4R282/97w – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Hager als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Brock und Dr. Moser als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei Erich B*****, vertreten durch Dr. Wilfried Ludwig Weh, Rechtsanwalt in 6900 Bregenz, Wolfeggstraße 1, gegen die beklagten Parteien 1) M*****, vertreten durch Dr. Clement Achammer Kollegen, Rechtsanwälte in 6800 Feldkirch, Schloßgraben 10, 2) Irmgard B*****, vertreten durch Dr. Gerold und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in 6800 Feldkirch, Gilmstraße 2, wegen Erlöschung einer Dienstbarkeit (Streitwert S 150.000,--) infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 21.7.1997, 6 Cg 49/97m-19,

1. in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:

Die unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemachte Berufung wegen Nichtigkeit des Ersturteils wird v e r w o r f e n ;

2. nach mündlicher Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben, sondern das angefochtene Urteil bestätigt.

Die klagende Partei ist schuldig, den beiden beklagten Parteien binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter je den Betrag von S 16.275,-- (darin enthalten S 2.712,50 Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 52.000,--, nicht aber S 260.000,--.

Die Revision ist n i c h t zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die zweitbeklagte Partei ist bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 1035 KG G*****, GstNr 2877/1. Der Kläger ist Alleineigentümer der südlich daran anschließenden Liegenschaft EZ 3158 KG G*****, GstNr 2877/2. Er hat dieses Grundstück mit Kaufvertrag vom 17.7.1978 von Mathilde K***** erworben, die es ihrerseits mit Kaufvertrag vom 25.4.1967 von der erstbeklagten Partei erworben hat. Auch nach Erwerb der Liegenschaft durch den Kläger lastete auf dieser als dienendem Grundstück die nicht verbücherte Dienstbarkeit des unbeschränkten und unentgeltlichen Geh- und Fahrrechtes über den Westrand des Grundstückes auf einem 3 m breiten Streifen zu Gunsten des herrschenden Grundstückes 2877/1.

Der Kläger hat in bezug auf diese Dienstbarkeit folgendes Begehren gestellt

a) die zugunsten der GstNr 2877/1 in EZ 1035 KG G***** im Alleineigentum der zweitbe-

klagten Partei befristet eingeräumte Dienstbarkeit des unbeschränkten und unentgelt-

lichen Geh- und Fahrrechtes am Westrand der heutigen GstNr 2877/2 in EZ 3158

KG G***** werde aufgehoben;

in eventu

b) es werde festgestellt, daß die zugunsten der GstNr 2877/1 in EZ 1035 KG G***** im

Alleineigentum der zweitbeklagten Partei befristet eingeräumte Dienstbarkeit des un-

beschränkten und unentgeltlichen Geh- und Fahrrechtes am Westrand der heutigen

GstNr 2877/2 in EZ 3158 KG G***** erloschen sei;

in eventu

c) die beklagten Parteien seien schuldig, in die Löschung bzw. in die Aufhebung der

zugunsten der GstNr 2877/1 in EZ 1035 KG G***** im Alleineigentum der zweitbe-

klagten Partei befristet eingeräumten Dienstbarkeit des unbeschränkten und unent-

geltlichen Geh- und Fahrrechtes am Westrand der heutigen GstNr 2877/2 in EZ 3158

KG G***** einzuwilligen;

in eventu

d) die erstbeklagte Partei sei schuldig, der zweitbeklagten Partei und ihren Rechtsnach-

folgern im Eigentum der GstNr 2877/2 die unbeschränkte und unentgeltliche einver-

leibungsfähige Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes über GstNr 2942 einzuräumen

und die zweitbeklagte Partei sei schuldig, diese Rechtseinräumung anzunehmen.

Er hat dazu vorgebracht, Mathilde K***** habe seinerzeit "im Rahmen des Kaufvertrages" zu Gunsten der GstNr 2877/1 das Geh- und Fahrrecht über ihre Liegenschaft eingeräumt, jedoch nur so lange, bis diese durch eine andere Straße aufgeschlossen sei. Es handle sich bei dieser Vereinbarung also um eine auflösende Befristung. Aus dem Protokoll des Gemeinderats der Gemeinde G***** vom 26.1.1967, dem Kaufvertrag vom 25.4.1967 und der Dienstbarkeitsvereinbarung, sowie aus Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes im Verfahren 4 C 712/88z des BG Feldkirch ergebe sich, daß die erstbeklagte Partei und ebenso die zweitbeklagte Partei als Rechtsnachfolgerin der erstbeklagten Partei verpflichtet seien, dafür Sorge zu tragen, daß das herrschende Grundstück, sobald rechtlich möglich, anderweitig erschlossen werde, bzw. mindestens in die Auflassung der Dienstbarkeit einzuwilligen (die Weigerung der zweitbeklagten Partei diesbezüglich sei schikanös); bzw. sei die erstbeklagte Partei verpflichtet, der zweitbeklagten Partei eine Dienstbarkeit über die von ihr 1993 erworbene Liegenschaft GstNr 2942 einzuräumen und die zweitbeklagte Partei, diese Einräumung anzunehmen. Durch den Erwerb der unmittelbar neben dem GstNr 2877/1 gelegenen Liegenschaft GstNr 2942 durch die erstbeklagte Partei sei aber überhaupt die auflösende Befristung der seinerzeitigen Dienstbarkeitsvereinbarung eingetreten, weil nun über das GstNr 2942 die Zufahrt zur herrschenden Liegenschaft möglich sei. Damit sei die Dienstbarkeit erloschen. Erloschen sei sie auch wegen Freiheitsersitzung (da das Ehepaar F***** in der Nachbarschaft einen Zaun mitten im Weg errichtet habe, sodaß nur noch mit allerkleinstem PKW zugefahren werden könne); diesbezüglich habe die Zweitbeklagte zwar auf Unterlassung geklagt, doch sei Ruhen jenes Verfahrens eingetreten und dieser Prozeß nicht ordnungsgemäß fortgesetzt worden. Die landwirtschaftliche Nutzung des herrschenden Grundstücks sei überdies seit jeher durch Zufahrt über das GstNr 2942 erfolgt.

