesondere von Secure-Payment Technologien, mit einem Stammkapital von EUR 72.000,--, mit dem selbstständig vertretungsbefugten unternehmensrechtlichen Geschäftsführer Michael S***** und mit den Gesellschaftern Michael S***** (EUR 54.036,-- geleistete Stammeinlage) und P***** (***** des Handelsregisters des *****), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in ***** und mit der Geschäftsanschrift *****, eingetragen.

In der Generalversammlung vom 27.3.2013 fassten die beiden Gesellschafter unter anderem folgende Beschlüsse:

Die Abänderung von Punkt III des Gesellschaftsvertrags (der Regelung über das Stammkapital) wurde im Anschluss daran ebenfalls einstimmig beschlossen.

Mit dem am 19.4.2013 beim Erstgericht eingelangten Antrag meldete (erkennbar) der Geschäftsführer (vgl dazu RIS-Justiz RS0005933; § 51 GmbHG) die Kapitalerhöhung samt der Änderung des Gesellschaftsvertrags zur Eintragung in das Firmenbuch an. In der Anmeldung wurde lediglich auf den Kapitalerhöhungsbetrag von EUR 6.543,-- Bezug genommen und erklärt, dass unter Ausschluss des Bezugsrechts der übrigen Gesellschafter der neue Gesellschafter zur Übernahme zugelassen wurde. Der Geschäftsführer erklärte weiters, dass sich der Kapitalerhöhungsbetrag in Höhe von EUR 6.543,-- in seiner freien Verfügung als Geschäftsführer befindet und er in dieser Verfügung in keiner Weise insbesondere nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.

Aus der dem Eintragungsgesuch angeschlossenen Übernahms- und Beitrittserklärung des neuen Gesellschafters ergibt sich, dass der Neugesellschafter nicht nur die durch die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft neu geschaffene Stammeinlage im Nennbetrag von EUR 6.543,-- übernimmt, sondern sich auch dazu verpflichtet, mit dem selben Fälligkeitsdatum ein Aufgeld (Agio) in Höhe von EUR 243.457,-- an die Gesellschaft zu leisten.

Die vorgelegte Bankbestätigung gemäß den §§ 52 Abs 6, 10 Abs 3 GmbHG lautet nur auf den Betrag von EUR 6.543,--.

Das Erstgericht teilte dem Geschäftsführer mit Beschluss vom 19.4.2013 folgende seiner Ansicht nach der angemeldeten Kapitalerhöhung entgegenstehende Hindernisse mit:

Für die Verbesserungen setzte das Erstgericht eine Frist von 14 Tagen.

In seiner am 25.4.2013 beim Erstgericht eingelangten Stellungnahme vertrat der Geschäftsführer die Auffassung, dass § 52 Abs 1 GmbHG als Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses das allenfalls vom Übernehmer zu leistende Agio nicht enthalte. Lediglich § 52 Abs 5 GmbHG ordne an, dass die Übernahmserklärung der neuen Gesellschafter neben dem Nominalbetrag auch die „sonstigen Leistungen“ , die der Übernehmer zu leisten verpflichtet ist, beinhalten müsse. Aus der ausdrücklichen Erwähnung der sonstigen Leistungen wie des Agio im § 52 Abs 5 GmbHG und dem Schweigen des § 52 Abs 1 GmbHG in diesem Zusammenhang betreffend den Inhalt des Gesellschafterbeschlusses könne jedoch der Umkehrschluss gezogen werden, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss lediglich die Festsetzung des neuen Nominalkapitals der Gesellschaft erfordere und nicht die Festlegung der sonstigen Leistungen. Ettmayer/Ratka bezögen sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung nur auf 6 Ob 17/91, die aber keine effektive Kapitalerhöhung, sondern nur eine Kapitalberichtigung aus Gesellschaftsvermögen betroffen habe. Die bisher gestellten Anträge blieben daher unverändert aufrecht.

Mit dem bekämpften Beschluss wies das Erstgericht den Eintragungsantrag mit der zusammengefassten Begründung ab, dass Kapitalerhöhungen, die nicht zum Nominale, sondern mit einem Aufgeld durchgeführt werden sollen ( „Überpari-Emissionen“ ), zum Gegenstand der Beschlussfassung in der Generalversammlung gemacht werden müssten. Entgegen dem Standpunkt des Geschäftsführers betreffe 6 Ob 17/91 sehr wohl eine Überpari-Emission. Aus der Erläuterung des Obersten Gerichtshofs, wonach das Agio der Herstellung der Wertäquivalenz der alten und der neuen Stammeinlage oder der Abdeckung von Verlusten diene, sei zwanglos zu folgern, dass auch das Aufgeld Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses sein müsse. Dazu komme noch, dass im vorliegenden Fall die Stammeinlage von einem Dritten übernommen werde, sodass § 52 Abs 5 zweiter Satz GmbHG einschlägig sei: Danach seien die Leistungsverpflichtungen zu präzisieren, zu denen der Drittübernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sein soll, weil der Übernehmer genaue Kenntnis von den Verpflichtungen haben müsse, die er durch seinen Beitritt übernehme. Auch daraus ergebe sich, dass im vorliegenden Fall der Drittübernahme das Agio in den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden müsse. Da der Geschäftsführer den Verbesserungsaufträgen nicht genügt habe, müsse sein Eintragungsgesuch abgewiesen werden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich nunmehr der (rechtzeitige) Rekurs (erkennbar) des Geschäftsführers aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinn einer Bewilligung des erstinstanzlichen Eintragungsgesuchs abzuändern (S 7 f ON 5).

