Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zimmermann als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Vötter als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A***** K *****, 2. A***** K *****, beide vertreten durch Dr. Hans Widerin, Mag. Bernd Widerin, Dr. Martin Sam, Rechts anwälte in 6700 Bludenz, wider die beklagten Parteien 1. S***** G *****, 2. E***** M *****, beide vertreten durch Dr. Paul Sutterlüty, Dr. Wilhelm Klagian, Dr. Claus Brändle, MMag. Josef R. Lercher, Rechtsanwälte in 6850 Dornbirn, und 3. F***** F *****, vertreten durch Summer Schertler Stieger Kaufmann Droop Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, wegen ausgedehnt EUR 107.683,53 s.A. und Feststellung (Streitinteresse EUR 3.000,--) über die Kostenrekurse der klagenden Parteien (Rekursinteresse EUR 1.060,69), der erst- und zweitbeklagten Parteien (Rekursinteresse EUR 17.118,81) und der drittbeklagten Partei (Rekursinteresse EUR 17.118,81) gegen die im Zwischenurteil des Landes gerichts Feldkirch vom 16.12.2011, 8 Cg 21/10f-68, enthaltene Kostenentscheidung in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Den Rekursen der beklagten Parteien wird F o l g e gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung in dem gemäß § 393a ZPO ergangenen Zwischenurteil des Landesgerichts Feldkirch vom 16.12.2011 wird dahin a b g e ä n d e r t , dass sie zu lauten hat:
„Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.“
II. Die klagenden Parteien werden mit ihrem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen.
III. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
IV. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
Begründung:
1. Die Erstklägerin und der Zweitkläger, die in L***** eine Landwirtschaft betreiben, ließen dort in den Jahren 2005 und 2006 ein neues Wohnhaus und ein neues Wirtschaftsgebäude (Stall) errichten. Sie beauftragten dazu die Erstbeklagte, die Ausführungspläne für die Zimmermannsarbeiten am Stall zu erstellen. Die Zweitbeklagte wurde mit den Baumeisterarbeiten beauftragt, der Drittbeklagte mit der Bauleitung, der Bauaufsicht und der Statik. Das Wirtschaftsgebäude wurde im September 2006 bezogen.
2.1 Mit ihrer am 2.2.2010 eingebrachten Klage begehrten die Kläger letztlich die Zahlung eines Betrages von EUR 107.683,53 s.A. sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten zur ungeteilten Hand für die auf Grund der unsachgemäßen Planung und Ausführung des Bauvorhabens künftig entstehenden Schäden. Sie brachten zusammengefasst und im Wesentlichen vor, die Planungsarbeiten der Erstbeklagten seien in mehrfacher Hinsicht mangelhaft geblieben. Die Zweitbeklagte hätte die Planungsfehler der Erstbeklagten erkennen und die Kläger auf die Mängel hinweisen müssen. Der Drittbeklagte habe es als Bauleiter unterlassen, die ihm vorgelegten Pläne sachgemäß zu prüfen und die Kläger auf die zu erwartenden Mängel hinzuweisen. Die notwendigen Sanierungskosten würden sich auf EUR 90.000,-- belaufen. Dazu kämen Planungskosten von EUR 17.474,53 sowie die Kosten für die Einholung einer Wetterauskunft von EUR 209,--.
2.2 Die Beklagten wandten im Wesentlichen ein, dass die vorgesehenen Dämm maßnahmen von den Klägern infolge finanzieller Probleme gestrichen worden seien. Es lägen weder Planungsfehler noch eine Verletzung von Warn- und Hinweispflichten vor. Im Übrigen seien allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche verfristet bzw. verjährt.
2.3 Das Erstgericht schränkte die Verhandlung gemäß § 189 Abs 1 ZPO in der Tagsatzung vom 23.4.2010 auf den Grund des Anspruchs (ON 12 Seite 10 = AS 62) und in der Tagsatzung vom 18.1.2011 weiters auf den Einwand der Verjährung ein (ON 36 Seite 3 = AS 253).