Beide beklagten Parteien haben Klagsabweisung beantragt. Die Erstbeklagte bezeichnet das Klagebegehren als unschlüssig und bestreitet jegliche Verpflichtung, das GstNr. 2877/1 auf die vom Kläger gewünschte Weise zu erschließen. Auf dem GstNr 2942 befinde sich kein Zufahrtsweg, die zweitbeklagte Partei habe dieses Grundstück für Zufahrten auch nicht benützt.

Die zweitbeklagte Partei behauptet, ihre Dienstbarkeit sei unbefristet, weil im Spruch des Urteils zu 4 C 712/88z-25 BG Feldkirch von einer Befristung nicht die Rede sei. Nach wie vor habe die Zweitbeklagte keine andere Zufahrt als die über den Dienstbarkeitsweg, sodaß das Ende einer allenfalls vereinbarten Frist auch nicht eingetreten sein könne. Auch die Zweitbeklagte habe nie eine Verpflichtung übernommen, für die Aufschließung ihrer Liegenschaft Sorge zu tragen oder in die Auflösung der Dienstbarkeit einzuwilligen.

Das Erstgericht hat in einheitlicher Ausfertigung den Beschluß gefaßt, einen von der klagenden Partei im Zuge des Verfahrens gestellten Antrag, die bisherigen Prozeßakte des Erstbeklagtenvertreters mangels ordnungsgemäßer Bevollmächtigung für nichtig zu erklären und ein Versäumungsurteil gegenüber der erstbeklagten Partei im Sinne des letzten Eventualbegehrens zu erlassen, abzuweisen, und hat auch das gesamte Klagebegehren mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Es hat - zusammengefaßt wiedergegeben - folgende Feststellungen getroffen:

Am 16.1.1967 wurde zwischen Mathilde K***** und der Marktgemeinde G***** vorbehaltlich der Genehmigung durch die Gemeindevertretung eine Abrede geschlossen, wonach sich die Vertragspartner verpflichteten, einen Tauschvertrag abzuschließen, im Zuge dessen Mathilde K***** unter anderem Teilflächen aus Gp 2877 erhalten sollte; und wonach Mathilde K***** der Marktgemeinde G***** auf dem ihr übergebenen Teilstück unter anderem der Gp 2877 entlang der westlichen Grenze auf einem 3 m breiten Streifen die Dienstbarkeit des unbeschränkten und unentgeltlichen Geh- und Fahrrechtes zu Gunsten des der Marktgemeinde G***** verbleibenden Reststückes dieser Grundparzelle einräumte. In dieser Abrede ist dazu festgehalten:

"Dieses Geh- und Fahrrecht gilt jedoch nur so lange, bis das erwähnte Reststück durch eine andere Straße aufgeschlossen ist".

Letzterer Satz wurde seitens der Vertragsteile angesichts des Umstandes gewählt, daß zum damaligen Zeitpunkt die Verlängerung der Konstanzerstraße projektiert war und durch diese die heutige Gp 2877/2 erschlossen worden wäre.

Bei der in der Folge vorgenommenen Neuvermessung erhielt die K***** zukommende Teilfläche die GstNr 2877/2, das erwähnte Reststück der Grundparzellen, das der Gemeinde verbleiben sollte, die GstNr 2877/1.

In dem dann am 25.4.1967 abgeschlossenen Kaufvertrag zwischen K***** und der Gemeinde G***** wurde Punkt 4 der Kaufabrede vom 16.1.1967, wonach ein Dienstbarkeitsrecht befristet eingeräumt wurde, nicht aufgenommen; vielmehr wurde von Seiten der Marktgemeinde G***** erklärt, daß sie für die Lastenfreiheit Gewähr leiste. Dennoch gingen beide Vertragsteile bei Abschluß des Kaufvertrages verbindlich davon aus, daß auf einem 3 m breiten Streifen entlang der westlichen Grenze der Gp 2877/2 zugunsten der Gp 2877/1 die Dienstbarkeit des unbeschränkten und unentgeltlichen Geh- und Fahrrechtes bestehe, solange die berechtigte Grundparzelle nicht durch einen andere Straße aufgeschlossen sei.