Der Rekurs erweist sich aus nachstehenden Erwägungen als unbegründet:

1.: Das Aufgeld (Agio) ist die Vereinbarung einer Zusätzlichen, den Nominalwert der Stammeinlage übersteigenden Leistung bei der Gesellschaftsgründung oder bei einer Kapitalerhöhung (6 Ob 155/12f; Ch. Fritz Gesellschafts- und Unternehmensformen in Österreich³ [2007] Rz 3085; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 4/48 S 988 FN 11; Reich/Rohrwig GmbHR I² [1997] Rz 1/178; Emmerich in Scholz GmbHG 11 I [2012] § 3 Rz 74; Fastrich in Baumbach/Hueck GmbHG 20 [2013] § 5 Rz 11; Veil in Scholz GmbHG 11 I [2012] § 5 Rz 21). Zweck des Aufgelds bei Kapitalerhöhungen, wie der vorliegenden, ist die Herstellung der Wertäquivalenz der alten und der neuen Stammeinlage zB bei stillen Reserven oder bei bestehendem good will des Unternehmens sowie bei der Abdeckung von vorhandenen oder von zu erwartenden Verlusten (6 Ob 155/12f; 6 Ob 17/91; Reich-Rohrwig Rz 1/178). Das Agio wird nicht dem Stammkapital zugeschlagen (6 Ob 17/91) und lässt die Geschäftsanteile unberührt ( Fastrich § 5 Rz 11 iVm § 3 Rz 31 ff, 39). Das Aufgeld ist also nicht als eine Zahlung auf den Geschäftsanteil, sondern als eine Nebenleistungspflicht zu qualifizieren ( Nowotny Rz 4/339 S 1098; Veil § 5 Rz 21 S 352). In die Bilanz der Gesellschaft ist das Agio als Rücklage einzustellen (§ 229 Abs 2 Z 1 UGB), bei einer großen GmbH in eine gebundene Kapitalrücklage ( Nowotny Rz 4/48 S 988, Rz 4/339 S 1098, Rz 4/518 S 1163; Reich-Rohrwig Rz 3/86; Veil § 5 Rz 21 S 352). Die Vorschriften über die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung finden daher auf das Aufgeld keine Anwendung ( Emmerich § 3 Rz 74a FN 4; Veil § 5 Rz 21 FN 3).

