Beschluß
Das Oberlandesgericht Innsbruck hat am 13.10.1998 durch seinen 6. Senat in den nachfolgend angeführten Strafsachen über die Beschwerden der P*****, vertreten durch die Finanzprokuratur gegen folgende Beschlüsse
fl Z OLG 6 Bs Strafsache gegen wegen StGB
angef.Beschluss LG vom
1 219/98 M***** u.a. § 146
34 Vr 967/98-27 Ibk 19.5.98
2 248/98 U.T. (z.N. K*****) § 107 Abs 1 und 2
30 Vr 1032/98-10 Ibk 10.6.98
3 249/98 U.T. (z.N. BH K*****) § 107 Abs 1 und 2
30 Vr 1362/98-7 Ibk 10.6.98
4 261/98 U.T. (z.N. H*****) § 107 Abs 1 und 2
25 Vr 1171/98-8 Ibk 15.6.98
5 281/98 Thomas G***** §§ 146 ff
27 Vr 1522/97-17 Fdk 28.5.98
6 282/98 U.T. (z.N. Amt der S*****) § 107 Abs 1 und 2
27 Vr 197/98-9 Fdk 28.5.98
7 308/98 G***** u.a. § 107 Abs 1 und 2
31 Vr 1307/98-7 Ibk 15.7.98
8 327/98 U.T. (z.N. K*****) § 102
30 Vr 1662/98-11 Ibk 22.7.98
9 370/98 U.T. (z.N. K*****) §§ 297 u.a.
30 Vr 489/98-10 Ibk 14.8.98
beschlossen:
Den Beschwerden wird k e i n e Folge gegeben.
Begründung:
Mit den angefochtenen Beschlüssen haben die Erstgerichte jeweils der Beschwerdeführerin die Kosten für die Durchführung der Telefonüberwachung, wobei diese in allen Fällen Rückdatenerfassung und zu Z. 8 auch eigentliche Überwachung betraf, bestimmt. Hiebei haben die Erstgerichte jeweils mit Bezugnahme auf § 89 Abs 2 TKG die Kosten für den Personalaufwand im angesprochenen Umfang samt Mehrwertsteuer zugesprochen, jedoch den Aufwand an "CPU-Zeit" unter Verweis auf die Ausschlussbestimmung des § 89 Abs 1 TKG abgewiesen. Diese CPU-Zeit definiert die Beschwerdeführerin wie auch schon früher im Verfahren 30 Vr 3667/97-15 (6 Bs 27/98 OLG Innsbruck) als Rechnerzeiten umfassend Kostenkomponenten für Gebäude, Betriebspersonal, Abschreibungen, Wartung und Lizenzen. Diese CPU (Computer-Processor-Unit) -Kosten betreffen nach Ansicht der Erstgerichte unter Verweis auf die Entscheidung 6 Bs 27/98 OLG Innsbruck vom 3.3.1998 Aufwand durch Bereitstellung der für die Fernmeldeüberwachung erforderlichen Einrichtung, wofür nach dem Wortlaut des § 89 Abs 1 TKG kein Anspruch auf Kostenersatz besteht.
Wesentlich ausführlicher als in der Beschwerde, über die das Oberlandesgericht Innsbruck zu 6 Bs 27/98 entschieden hat, argumentiert die Beschwerdeführerin unter Beschreibung der technischen Einzelvorgänge dahin, dass der Gesetzgeber mit der in § 89 TKG ausgesprochenen Verpflichtung lediglich den Betreiber des Telekommunikationsdienstes dazu verhalten wollte, seine Einrichtungen zum Zwecke der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, sohin die technischen Geräte zur Verfügung zu stellen, nicht aber sei vom Kostenersatz ausgeschlossen, dass diese Geräte auch in Betrieb gehalten werden und Rechnerzeiten anfallen, währenddessen andere Vorgänge daher nicht abgewickelt werden können, dies sei vielmehr Mitwirkung, wofür aber § 89 Abs 2 TKG einen Ersatzanspruch begründet. Im übrigen sei die Rufdatenrückerfassung überhaupt nicht von der Telefonüberwachung im Sinne der StPO mitumfasst und könne schon daher nicht aus der Analogie die Ausschlussbestimmung des § 89 Abs 1 TKG in Betracht kommen. Entgegen der Argumentation des Oberlandesgerichtes Innsbruck in seiner Entscheidung 6 Bs 27/98 ergebe auch die Judikatur zu § 143 StPO, dass den Bankinstituten bei Entsprechung eines Beschlagnahme- und Bankkonteneröffnungsauftrages Manipulationskosten für den EDV-Einsatz zugesprochen werden.