Daß sich die Marktgemeinde G***** sowie die Zweitbeklagte als deren Rechtsnachfolgerin hinsichtlich des GstNr 2877/1 gegenüber wem immer verpflichtete, dafür Sorge zu tragen, daß das herrschende Grundstück, also das GstNr 2877/1, sobald rechtlich möglich, anderweitig erschlossen werde oder zumindest für diesen Fall in die Auflassung der Dienstbarkeit über das Grundstück des Klägers einzuwilligen, kann nicht festgestellt werden. Ebensowenig kann festgestellt werden, daß die erstbeklagte Partei gegenüber wem immer eine Verpflichtung übernommen hätte, die zugunsten der Liegenschaft der Zweitbeklagten eingeräumte Dienstbarkeit zu verlegen, mithin insbesondere zulasten der ihr gehörenden GstNr 2942 zugunsten GstNr 2877/2 ein der ursprünglichen Dienstbarkeitsabrede entsprechendes Dienstbarkeitsrecht einzuräumen.

1993 erwarb die Marktgemeinde G***** die Gp 2942, welche direkt an das Grundstück der zweitbeklagten Partei grenzt.

Hinsichtlich der geografischen Lage der Grundstücke, des Dienstbarkeitswegs, der Straße "Im Hag" und der Sonderbergstraße wird auf die Feststellungen des Erstgerichts in S 15 f des Urteils und auf eine diesem Urteil beigeschlossene Kopie der Beilage B (die vom Erstgericht als integrierender Bestandteil des Urteils behandelt, der Urteilsausfertigung aber nicht angeschlossen wurde) verwiesen.

Daraus festgehalten wird, daß in der Natur eine wie immer geartete Wegtrasse vom GstNr 2942 zu GstNr 2877/1 nicht ersichtlich ist.

Die aufgrund der streitgegenständlichen befristeten Dienstbarkeitseinräumung bestehende Dienstbarkeitstrasse stellt die einzig rechtlich mögliche Zufahrtsmöglichkeit vom öffentlichen Gut zu GstNr 2877/1 dar. Eine Erschließung dieses Grundstückes durch eine Straße existiert nicht.

Im Verfahren 4 C 712/88z hat das Bezirksgericht Feldkirch mit Urteil vom 24.6.1988, rechtskräftig seit 4.3.1991, festgestellt:

"Es wird dem Beklagten als gegenwärtigem Alleineigentümer der GstNr 2877/2 in EZ 3158 KG G***** gegenüber festgestellt, daß diese GstNr 2877/2 in EZ 3158 KG G***** als dienendes Gut zugunsten der GstNr 2877/1 in EZ 1035 KG G***** als herrschendes Gut mit der Grunddienstbarkeit des unbeschränkten und unentgeltlichen Geh- und Fahrrechtes im Ausmaß eines 3 m breiten Streifens entlang der gesamten westlichen Grenze der GstNr 2877/2 mit der GstNr 2947/4 belastet ist, wobei das Fahrrecht durch eine Aufschüttung und Asphaltierung im südlichen Teil des GstNr 2877/2 bis zu einer Tiefe von 35 cm durch einen Niveauunterschied von ca. 35 cm gegenüber den nördlich davon gelegenen 8 m der GstNr 2877/2 eingeschränkt ist."

Hinsichtlich der Feststellungen des Erstgerichts aus dem Akt 4 C 405/95p des BG Feldkirch - Rechtsstreit zwischen Irmgard B***** als Klägerin und Elisabeth und Christof F***** als beklagte Parteien - wird auf S 17 f des Ersturteils verwiesen.

Zur Vollmacht des Vertreters der Gemeinde G***** hat das Erstgericht noch festgestellt, daß seit 4.6.1997 ein Beschluß des Gemeindevorstands der Marktgemeinde G***** vorliegt, mit welchem diese in der gegenständlichen Rechtssache in allen Instanzen Dr. Clement Achammer Kollegen Prozeßvollmacht erteilte.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Bevollmächtigung des Vertreters der erstbeklagten Partei sei im Sinne von § 69 Abs 3 des Vorarlberger Gemeindegesetzes allein durch die Unterschrift des Bürgermeisters formgültig erfolgt; zumindest aber sei ein Formmangel durch das Vorliegen des Beschlusses des Gemeindevorstandes saniert. Der Antrag auf Nichtigerklärung des Verfahrens und Erlassung eines Versäumungsurteils gegenüber der erstbeklagten Partei sei daher abzuweisen.

Zur Sache selbst hat das Erstgericht ausgeführt, daß, obwohl in diesem Verfahren nicht habe festgestellt werden können, daß der Kläger bei Abschluß des Kaufvertrages im Jahre 1978 Kenntnis von der Dienstbarkeit gehabt habe, schon zufolge der Klagsbehauptungen vom Bestand einer befristeten Dienstbarkeit zugunsten GstNr 2877/1 auszugehen sei. Da aber bis heute keine anderweitige Erschließung dieses Grundstückes durch eine öffentliche Straße erfolgt sei und der Kläger keine schuldrechtlichen Verpflichtungen der beiden beklagten Parteien, für eine solche Erschließung Sorge zu tragen bzw. in die Auflösung der Dienstbarkeit einzuwilligen oder eine solche Dienstbarkeit über GstNr 2942 einzuräumen bzw. die Einräumung anzunehmen, erwiesen habe, seien die Klagebegehren abzuweisen. Solche schuldrechtliche Verpflichtungen seien jedenfalls der Kaufabrede vom 16.1.1967 nicht zu entnehmen; einen gegenteiligen Parteiwillen habe der Kläger nicht beweisen können. Eine Löschung der Dienstbarkeit komme unabhängig davon niemals infrage, weil die Dienstbarkeit ja nicht verbüchert sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der klagenden Partei, die es im gesamten Umfang bekämpft. Unter Geltendmachung der Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt der Kläger, die Abänderung des Ersturteils im Sinne einer vollen Klagsstattgebung.