2.: In seiner Funktion als Wertausgleich (6 Ob 155/12f; 6 Ob 17/91; Ettmayer/Ratka in Straube GmbHG [33. Lfg 2009] § 52 Rz 80 f; Koppensteiner/Rüffler GmbHG³ [2007] § 52 Rz 17) kommt dem Agio eine besondere Bedeutung bei der Beurteilung des hier vereinbarten Bezugsrechtsausschlusses der bestehenden Gesellschafter zu (6 Ob 155/12f). Der Sinn der Regelung des § 52 Abs 3 GmbHG, wonach den bisherigen Gesellschaftern mangels einer anderweitigen Festsetzung im Gesellschaftsvertrag oder im Erhöhungsbeschluss binnen 4 Wochen vom Tag der Beschlussfassung an ein Vorrecht zur Übernahme der neuen Stammeinlage nach Verhältnis der bisherigen zusteht, liegt darin, allen Gesellschaftern die Bewahrung ihrer bisherigen Beteiligungsquoten zu ermöglichen; dies ist Bestandteil des allgemeinen Mitgliedschaftsrechts jedes einzelnen Gesellschafters (6 Ob 155/12f; 5 Ob 649/80; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 11; Nowotny Rz 4/519 S 1163). Ein Bezugsrechtsausschluss im Gesellschaftsvertrag oder im Erhöhungsbeschluss gemäß § 52 Abs 3 GmbHG ist nur unter Wahrung der Treuepflicht (8 Ob 50/64) und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ( Nowotny Rz 4/519 FN 15) zulässig: Der neue Geschäftsanteil darf einem bevorzugten Gesellschafter oder - wie hier - einem Dritten nur zu einem angemessenen Übernahmspreis überlassen werden, um den Schutz der vom Bezugsrechtsausschluss betroffenen Gesellschafter gegen eine enteignungsgleiche Verwässerung ihrer Anteile zu gewährleisten (6 Ob 155/12f; 5 Ob 649/80; Ettmayer/Ratka § 52 Rz 80 f; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 17; Nowotny Rz 4/520; Reich-Rohrwig Sanierung durch vereinfachte Kapitalherabsetzung und -erhöhung GesRZ 2001, 69). Um eine allfällige Benachteiligung mit Sicherheit ausschließen zu können, bedarf es daher gegebenenfalls der Verpflichtung zur Festsetzung eines Aufgelds (6 Ob 155/12f; 5 Ob 649/80; Ettmayer/Ratka aaO; Koppensteiner/Rüffler aaO; Reich-Rohrwig aaO). Denn das Verwässerungsverbot gilt auch dann, wenn das Bezugsrecht sämtlicher Gesellschafter zu Gunsten eines Dritten ausgeschlossen wird, auch wenn in einem solchen Fall der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter nicht verletzt wird (6 Ob 155/12f; 5 Ob 649/80; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 19). Auch in einem solchen Fall darf ein neuer Geschäftsanteil nur gegen eine wertentsprechende Gegenleistung, also ein entsprechendes Aufgeld eingeräumt werden (6 Ob 155/12f; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 19). Eine solche Verletzung des Verwässerungsschutzes könnte auch dann vorliegen, wenn alle Gesellschafter zu Gunsten eines Dritten vom Bezugsrecht ausgeschlossen werden und der zum Bezug des neuen Geschäftsanteils zugelassene Dritte als mit einem Gesellschafter identisch angesehen werden kann, insbesondere bei Beteiligung eines Gesellschafters an einem Dritten zB einer Tochtergesellschaft eines Gesellschafters oder einem Gesellschafter eines Gesellschafters und bei sonstigen Bindungen wie organschaftlichen Unternehmerfunktionen oder Syndikatsverträgen. Auch in solchen Fällen muss der Ausschluss des Bezugsrechts sachlich durch das Interesse der Gesellschaft zB am Erwerb von Beteiligungen oder an einer wirklich wertentsprechenden Gegenleistung einschließlich Agio begründbar sein ( Koppensteiner in GedS Schönherr 205 [214 ff]; Nowotny Rz 4/520).

3. Auch wenn im vorliegenden Fall kein offensichtliches Naheverhältnis zwischen dem Übernehmer der neuen Geschäftsanteile, bezüglich derer das Bezugsrecht der bestehenden Gesellschafter ausgeschlossen wurde, und einem bestehenden Gesellschafter besteht, kommt dem Aufgeld jedenfalls zur Beurteilung der Frage, ob der Bezugsrechtsausschluss dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verwässerungsschutz entspricht, besondere Bedeutung zu. Unter diesen Umständen ist daher dem Erstgericht in der Überlegung beizupflichten, dass für die Aufnahme des Aufgelds (Agio) in den Kapitalerhöhungsbeschluss besonderer Bedarf besteht. Unabhängig davon entspricht es der auch vom Erstgericht vertretenen herrschenden Auffassung, wonach ein vom Übernehmer zu zahlendes Aufgeld ausdrücklich in den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden muss ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 29; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 10; Reich-Rohrwig GmbHR 1 [1983] 480; Ullmer in Hachenburg GrKommzGmbHG 7 III [1984] § 55 Rz 18). Gerade für den vorliegenden Fall trifft daher auch der Standpunkt von Umfahrer , wonach die Aufnahme des Aufgelds einen zweckmäßigen Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses darstellt, jedenfalls in dem Sinne zu, dass hier dieser Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses zwingend ist (vgl Umfahrer GmbHR 6 [2008] Rz 555).

4.: Die Aufnahme des Aufgelds in den Kapitalerhöhungsbeschluss ist zweitens auch deshalb sinnvoll, weil der Kapitalerhöhungsbeschluss nach Maßgabe des § 41 GmbHG angefochten werden kann und zwar unter anderem wegen eines - gemessen an der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit - übermäßig hohen Erhöhungsbetrags oder wegen einer unangemessenen Bewertung des Übernahmspreises der neuen Stammeinlage ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 39; Gellis/Feil GmbHG 8 [2008] § 52 Rz 4; Reich-Rohrwig GmbHR 1 497). Die Beweislage wird daher erleichtert, wenn das Aufgeld auch im Kapitalerhöhungsbeschluss ausgewiesen wird.