3. Mit dem - mittlerweile rechtskräftig gewordenen - Zwischenurteil vom 16.12.2011 (gemäß § 393a ZPO) verwarf das Erstgericht die Einrede der Verjährung und verpflichtete mit der in diesem Urteil enthaltenen und nunmehr angefochtenen Kostenentscheidung die Beklagten zur ungeteilten Hand, den Klägern die mit EUR 17.118,81 bestimmten „Kosten des Zwischenstreits über die Verjährung zu ersetzen.“
Kostenrechtlich vertrat das Erstgericht den Standpunkt, dass der in § 52 Abs 4 ZPO für das Teilurteil normierte Kostenvorbehalt gemäß § 393 Abs 4 ZPO nur auf das „herkömmliche Zwischenurteil“ analog anzuwenden sei. Da für § 393a ZPO ein derartiger Verweis fehle, sei über die Kostenfrage bereits im Zwischenurteil nach § 393a ZPO abzusprechen. Kostenrechtlich sei die Verwerfung der Einrede der Verjährung mit der Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges vergleichbar. Dazu sei bereits judiziert worden, dass ein Zwischenstreit vorliege und dass daher der im Zwischenstreit Unterliegende dem Obsiegenden die gesamten auf den Zwischenstreit entfallenden Kosten zu ersetzen habe (unter Hinweis auf 1 Ob 228/07x). Folglich hätten hier die Beklagten den Klägern all jene Kosten zu ersetzen, die auf Grund des Zwischenstreits über die Verjährung angefallen seien. Es handle sich dabei um sämtliche Leistungen ab dem Schriftsatz vom 8.6.2010 sowie um die als Barauslagen verzeichneten Kosten für die Einholung von Wetterauskünften.
5.2 Dazu war zu erwägen:
5.2.1 Mit dem durch das Budgetbegleitgesetz 2011 BGBl. I 2010/111 unter anderem neu eingeführten § 393a ZPO wurde die Möglichkeit geschaffen, über die Frage einer allfälligen Verjährung des Anspruchs vorab eine bindende Entscheidung zu treffen, mit der - wie hier - die Einrede der Verjährung verworfen wird (ÖJZ 2011, 101 [103]).
Auch wenn, wie das Erstgericht zutreffend ausführt, im § 393a letzter Satz ZPO nur die sinngemäße Anwendung des § 393 Abs 3 erster und zweiter Satz normiert wird (Qualifikation des Zwischenurteils in Bezug auf die Rechtsmittelmöglichkeiten als Endurteil, Hemmung der Verhandlung durch Erhebung von Rechtsmitteln), nicht hingegen die Bestimmung des § 393 Abs 4 (Kostenvorbehalt gemäß § 52 Abs 4 ZPO), heißt das nicht, dass für das neu geschaffene Zwischenurteil gemäß § 393a ZPO der Kostenvorbehalt nicht gelten soll. Es widerspräche jeglicher Gesetzessystematik, wenn bei dem die Verjährungseinrede verwerfenden Zwischenurteil eine Kostenent scheidung zu treffen wäre, die durch ihre gesonderte Anfechtbarkeit erst wieder zu einem weiteren Verfahrensaufwand führen würde. Die Funktion des Zwischenurteils nach dem § 393 ZPO ist zweifelsohne vom Grundsatz der Prozessökonomie getragen und findet diese ihren konsequenten Abschluss im Kostenvorbehalt gemäß § 393 Abs 4 ZPO. Nichts anderes kann dem Gesetzgeber bei der Schaffung des Zwischen urteils zur Verjährung unterstellt werden (§ 6 ABGB). Durch die neue Regelung können Fälle, in denen Ansprüche tatsächlich verjährt sind, das Erstgericht (allenfalls auch das Berufungsgericht) aber gegenteiliger Rechtsauffassung ist, einer rascheren und kostengünstigeren Erledigung zugeführt werden (vgl. 981 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen der XXIV. Gesetzgebungsperiode - Regierungsvorlage - Vorblatt und Erläuterungen Seite 86). Einer derart prozessökonomischen Erledigung würde eine mit dem Zwischenurteil zu erlassende und separat anfechtbare Kosten entscheidung entgegenstehen und eine rasche Lösung geradezu konterkarieren. Der gemäß § 393 Abs 4 ZPO allgemein für das Zwischenurteil normierte Kostenvorbehalt hat daher auch für das Zwischenurteil zur Verjährung gemäß § 393a ZPO zu gelten.