In rechtzeitigen Berufungsbeantwortungen beantragen die beklagten Parteien, der Berufung keine Folge zu geben. Die Berufung der zweitbeklagten Partei umfaßt auch eine Beweis- und eine Rechtsrüge.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur inhaltlich geltend gemachten Nichtigkeit des Verfahrens:

Im Rahmen der Verfahrensrüge bringt der Kläger vor, die erstbeklagte Partei habe sich nicht gültig auf den Prozeß eingelassen. Eine gültige Prozeßeinlassung setze nämlich einen Beschluß des Gemeinderates voraus, der hier nicht vorliege. Damit sei die "Prozeßzulassung" nichtig; das Erstgericht hätte das gegenüber der erstbeklagten Partei beantragte Versäumungsurteil erlassen müssen.

Damit wird nichts anderes als der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO geltend gemacht; allerdings zu Unrecht. Das Erstgericht hat sich in diesem Zusammenhang der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes angeschlossen, wonach die Fertigung von Vollmachtsurkunden, da diese lediglich die Bevollmächtigung des einschreitenden Rechtsanwalts zur Vertretung vor Gericht in gerichtlichen Verfahren, aber keine privatrechtliche Verpflichtung gegenüber Dritten beinhalte (JBl 1981, 50).

Dies entspricht nicht der seit längerem einheitlichen oberstgerichtlichen Judikatur. Der Oberste Gerichtshof ist der Auffassung, daß in der Gemeindeordnung enthaltene Vorschriften über die Vertretung der Gemeinden nicht bloße Organisationsvorschriften über die interne Willensbildung öffentlich-rechtlicher Körperschaften darstellen, sondern Einschränkungen der Vertretungsmacht des Bürgermeisters nach außen beinhalten. In zahlreichen Entscheidungen hat er dementsprechend ausgesprochen, daß eine durch einen erforderlichen Gemeinderatsbeschluß nicht gedeckte Willenserklärung des Bürgermeisters mangels der hiefür erforderlichen Vertretungsbefugnis die Gemeinde grundsätzlich nicht binde (6 Ob 2328/96p, 1 Ob 31/97h mwzN aus früherer Rechtsprechung seit SZ 54/111).

Dem Berufungswerber ist auch darin Recht zu geben, daß der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (B 406/89 und B 1412/96 je zur steirischen Gemeindeordnung; B 4792/96 und V 116/92 je zur niederösterreichischen Gemeindeordnung; B 104/95 zur oberösterreichischen Gemeindeordnung; B 2798/94 zur Tiroler Gemeindeordnung; B 587/94 zur Kärntner Allgemeinen Gemeindeordnung) die von einem Rechtsanwalt namens einer Gemeinde erhobene Beschwerde aufgrund eines nicht behobenen Mangels hinsichtlich der Beschlußfassung des Gemeinderates über die Beschwerdeerhebung und die Bevollmächtigung des Anwalts zurückweist. Die klagende Partei übersieht bei ihrer Argumentation aber die Besonderheiten des Vorarlberger Gemeindegesetzes, LGBl Nr. 40/1985.

Zum einen enthält das Vorarlberger Gemeindegesetz eine Zuständigkeitsgeneralklausel nicht zu Gunsten des Gemeinderates (wie in den übrigen Gemeindeordnungen), sondern zu Gunsten des Gemeindevorstandes (§ 60 Abs 1). Die Aufgaben der Gemeindevertretung (also in der sonstigen Diktion: des Gemeinderates) sind in § 50 des Gesetzes aufgezählt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb die Bevollmächtigung eines Anwaltes allgemein und für das gegenständliche Verfahren unter die dort aufgezählten Agenden fallen sollte. Insbesondere kann kein Zweifel daran bestehen, daß dies jedenfalls nicht unter § 50 Abs 1 lit b Z 1 des Vorarlberger Gemeindegesetzes fallen kann, sind dort doch Erwerb, Veräußerung, Verpfändung und sonstige Belastung einer unbeweglichen Sache (mit gewissen Ausnahmen) angeführt. Wie die erstbeklagte Partei im Verfahren richtig vorgebracht hat, stellt (abgesehen davon, daß die Bevollmächtigung eines Anwalts niemals unter diese Agenden fallen kann) die Bekämpfung des Klagebegehrens weder einen Erwerb, noch eine Veräußerung, noch eine sonstige Belastung einer unbeweglichen Sache dar, sondern hat gerade das Gegenteil, nämlich die Abwehr der Behauptung einer Verpflichtung, eine Dienstbarkeit einzuräumen, zum Inhalt.

§ 66 des Vorarlberger Gemeindegesetzes zählt die Agenden auf, die dem Bürgermeister im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde obliegen. Dazu zählt nach Abs 1 lit a die Vertretung der Gemeinde nach außen und nach Abs 1 lit e die laufende Verwaltung der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten einschließlich der Vergabe von Lieferungen und Leistungen, insoweit diese Aufgaben im Einzelfall 0,1 v.H. oder bei einer entsprechenden Ermächtigung durch den Gemeindevorstand höchstens 0,25 v.H. der Finanzkraft nicht übersteigen.