5.: Drittens erweist sich die Aufnahme des Aufgelds in den Kapitalerhöhungsbeschluss auch in Abwägung der Schutzvorschrift des § 52 Abs 5 zweiter Satz GmbHG hier als unumgänglich, um die Einheit zwischen Übernahmsvertrag und Kapitalerhöhungsbeschluss herzustellen: Danach muss die Übernahmserklärung (hier des Dritten) - als Teil des Übernahmsvertrags zwischen der Gesellschaft und dem (Neu-)Gesellschafter ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 90; Umfahrer Rz 550, 557), durch den sich der Übernehmer zur Leistung der Einlage, die das Nominale nicht unterschreiten darf, und des allfälligen Agios verpflichtet, und der die Gesellschafter dazu verbindet, auf die Übernahme und Einzahlung der übrigen fälligen Stammeinlagen hinzuwirken und für eine unverzügliche Anmeldung der Kapitalerhöhung Sorge zu tragen ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 90; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 28; Reich-Rohrwig GmbHR 1 484) und aus dessen Abschluss der Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der für die Kapitalerhöhung übernommenen Einlagen resultiert (1 Ob 53/01b; 1 Ob 509/96; Ettmayer/Ratka § 52 Rz 91; Nowotny Rz 4/50 S 989 FN 24 und Rz 4/343 S 1101) - außer den Betrag der Stammeinlage auch noch die sonstigen Leistungen , zu denen der Übernehmer nach dem Gesellschaftsvertrag oder nach dem Übernahmevertrag verpflichtet sein soll, unter anderem also das Aufgeld, bestimmt angeben ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 97; Gellis/Feil § 52 Rz 7; Reich-Rohrwig GmbHR 1 482; Umfahrer Rz 557). Diese Bestimmung ist eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Übernehmers ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 97; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 25). Es wird aber vertreten, dass der Schutz des Übernehmers auch durch die von Koppensteiner/Rüffler offensichtlich favorisierte Einsichtnahme des Übernehmers in den Kapitalerhöhungsbeschluss und/oder den Gesellschaftsvertrag bewirkt werden kann. Um dann für allfällige Anfechtungsklagen des Übernahmsvertrags, die nur nach allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts, zB also wegen Irrtums ( Ettmayer/Ratka § 52 Rz 103; Ch. Fritz Rz 4489 aE; Koppensteiner/Rüffler § 52 Rz 34) und nur bis zur Eintragung in das Firmenbuch zulässig sind (1 Ob 135/06v; 1 Ob 509/96; Ettmayer/Ratka § 52 Rz 104), oder für eine allfällige Leistungsklage der Gesellschaft auf Zuhaltung des Übernahmsvertrags gegen den Übernehmer (vgl Ch Fritz Rz 1819) die Sachlage klarzustellen, müsste diese Einsichtnahme des Übernehmers in den Kapitalerhöhungsbeschluss und/oder den Gesellschaftsvertrag aber ebenfalls schriftlich durch den Übernehmer zB als Anhang oder als Teil des Übernahmsvertrags bestätigt werden. Dann wäre die notwendige Kenntnis des Übernehmers nur aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss zu gewinnen. Diese Überlegung zeigt die enge Verzahnung von Übernahmsvertrag und Kapitalerhöhungsbeschluss. Der Problemkreis der Anfechtung insbesondere wegen Irrtums kann daher zuverlässig nur dadurch in vernünftiger Weise eingeschränkt werden, wenn das Aufgeld sowohl in der Übernahmeerklärung (im Übernahmevertrag) als auch im Kapitalerhöhungsbeschluss bereits enthalten ist.

6.: Zusammengefasst tritt daher der Rekurssenat im Ergebnis dem Standpunkt des Erstgerichts bei, dass in der vorliegenden Konstellation einer effektiven Kapitalerhöhung durch Leistung eines Dritten unter gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluss der bestehenden Gesellschafter das Aufgeld aus dreierlei Gründen nicht nur in die Übernahmeerklärung (den Übernahmevertrag), sondern auch schon in den Kapitalerhöhungsbeschluss aufgenommen werden muss:

7.: Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.

8.: Ein Kosten zuspruch kommt im vorliegenden Fall schon deshalb nicht in Betracht, weil im einseitigen Eintragungsverfahren ein Kostenersatz nach den §§ 15 FBG, 78 AußStrG ausgeschlossen ist ( Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG § 15 Rz 162).

9.: Das Rekursgericht konnte sich in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine einheitliche Rechtsprechung des Höchstgerichts und eine einheitliche Rechtslehre stützen, von der es nicht abgewichen ist. Eine erhebliche Rechtsfrage in der von den §§ 15 FBG, 62 Abs 1 AußStrG geforderten Qualität war daher in diesem Rekursverfahren nicht zu klären. Der weitere Rechtszug nach dieser Gesetzesstelle erweist sich daher als nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 15 FBG, 59 Abs 1 Z 2 AußStrG ein eigener Ausspruch in den Tenor der Rekursentscheidung aufzunehmen war.