In einem Teil der Beschwerden wird noch darauf hingewiesen, dass gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Innsbruck zu 6 Bs 27/98 seitens der Finanzprokuratur die Wahrungsbeschwerde bei der Generalprokuratur gemäß § 33 StPO angeregt wurde.
Die Beschwerden zielen auf den Zuspruch der für die CPU-Zeiten abgewiesenen Teilbeträge ab, das betrifft zu Z 1 bis 4 jeweils S 12.892,50, zu Z 5 S 62.500,--, zu Z 6 S 31.250,--, zu Z 7 S 1.935,--, zu Z 8 S 10.730,-- und zu Z 9 S 6.446,25 zuzüglich Mehrwertsteuer.
Die Oberstaatsanwaltschaft trat in ihren Stellungnahmen nach § 35 StPO in acht Fällen der Beschwerde entgegen, im Falle der Z 7 trat sie der Beschwerde unter Berufung auf das Urteil des OGH zu 15 Os 40/98 bei. Diese zitierte Entscheidung (15 Os 40 bis 55/98 = JUS-Extra 1998 H. 163, 2541 f, 2547) betrifft die Erledigung der Wahrungsbeschwerden gegen Entscheidungen des OLG Linz, die einen vor dem 1.8.1997 gelegenen Sachverhalt betrafen, auf den zwar noch nicht das erst seither wirksame Telekommunikationsgesetz (BGBl I Nr. 100/1997), wohl aber das schon seit 1.5.1996 geltende Poststrukturgesetz (PTSG) wirksam war, das in Ablöse der bisher bestandenen Amtshilfe nach § 22 B-VG eine Mitwirkungsverpflichtung der Telekommunikationsdienste effektuiert, die einen grundsätzlichen Kostenersatzanspruch begründet.
Nachdem die Beschwerdeführerin selbst Bezug auf ihre Anregung zur Wahrungsbeschwerde nimmt, sei diesbezüglich das von der Generalprokuratur gefundene Ergebnis wiedergegeben, dass nämlich diese Behörde der Ansicht des Oberlandesgerichtes Innsbruck beitrat. In ihrem Schreiben vom 15.9.1998, GZl Gw 143, 312, 313/98, an die Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck legt die Generalprokuratur dar, dass mit dem TKG in Fortsetzung des PTSG die Privatisierung auf dem Telekommunikationssektor abgeschlossen wurde. Damit war es aber erforderlich, für die Sicherstellung der Maßnahmen nach §§ 149a ff StPO Sorge zu tragen. Aus diesem Grund sieht § 89 TKG vor, dass jeder Betreiber (§ 3 Z 1 TKG) alle Einrichtungen, die zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach der StPO erforderlich sind, bereitzustellen und selbst an der Überwachung mitzuwirken hat. Hiebei gebührt für die Bereitstellung kein Kostenersatz, sondern lediglich für die Mitwirkung. Bereitstellung bedeutet entgegen der Ansicht der Finanzprokuratur nicht nur die Schaffung der Überwachungsmöglichkeit, sondern die Zurverfügungstellung. Andere Auslegungsmethoden als die wörtliche sind gar nicht anzusetzen, weil diese zweifelsfrei ist, ansonsten hätte der Gesetzgeber entsprechend formuliert mit "anschaffen", "bereithalten" etc. Die Überwachung beschränkt sich auch nicht auf die Gesprächsinhalte selbst, sondern auf Frequenz, Dauer des Fernsprechverkehrs oder Feststellung der Fernsprechstelle, von der aus Kontakt aufgenommen wird oder wurde, sodass auch die nachträgliche Rufdatenerfassung dem Begriff der Überwachung des Fernsprechverkehrs zuzuordnen ist. Den dem Ergebnis vorgelagerten Rechenvorgang muss der Betreiber logischerweise und im speziellen aufgrund der im § 89 Abs 1 erster Satz TKG statuierten Verpflichtung, die sich auf jede (nach der StPO in Frage kommende) Überwachungsform bezieht, mit seinen eigenen technischen Einrichtungen durchführen. Für den dem (bloßen) Rechnereinsatz zugrunde liegenden Aufwand ("CPU-Zeit"), der aufgrund betriebswirtschaftlicher Kostenfaktoren ermittelt wird, steht sohin kein Ersatz zu.