Selbst wenn die Vertretung der Gemeinde nach außen (Abs 1 lit a) nur als Formalermächtigung im Sinne der erwähnten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes angesehen wird, bleibt nach Abs 1 lit e die Geschäftsführungsbefugnis des Bürgermeisters für Akte der laufenden Verwaltung in dem dort bestimmten Rahmen. Daß die Einlassung in einen Prozeß, in dem eine Gemeinde auf Feststellung des Nichtbestehens bzw. auf Aufgabe von Rechten geklagt wird, und die damit verbundene Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts unter diese "laufende Verwaltung" fällt, erscheint dem Berufungsgericht nicht fraglich. Die klagende Partei hat auch nie behauptet, daß mit dieser Prozeßeinlassung und der Bevollmächtigung des Rechtsanwalts Ausgaben in höherem Ausmaß entstehen könnten, als in § 66 Abs 1 lit e angeführt (wobei auf den höheren Rahmen abzustellen ist, weil im gegenständlichen Fall ja eine Ermächtigung durch den Gemeindevorstand vorliegt). Da nun nach § 69 Abs 3 des Vorarlberger Gemeindegesetzes Urkunden, welche die Vergabe von Aufträgen betreffen, nur der Unterschrift des Bürgermeisters bedürfen, kann auch nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, weil der Bürgermeister im konkreten Fall nach § 66 Abs 1 lit e auch intern für die Willensbildung zuständig ist, also die Geschäftsführungsbefugnis zuerkannt bekommen hat, kein weiteres Erfordernis für die gültige Bevollmächtigung des Anwalts verlangt werden.

Selbst wenn aber ein Fall vorläge, der über § 66 Abs 1 lit e hinausginge, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Zwar bestimmt § 69 Abs 1 des Vorarlberger Gemeindegesetzes, daß Rechtsgeschäfte, die privatrechtliche Verpflichtungen gegenüber Dritten zum Inhalt haben und der Beschlußfassung der Gemeindevertretung oder des Gemeindevorstandes vorbehalten sind, der Schriftform bedürfen; und daß derartige Urkunden vom Bürgermeister und einem Mitglied des Gemeindevorstandes zu unterfertigen sind. Wird nun davon ausgegangen, daß die Beschlußfassung des Gemeindevorstandes (die Gemeindevertretung scheidet jedenfalls aus) erforderlich ist, so ist diesem Erfordernis Genüge getan worden. Fraglich wäre lediglich, ob die Unterfertigung der Vollmachtsurkunde durch den Bürgermeister und ein weiteres Gemeinderatsmitglied (von dem nicht klar ist, ob es dem Gemeindevorstand angehört) für die Gültigkeit der Bevollmächtigung (nicht der Prozeßeinlassung!) ausreicht. Da § 30 Abs 2 ZPO für den hier gegebenen Fall, daß ein Rechtsanwalt einschreitet, die bloße Berufung auf die dem Anwalt erteilte Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis an sich ersetzt und nach der Rechtsprechung zu dieser Gesetzesstelle eine nähere Prüfung, ob tatsächlich eine Vollmacht erteilt wurde, nur wegen konkreter Bedenken angezeigt ist (Fucik in Rechberger ZPO Rz 2 zu § 30 mwN), kann der Formvorschrift des § 69 Abs 1 letzter Satz des Vorarlberger Gemeindegesetzes im Zivilprozeß bei Berufung des Anwaltes auf die erteilte Bevollmächtigung in der Regel keine Bedeutung zukommen. Dies jedenfalls dann nicht, wenn, wie nun im Verfahren zweiter Instanz seitens der klagenden Partei sogar ausdrücklich zugestanden wird, daß die Bevollmächtigung des Vertreters der erstbeklagten Partei ordnungsgemäß erfolgt ist (S 4 der Berufung, wo dies für den Fall erklärt wird, daß die Prozeßeinlassung der Gemeinde G***** rechtmäßig erfolgt wäre; angesichts des festgestellten Gemeindevorstandsbeschlusses auf Prozeßeinlassung und Bevollmächtigung der Vertreter der erstbeklagten Partei ist diese Voraussetzung gegeben).

Die Prozeßeinlassung der erstbeklagten Partei und die Bevollmächtigung ihrer Vertreter ist daher ordnungsgemäß erfolgt, der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht gegeben und dementsprechend die inhaltliche Berufung wegen Nichtigkeit in nicht öffentlicher Sitzung zu verwerfen gewesen.

2. Zur Verfahrensrüge:

Als Verfahrensmangel erachtet es der Kläger, daß das Erstgericht die Frage des Klagsvertreters, ob die zweitbeklagte Partei im Falle der unentgeltlichen Einräumung einer 3 m breiten asphaltierten Dienstbarkeit über GstNr 2942 bereit sei, auf die Dienstbarkeit über GstNr 2877/2 zu verzichten, nicht zugelassen hat (siehe S 14 in ON 18).

Dieser Verfahrensmangel liegt schon deshalb nicht vor, weil jegliche Beantwortung dieser Frage nicht entscheidungsrelevant wäre: Die erstbeklagte Partei ist nicht bereit, eine solche Dienstbarkeit einzuräumen und ist, was noch dargelegt werden wird, auch hiezu nicht verpflichtet. Das hypothetische Verhalten der Zweitbeklagten für den Fall einer solchen Einräumung ist daher für die Entscheidung bedeutungslos.