5.2.2 Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts ist der Einwand der Verjährung kostenrechtlich nicht mit der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges vergleichbar. Die Bestimmungen über die Verjährung gehören nach der in Österreich herrschenden Auffassung dem materiellen Recht an (RIS-Justiz RS0045231 [T 1]). Der Verjährungseinwand dient sohin der materiellen Verteidigung und begründet keine Prozesseinrede (9 Ob 76/02w). Als materiell-rechtlicher Einwand kann daher der Verjährungseinwand nicht Gegenstand eines Zwischenstreits sein.
Der Zwischenstreit (Nebenstreit, Inzidenzstreit) betrifft vielmehr einen nicht den Klagsanspruch betreffenden Punkt und hängt nur insofern vom Hauptprozess ab, als ohne ihn auch kein Zwischenstreit entstehen könnte. Er ist ein prozessuales Vorkommnis, dessen schädliche Wirkung in der Verzögerung des Prozesses über die Hauptsache besteht. Außerhalb von Zuständigkeitsfragen wurde das Vorliegen eines Zwischenstreits unter der Voraussetzung der widerstreitenden Parteienanträge unter anderem bei der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges oder der Einrede der Streitanhängigkeit angenommen (Obermaier, Kostenhandbuch
Das Erstgericht sah die von den Beklagten gegen das Kostenverzeichnis der Kläger erhobenen Einwendungen teilweise als berechtigt an - unter anderem wurde der Schriftsatz der Kläger vom 8.6.2010 nur nach TP 2 (anstatt verzeichnet TP 3) entlohnt und wurden die als Barauslagen verzeichneten Kosten für die Einholung von Wetterauskünften nicht zugesprochen, weil sie nur teilweise belegt waren und überdies auch als Hauptsache geltend gemacht wurden - und errechnete den von den Beklagten zu tragenden Kostenersatz mit EUR 17.118,81 (im Detail US 10 ff).
4. Diese Kostenentscheidung bekämpfen alle Streitteile mit rechtzeitig erstatteten, auf die Rekursgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung - die Kläger überdies auf den Rekursgrund der Aktenwidrigkeit - gestützten Rekursen. Während die Kläger eine Abänderung der Kostenentscheidung im Sinne eines weiteren Zuspruchs von EUR 1.060,69 wünschen, beantragen die Beklagten, in Abänderung der angefochtenen Erstentscheidung die Kostenentscheidung dem Endurteil vorzubehalten, hilfsweise den Beklagten keine Kosten aufzuerlegen. Von allen Parteien werden Kostenanträge gestellt.
5. Die Rekurse der Beklagten sind berechtigt.
5.1 In ihren Rekursen bringen die erst- und zweitbeklagten Parteien einerseits und der Drittbeklagte andererseits im Wesentlichen vor, dass auch beim Zwischenurteil nach § 393a ZPO die Entscheidung über die Kosten der Endentscheidung vorzubehalten sei. Nach der Gesetzessystematik bilde das Zwischenurteil zur Verjährung lediglich einen Unterfall des Zwischenurteils nach § 393 ZPO.
Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts sei die Verwerfung der Einrede der Verjährung kostenrechtlich nicht mit der Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges vergleichbar. Die Verjährungsfrage könne nicht Thema eines Zwischenstreits sein. Da das Zwischenurteil über die Verjährung nicht über das endgültige Ausmaß des Obsiegens Auskunft geben könne, fehle es für die Kostenentscheidung auch an einer sicheren Grundlage, weshalb die Kostenentscheidung in sinngemäßer Anwendung des § 393 Abs 4 ZPO iVm § 52 Abs 4 ZPO der Endentscheidung vorzubehalten sei.
Im Übrigen wären auch deshalb keine Kosten zuzusprechen gewesen, weil sämtliche Leistungen mangels konkreter Abgrenzbarkeit auch dem Streit in der Hauptsache gedient haben.
5.2.3 Zusammenfassend war daher in Übereinstimmung mit der Argumentation der Rekurswerber auf Beklagtenseite die erstgerichtliche Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass sie der Endentscheidung vorzubehalten ist.
6. Mit ihrem Kostenrekurs, mit dem sie einen Minderzuspruch von EUR 1.060,69 kritisieren und eine Ausweitung des Kostenzuspruchs in eben diesem Ausmaß begehren, werden die Kläger auf diese Entscheidung verwiesen.
7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
8. Der Rechtsmittelausschluss hat seine Grundlage in § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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