Umso weniger sieht das Rechtsmittelgericht Anlass, von seiner bisherigen Rechtsauffassung abzurücken. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argumente greifen nicht. Soweit mit Verweis auf die Arbeit Schmölzer "Rückwirkende Überprüfung von Vermittlungsdaten ....." in JBl 1997, S 211 ff die vom OGH zu 13 Os 161/95 vom 6.12.1995 vertretene Meinung, dass die Überprüfung von Vermittlungsdaten den Bestimmungen der §§ 149a ff StPO zuzuordnen sei, kritisiert wurde, hat einerseits Gabriele Schmölzer selbst jedenfalls den Schluss gezogen, dass de lege lata diese getroffene Entscheidung aus kriminalpolitischen Gründen als einzig vertretbare, jedoch dogmatisch unsaubere Lösung zu bezeichnen sei. Dieser Auffassung ist dann nicht beizupflichten, wenn man auf die Überschrift und den ersten Satz des § 149a StPO verweist, wo nicht von "Abhörung", sondern von "Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gesprochen wird und die strafrechtlichen Bestimmungen nach §§ 149a ff StPO als Eingriffsermächtigung gegen die in Art 10a StGG, Art 8 MRK und § 1 DSG garantierten Grundrechte sieht. Schließlich erging die zitierte Entscheidung des OGH und dessen untersuchende Abhandlung von Gabriele Schmölzer noch vor Wirksamkeit des TKG. Das TKG umfasst aber unter dem Begriff Fernmeldegeheimnis, in das die strafprozessualen Bestimmungen eingreifen, in § 88 nicht nur die Gesprächsinhalte, sondern nach Abs 1 insbesonders auch "ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war". Damit ist klargestellt, dass auch die Rufdatenrückerfassung unter diesen Begriff fällt.
Insgesamt kommt dem Begriff der Bereitstellung kein anderer Sinn zu, als dass nicht nur die bloßen Geräte, die zu einer Überwachung (Rückerfassung) brauchbar sind, bereitgehalten, sondern in Betrieb gehalten werden und als betriebene Einrichtungen zum Zwecke der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Verfügung stehen.
Soweit dabei technisches Personal eingesetzt wird, wurde dies unter den Personalkosten ("Systemspezialistentätigkeit") angesprochen und der übrige Personalaufwand als "Administration", diese Personalkosten sind aber ohnehin ungekürzt zuerkannt worden.
Schließlich missdeutet die Beschwerdeführerin die von Mayerhofer, StPO, 4. Auflage, 15d ff wiedergegebene Judikatur auch des Oberlandesgerichtes Innsbruck bei Erledigung der Aufträge nach § 143 StPO. Das Oberlandesgericht Innsbruck ist hiebei entweder den Weg gegangen, den Banken je Kopie den derzeit bei Gericht gültigen Ansatz an Barauslage von S 5,-- zuzuerkennen zuzüglich Personalkosten für den Arbeitsaufwand des Heraussuchens der Auszüge, Belege und Unterlagen und Herstellung der Kopien oder aber an deren Stelle pro Kopie einen Betrag von S 20,--, der diese weiteren Manipulationskosten bereits beinhaltet. Was hiebei als "EDV- und Manipulationskosten" gemeint ist, ist der immer noch notwendige Personaleinsatz, um am Bildschirm die maßgeblichen Unterlagen aufzurufen, auszusuchen und sodann zum Ausdruck und/oder Vervielfältigung zu bringen.
Entsprechend der Verständigung der Finanzprokuratur über deren Vortrag des Rechtsproblems an die Generalprokuratur war es prozessökonomisch geboten, deren Entscheidung abzuwarten, um nicht vorgreifend für den Fall höchstgerichtlich gegenteiliger Meinung Anlass zu zahlreichen Rechtsbehelfen nach § 33 StPO zu geben.
Da die Beschwerdeführerin aber insgesamt für ihren Standpunkt keine weiteren überzeugenden Argumente bringen konnte, bleibt das Rechtsmittelgericht bei der vorgenommenen Interpretation des Begriffes "Bereitstellen" und somit zwangsläufig bei der Auffassung, dass dieser "CPU-Aufwand" nach der Bestimmung des § 89 Abs 1 TKG nicht ersatzfähig ist.
Den Beschwerden war sohin insgesamt keine Folge zu geben.
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