3. Zur Beweisrüge:

3.1. Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung des Erstgerichts, daß beide Vertragsteile bei Abschluß des Kaufvertrages vom 25.4.1967 verbindlich davon ausgingen, daß das Geh- und Fahrrecht bestehe; und wünscht anstelle dessen wohl eine Negativfeststellung.

Auf diesen Teil der Beweisrüge ist nicht einzugehen, da die Frage nur dann von Bedeutung sein könnte, wenn der bisherige Bestand der Dienstbarkeit auf der Liegenschaft des Klägers fraglich wäre. Abgesehen davon aber, daß ja der Kläger selbst vom bisherigen Bestand dieser Dienstbarkeit ausgeht, ist die Bindungswirkung des Urteils zu 4 C 712/88z des BG Feldkirch im Verhältnis zwischen der klagenden und der zweitbeklagten Partei und dessen Tatbestandswirkung im Verhältnis der klagenden zur erstbeklagten Partei (siehe dazu eingehend 1 Ob 354/97h) zu beachten.

Soweit in diesem Zusammenhang eine Feststellung, wonach bei Abschluß des Kaufvertrages vom 25.4.1967 die Vertragsteile die Dienstbarkeit begründet hätten, als aktenwidrig bekämpft wird, ist lediglich darauf hinzuweisen, daß das Ersturteil eine solche Feststellung nicht enthält.

3.2. Schließlich richtet sich die Beweisrüge gegen die Feststellungen des Erstgerichts in S 13 letzter Absatz und S 14 erster Absatz des Ersturteils, also gegen die Negativfeststellungen hinsichtlich einer Übernahme von Verpflichtungen der beklagten Parteien, dafür Sorge zu tragen, daß GstNr 2877/1 anderweitig erschlossen werden kann, oder allenfalls in die Auflassung der Dienstbarkeit einzuwilligen. Dazu wird ausgeführt, daß dies keine Feststellungen seien, sondern daß damit eine rechtliche Beurteilung vorgenommen werde, die falsch sei, weil sich die Freistellungsverpflichtung aus der Garantie der Lastenfreiheit im Kaufvertrag seitens der Gemeinde G***** ergebe.

Entgegen der Meinung des Berufungswerbers handelt es sich bei diesen "Feststellungen" um solche, die sich auf Rechts-, aber auch Tatfragen beziehen. Von eigentlichen Feststellungen kann freilich nur insoweit gesprochen werden, als sie Tatfragen behandeln. Der Kern der Feststellungen geht dahin, daß jedenfalls keine ausdrückliche solche Verpflichtung eingegangen wurde. Insofern sind diese Feststellungen zweifellos richtig; sie werden insofern auch in der Beweisrüge gar nicht bekämpft; der Kläger macht ja nur geltend, daß aus einer vom Erstgericht ohnehin festgestellten Erklärung der erstbeklagten Partei schlüssig sich eine solche Verpflichtung ergebe. Dies ist tatsächlich ausschließlich Rechtsfrage und wird noch behandelt.

4. Zur Rechtsrüge:

Der Berufungswerber macht eine Reihe von sekundären Feststellungsmängeln geltend. Er wünscht zusätzliche Feststellungen dahin,

4.1. daß die bestehende Dienstbarkeit völlig ungeeignet für das herrschende Grundstück sei und aufgrund des von F***** versetzten Zaunes nur bestenfalls mit einem Puch 500, nicht aber etwa mit einem LKW befahren werden könne;

4.2. daß das herrschende Grundstück schon seit vielen Jahren mit einem Traktor bewirtschaftet werde, der regelmäßig über GstNr 2942 zufahre;

4.3. daß die Zufahrt zur GstNr 2877/1 über GstNr 2942 eine perfekte Eignung aufweise;

4.4. daß die Sonderbergstraße zur Erschließung des GstNr 2877/1 geeignet und die Ersatzstraße für die seinerzeit geplante großräumige Erschließung sei;

4.5. daß sich die Zweitbeklagte weigere, eine allfällige Zufahrt über GstNr 2942 als vollwertigen Ersatz anzunehmen.

Dazu wird (teils in der Beweisrüge, und somit unter unrichtiger Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes) ausgeführt, daß eine Verpflichtung der erstbeklagten Partei, die erforderliche Erschließungsstraße zu errichten bzw. die Dienstbarkeit sobald als möglich aufzuheben zum einen aus der Garantie der Lastenfreiheit im Kaufvertrag vom 25.4.1967 und zum anderen aus dem Umstand sich ergebe, daß mit der Punktation vom 16.1.1967 und dem Kaufvertrag vom 25.4.1967 insgesamt eine undeutliche Erklärung (gemeint: in Bezug auf die Dienstbarkeit) vorliege, die zu Lasten der "verantwortlichen Partei" auszulegen sei. Nach diesem Zweifelsprinzip ergebe sich eben die genannte Verpflichtung.

Weiters wird ausgeführt, die Pflicht der zweitbeklagten Partei zur Freistellung der Liegenschaft des Klägers hänge nicht etwa von einem ungewissen Ereignis ab. Vielmehr habe nun die erstbeklagte Partei die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, das GstNr 2877/1 über die Sonnenbergstraße und GstNr 2942 zu erschließen. Ungewiß wäre die "Bedingung" nur, wenn sie unerfüllbar wäre, was eben nicht der Fall sei. Daher sei die zweitbeklagte Partei verpflichtet, eine Dienstbarkeit auf GstNr 2942 als Ersatz anzunehmen, und sei ihre diesbezügliche Weigerung rechtswidrig.

