Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Purtscheller als Vorsitzenden und die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Kohlegger und Dr. Engers als weitere Mitglieder des Senats in der Firmenbuchsache der zu FN ***** in das Firmenbuch - als Zweigniederlassung der B***** - eingetragenen B***** mit dem Sitz in *****, mit der Geschäftsanschrift *****, vertreten durch den unternehmensrechtlichen Geschäftsführer M*****, über den Rekurs der Gesellschaft (ON 2), vertreten durch Dr. Ulrich Sinnißbichler, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Akademiestraße 5, gegen den amtswegigen Löschungsbeschluss des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 22.5.2013, 50 Fr 1428/13p-1, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird dahin F o l g e gegeben, dass der bekämpfte Beschluss ersatzlos aufgehoben wird.
Der (ordentliche) Revisionsrekurs ist n i c h t zulässig.
Begründung:
Im Handelsregister des ***** (HRB *****) ist die Firma B***** mit dem Sitz in *****, mit der Geschäftsanschrift *****, mit dem Geschäftszweig der Entwicklung und der Herausgabe von Informationsportalen im Internet, der Herausgabe und dem Vertrieb von Printmedien und digitalen Medien eingetragen. Seit 4.9.2010 ist im Firmenbuch zu FN ***** die österreichische Zweigniederlassung B***** als ausländische Firma mit dem Sitz der Zweigniederlassung in *****, mit der Geschäftsanschrift der Zweigniederlassung *****, und mit der Tätigkeit der Zweigniederlassung Entwicklung und Herausgabe von Informationsportalen im Internet, Herausgabe und Vertrieb von Printmedien und digitalen Medien, mit dem Stichtag für den Jahresabschluss zum 31.12. eines jeden Jahres und mit dem seit 1.3.2005 selbstständig vertretungsbefugten unternehmensrechtlichen Geschäftsführer M*****, eingetragen.
Mit dem bekämpften Beschluss löschte das Erstgericht die Zweigniederlassung der B***** im Firmenbuch mit der zusammengefassten Begründung, dass Postzustellungen nach der Aktenlage seit geraumer Zeit nicht mehr möglich gewesen wären und die Zweigniederlassung nicht über die ausreichenden räumlichen und organisatorischen Ausstattungen verfüge, die einen verselbstständigten, dauerhaften und stabilen Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung ermöglichen würden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich nunmehr der (rechtzeitige) Rekurs der Gesellschaft mit dem Antrag, den bekämpften amtswegigen Löschungsbeschluss ersatzlos aufzuheben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (S 6 ON 2).
Der Rekurs erweist sich aus nachstehenden Erwägungen als begründet:
1.: Grundsätzlich richtig ist der Standpunkt des Erstgerichts, wonach der Zweigniederlassungsbegriff sich in erster Linie nach österreichischen Rechtsgrundsätzen bestimmt (6 Ob 67/10m; 6 Ob 229/02y; 3 Ob 64/95; RIS-Justiz RS0087052; G. Nowotny in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG [2005] § 13 HGB Rz 1; Ratka in WrKommzGmbHG [36. Lfg. 2009] §§ 107-114 Rz 56). Dies ist schon deshalb richtig, weil weder das Unionsgesellschaftsrecht, noch das Unionssteuerrecht eine Regelung des Begriffs der Zweigniederlassung enthält (SA GAin Trstenjak vom 19.4.2007 in der Rs C-73/06, Planzer , Slg 2007, I-5655 Tz 61 FN 17, 18). Allerdings ergeben sich aus der Judikatur des EuGH zum Unionsgesellschaftsrecht und zum Unionssteuerrecht gewisse Mindesterfordernisse für den Niederlassungs- und Zweigniederlassungsbegriff, die - wenn sie dauerhaft unterschritten werden - die Anwendung der vom EuGH in langjähriger Rechtsprechung entwickelten Maßnahmen zur „Missbrauchskontrolle“ auslösen (unten 4.) und letztlich zu einer Amtslöschung nach § 10 Abs 2 FBG führen können (OLG Wien 28 R 26/06h, GeS 2006, 310; G. Nowotny aaO; Ratka aaO). Diese in erster Linie dem nationalen Recht und hilfsweise den Vorgaben des EuGH zum Unionsgesellschafts- und Unionssteuerrecht zu entnehmenden Kriterien unterschreitet die Zweigniederlassung der Gesellschaft in Österreich aber aus nachstehenden Überlegungen nicht:
2.: Wie zu 1. erwähnt, definieren weder das Unionsgesellschaftsrecht noch das Unionssteuerrecht den Begriff des Sitzes (der Zweigniederlassung) einer Gesellschaft im Detail (SA GAin Trstenjak vom 19.4.2007 in der Rs C-73/06, Planzer , Slg 2007, I-5655 FN 17, 18). Es besteht aber ein Unterschied zwischen den Sitzbegriffen im Unionsgesellschaftsrecht und im Unionssteuerrecht (SA GAin Trstenjak in Rs Planzer Tz 61). Der Grund für die Unterschiedlichkeit der Begriffe des Gesellschaftssitzes im Unionsgesellschaftsrecht und im Unionssteuerrecht besteht in dem noch gewichtigeren Anliegen der Bekämpfung von Steuerhinterziehung und Steuerumgehung, der dem Unionssteuerrecht innewohnt (SA GAin Trstenjak in Rs Planzer Tz 62).
3.: Nach dem Unionssteuerrecht verlangt der Niederlassungsbegriff einen durch das ständige Zusammenwirken der für die Erbringung bestimmter Dienstleistungen geforderten Personal- und Sachmittel gebildeten Mindestbestand (EuGH 28.6.2007, Rs C-73/06, Planzer , Slg 2007, I-5655 Tz 54; 17.7.1997, Rs C-190/95, ARO Lease , Slg 1997, I-4383 Tz 15). Dieser Niederlassungsbegriff setzt daher einen hinreichenden Grad an Beständigkeit sowie eine Struktur voraus, die von der personellen und technischen Ausstattung her eine autonome Erbringung jener Dienstleistungen ermöglicht, die nach dem Unternehmenszweck der Haupt- und der Zweigniederlassung für die Zweigniederlassung vorgesehen sind (EuGH Rs Planzer Tz 54 f; Rs
Berücksichtigt man den Unternehmensgegenstand der Haupt- und der ***** Zweigniederlassung, nämlich die Entwicklung und Herausgabe von Informationsportalen im Internet, die Herausgabe und den Vertrieb von Printmedien und digitalen Medien, kann daher nicht einmal nach den weitaus strengeren unionssteuerrechtlichen Grundsätzen nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH davon ausgegangen werden, dass die Zweigniederlassung in ***** lediglich eine „Briefkastenfirma“ oder „Strohfirma“ darstellt. Auf die im Rekursverfahren vorgelegte eidesstattliche Erklärung vom 4.6.2013 muss daher gar nicht mehr zurückgegriffen werden (vgl § 49 AußStrG). Der Vollständigkeit halber sei nur erwähnt, dass auch diese Urkunde für das Vorliegen einer Zweigniederlassung der Gesellschaft spricht: Denn die Gesellschaft beschäftigt nach dieser eidesstattlichen Erklärung des Schriftsatzes vom 4.6.2013 (ON 2) in der Person des in ***** (Hauptwohnsitz) wohnhaften L***** einen Verwaltungsangestellten, der die in Österreich in der Zweigstelle ***** einlaufende Post bearbeitet (einscannt) und direkt oder per E-Mail an die zuständigen Servicecenter in Deutschland weiterleitet; in der Zweigniederlassung ist die technische Ausstattung für zwei ArbeitnehmerInnen vorhanden; der Geschäftsbetrieb der Zweigstelle in ***** wird jedoch derzeit nur von L***** an insgesamt vier Arbeitstagen wöchentlich bearbeitet.