Zu all dem ist insgesamt folgendes auszuführen:

Sämtliche Klagebegehren gegenüber der erstbeklagten Partei sind unschlüssig.

Der Kläger übersieht, daß die erstbeklagte Partei nicht mehr Eigentümer des herrschenden Grundstückes ist, sodaß zwischen ihm und der erstbeklagten Partei kein dingliches Rechtsverhältnis besteht. Ein vertragliches (und damit obligatorisches) Rechtsverhältnis zwischen der erstbeklagten Partei und dem Kläger hat nie bestanden und wird auch nicht behauptet. Selbst wenn aus den Argumenten des Klägers eine vertragliche Verpflichtung zwischen der erstbeklagten Partei und ihrer Vertragspartnerin Mathilde K***** bestanden haben solle, wie sie nun vom Kläger in diesem Verfahren geltend gemacht wird, ist nicht zu ersehen, weshalb die Verpflichtung dem Kläger als Drittem gegenüber bestehen sollte.

Denkbar wäre daher, um die Passivlegitimation der erstbeklagten Partei zu begründen, lediglich ein deliktisches (obligatorisches) Rechtsverhältnis, also eine Verpflichtung der erstbeklagten Partei aus dem Titel des Schadenersatzes (Naturalrestitution) gegenüber der klagenden Partei. Eine solche Behauptung hat die klagende Partei in erster Instanz nie aufgestellt, als solche rechtliche Begründung der Passivlegitimation der erstbeklagten Partei könnte allerdings die nun im Berufungsverfahren versuchte Stützung des Anspruches gegenüber der erstbeklagten Partei aus der Garantie der Lastenfreiheit im Kaufvertrag vom 25.4.1967 angesehen werden. Diese Stützung der Passivlegitimation der erstbeklagten Partei ist aber infolge des Neuerungsverbotes nach § 482 ZPO unbeachtlich. Abgesehen davon kann ein solcher Schadenersatzanspruch rechtslogisch nicht existieren: In der vertraglich übernommenen Garantie der Lastenfreiheit könnte zwar eine Täuschung Dritter, nämlich z.B. der Rechtsnachfolger von Mathilde K***** (also auch des Klägers) gelegen sein. Abgesehen davon aber, daß ein dem Kläger beim Erwerb des Eigentums an der Liegenschaft dadurch entstandener Schaden nur ein nicht zu ersetzender Drittschaden sein könnte, schließt aber allein schon der Bestand der unverbücherten Wegdienstbarkeit (Tatbestandswirkung des Feststellungsurteils in 4 C 712/88z BG Feldkirch) die Kausalität der Verschweigung der Dienstbarkeit im Kaufvertrag zu dem dem Kläger allenfalls entstandenen Schaden aus. Daß die Dienstbarkeit überhaupt besteht, hat ja zur Voraussetzung, daß der Kläger beim Kauf der Liegenschaft von der Dienstbarkeit Kenntnis hatte; andernfalls, also bei gutgläubigem Erwerb, hätte er ja lastenfreies Eigentum erworben.

Somit ergibt sich schon allein aus den Prozeßbehauptungen der klagenden Partei kein Rechtsgrund für die Belangung der erstbeklagten Partei im Sinne des Hauptbegehrens wie auch der Eventualbegehren. Um das gesamte Klagebegehren gegenüber der erstbeklagten Partei abzuweisen, bedurfte es daher gar keiner Feststellungen; insbesondere nicht der Feststellungen des Erstgerichts in Bezug auf die Übernahme einer Verpflichtung (da eine direkte Übernahme einer Verpflichtung seitens der klagenden Partei gar nicht behauptet wurde, sind diese Feststellungen des Erstgerichts insoweit überschießend; sie führen allerdings zum gleichen Ergebnis, eben der Abweisung der Klage gegenüber der erstbeklagten Partei).