4.: Umso weniger ist der Schluss auf eine „Briefkasten“ - oder „Strohfirma“ nach den wesentlich weniger strengen Vorgaben des EuGH für den Begriff des Sitzes der Gesellschaft oder der Zweigniederlassung im Unionsgesellschaftsrecht berechtigt (SA GAin Trstenjak in der Rs Planzer Tz 61 FN 20). So hat der EuGH ua vorgegeben, dass die Gründe , aufgrund derer eine Gesellschaft in einem bestimmten EU-Mitgliedstaat eine Gesellschaft (EuGH 21.2.2013, Rs C-123/11, A Oy , Slg 2013, I-00000 Tz 24-27; 9.3.1999, Rs C-212/97, Centros , Slg 1999, I-1459 Tz 18) oder eine Zweigniederlassung (EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01, Inspire Art , Slg 2003, I-10155 Tz 95 iVm 98) errichtet, für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit irrelevant sind. Die Mitgliedstaaten dürfen nur alle Maßnahmen treffen, um zu verhindern, dass sich ihre Staatsangehörigen in missbräuchlicher oder gar betrügerischer Weise der Niederlassungsfreiheit (oder anderen unionsrechtlichen Vorschriften) bedienen, um
Wie Ratka (aaO) und G. Nowotny (in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG [2005] § 13 HGB Rz 1) sowie das OLG Wien (zB in 28 R 26/06h, GeS 2006, 310) der Sache nach anknüpfend an diese unionsrechtliche Missbrauchskontrolle darlegen, kann daher zu einer Amtslöschung nach § 10 Abs 2 FBG nur das auf einen Missbrauch der Zweigniederlassung schließende völlige Fehlen einer Inlandstätigkeit, die auch nach einem längeren Betrachtungszeitraum nicht entwickelt wurde, rechtfertigen (vgl 6 Ob 229/02y; 3 Ob 64/95). Auch nach österreichischen Rechtsgrundsätzen ist nämlich für eine Zweigniederlassung nur gefordert, dass von ihr aus in einer verbindlichen Weise mit anderen Rechtsbeziehungen angeknüpft werden können, mag dies auch von der Genehmigung der Geschäftsführung in der Hauptniederlassung abhängig sein und eine ex-ante-betrachtet nicht ganz vorübergehende Geschäftstätigkeit entfaltet wird ( G. Nowotny § 13 HGB Rz 1; Ratka §§ 107-114 Rz 56). Nicht erforderlich ist ein eigenes Vermögen der Zweigniederlassung (6 Ob 43/04y; 6 Ob 44/04w; G. Nowotny § 13 HGB Rz 1). Auch diese klaren Vorgaben in der Rechtsprechung des OGH und der sie kommentierenden Rechtslehre sowie die weniger strengen Vorgaben des EuGH zum unionsgesellschaftsrechtlichen Niederlassungserfordernis übertrifft daher die ***** Zweigniederlassung der Gesellschaft bei weitem. Auch nach dem vorwiegend aus nationalen Grundsätzen, hilfsweise aus den Vorgaben des EuGH zur unionsrechtlichen Missbrauchskontrolle von Zweigniederlassungen abzuleitenden Zweigniederlassungsbegriff ist daher die Amtslöschung der Gesellschaft nach § 10 Abs 2 UGB nicht zu rechtfertigen.
5.: Dem Rekurs war daher Erfolg zu bescheinigen und die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass die bekämpfte Entscheidung ersatzlos aufgehoben wird.
6.: Eine Kosten entscheidung konnte entfallen, weil Kosten des Rekurses - unter Bedachtnahme auf die §§ 15 FBG, 78 AußStrG, die einen Kostenersatz allenfalls in einem zweiseitigen Rekursverfahren vorsehen ( Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer FBG [2005] § 15 Rz 162 f) - zutreffend nicht angesprochen wurden.
7.: Da sich das Rekursgericht in allen erheblichen Rechtsfragen auf eine klare Rechtslage stützen konnte, erweist sich der weitere Rechtszug im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG als nicht zulässig, worüber gemäß den §§ 15 FBG, 59 Abs 1 Z 2 AußStrG ein eigener Ausspruch in den Tenor der Rekursentscheidung aufzunehmen war.
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