Was nun die zweitbeklagte Partei betrifft, ergibt sich aus den Feststellungen, daß bisher nicht nur nicht "das erwähnte Reststück durch eine andere Straße aufgeschlossen" ist, für welchen Fall nach dem festgestellten Parteiwillen zwischen den die Dienstbarkeit begründenden Parteien das Geh- und Fahrrecht erlöschen sollte; sondern daß auch keine Erschließung des GstNr 2877/1 durch einen anderen Dienstbarkeitsweg besteht. Darauf, ob ein solcher Dienstbarkeitsweg über GstNr 2942 eine "perfekte Eignung einer Zufahrt zu GstNr 2877/1" in Verbindung mit der Sonderbergstraße wäre, kommt es nicht an, weil die erstbeklagte Partei als Eigentümerin von GstNr 2942 nicht bereit und der Zweitbeklagten gegenüber nicht dazu verpflichtet ist, eine solche Dienstbarkeit einzuräumen (weshalb sollte die Gemeinde G***** als Verkäuferin einer durch eine Wegservitut ausreichend erschlossenen Grundparzelle der Käuferin dieser Grundparzelle gegenüber verpflichtet sein, ihr eine anderweitige Zufahrtsmöglichkeit über ein damals noch gar nicht in ihrem Eigentum befindliches Grundstück ersatzweise einzuräumen, wenn solches nicht ausdrücklich im Kaufvertrag vereinbart wird?!). Die laut 4.3. und 4.4. gewünschten ergänzenden Feststellungen sind daher rechtlich belanglos. Die zu 4.2. genannte Feststellung ließe sich nach den Beweisergebnissen nicht treffen (dies entspräche zwar der Aussage des Klägers, S 7 in ON 18 und allenfalls auch den in Beilage I aufscheinenden Fotos, wobei allerdings aus den Fotos allein klarerweise nicht entnommen werden kann, ob der dort sichtbare Traktor zur Bewirtschaftung des Grundstückes der zweitbeklagten Partei zufuhr; die zweitbeklagte Partei - S 14 in ON 18 - hat aber ihrerseits angegeben, daß der Bauer, der ihre Wiese mähe, über den Dienstbarkeitsweg zu ihrem Grundstück zugefahren sei. Der Bürgermeister der erstbeklagten Partei weiß dazu nichts, hat aber jedenfalls klargestellt, daß zumindest keinerlei Vereinbarung eines solchen Rechts bestehe - S 10 in ON 18). Selbst wenn sich die Feststellung treffen ließe, änderte dies noch nichts daran, daß kein Recht auf eine solche Zufahrt bestehen kann (daß ein solches Recht ersessen worden wäre, behauptet ja nicht einmal der Kläger). Die zu

4.5. genannte Feststellung ist rechtlich in jeder Hinsicht unerheblich: Da die Erstbeklagte nicht bereit und nicht verpflichtet ist, der Zweitbeklagten ein Zufahrtsrecht über GstNr 2942 einzuräumen, ist eine allfällige Weigerung der Zweitbeklagten, ein solches Recht anzunehmen, gegenstandslos. Ergäbe sich rechtlich irgendeine Verpflichtung der zweitbeklagten Partei, eine Dienstbarkeitseinräumung anzunehmen, wäre umgekehrt ihre Weigerung hiezu bedeutungslos, da sie dann trotzdem dazu urteilsmäßig verpflichtet werden könnte.

Was schließlich die zu 4.1. gewünschte Feststellung betrifft, ist zu sagen, daß selbst nach dem Vorbringen des Klägers die Dienstbarkeit jedenfalls noch in einem gewissen Umfang (und zwar sogar als Fahrrecht) ausgeübt werden kann. Unabhängig davon, welchen Einfluß die "nicht gehörige Fortsetzung" des Verfahrens 4 C 405/95p des Bezirksgerichtes Feldkirch (Prozeß der Zweitbeklagten gegen das Ehepaar F*****) hat, kann daher allein schon deshalb niemals die Dienstbarkeit im Sinne des ersten Eventualbegehrens erloschen sein und kann kein Rechtsgrund bestehen, daß die (gesamte) Dienstbarkeit im Sinne des Hauptbegehrens aufgehoben wird oder daß (auch nur) die zweitbeklagte Partei verpflichtet wäre, in die Aufhebung der Dienstbarkeit einzuwilligen. Eingeschränkte Nützlichkeit bringt ja eine Dienstbarkeit nicht zum Erlöschen; dazu ist völlige Zwecklosigkeit oder gänzliche Unwirtschaftlichkeit erforderlich (Petrasch in Rummel 2. Auflage Rz 4 zu § 524 ABGB mwN).

Somit ist auch die Rechtsrüge nicht berechtigt (soweit in dieser wiederum die nicht ordnungsgemäße Prozeßeinlassung der erstbeklagten Partei geltend gemacht wird, ist auf Punkt 1 oben zu verweisen). Der Berufung ist somit nicht Folge zu geben (ohne daß es eines Eingehens auf die Beweis- und Rechtsrüge der zweitbeklagten Partei in der Berufungsbeantwortung bedürfte; hingewiesen sei aber darauf, daß der von der Zweitbeklagten vertretene Standpunkt, daß aufgrund des Urteils im Verfahren 4 C 712/88z des BG Feldkirch von einer unbefristeten Dienstbarkeit auszugehen sei, mit den Grundsätzen jüngster Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes - JBl 1997, 368; 1 Ob 200/97m - zur Rechtskraftwirkung und Bindung nicht vereinbar ist).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die beklagten Parteien haben zu Unrecht in ihren Kostenverzeichnissen einen Streitgenossenzuschlag geltend gemacht. Keiner der Beklagtenvertreter hat mehr als eine Partei vertreten, beiden ist nur ein Kläger gegenübergestanden (§ 15 RATG). Richtig errechnen sich die vom Kläger beiden Beklagten jeweils zu ersetzenden Prozeßkosten mit S 16.275,-- (darin enthalten S 2.712,50 Umsatzsteuer).

Bei der gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO vorzunehmenden Bewertung des Entscheidungsgegenstandes bestand kein Grund, von der in der Klage selbst vorgenommenen Bewertung abzugehen. Somit übersteigt der Entscheidungsgegenstand S 52.000,--, nicht aber S 260.000,--.

Die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, da einerseits, wie durch Zitate belegt, von grundsätzlicher Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht abgewichen wurde; und da andererseits der Entscheidung der gegenständlichen Rechtsfragen keine über den Fall hinaus wirkende Bedeutung zukommt.