4R219/92 – OLG Innsbruck Entscheidung

Beschluß.

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. P als Masseverwalter im Konkurs der Firma M, wider die beklagen Parteien 1) E, und 2) A, wegen S 3,109.408,39 sA (hier: Leistung eines Kostenvorschusses von S 50.000,--), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen Pkt 1) des Beschlusses des Landesgerichtes Feldkirch vom 7.7.1993, 5 Cg 159/93z-20, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Rekurs, dessen Kosten der Rekurswerber selbst zu tragen hat, wird als unzulässig zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die klagende Partei von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand als Kaufpreis für ein Warenlager Zahlung von S 3,109.408,39 s.A. Der Kaufpreis sei vereinbarungsgemäß nach dem Ergebnis einer Inventarisierung auf Grund eines genau festgelegten Schlüssels beziffert worden. Die beklagten Parteien haben im wesentlichen eingewendet, die vereinbarte Vorgangsweise für die Warenübergabe sei von der Verkäuferin nicht eingehalten worden. Die Bewertung des Warenlagers habe zudem dem vereinbarten Übernahmspreis nicht entsprochen. Zu einer in der Folge vereinbarten Schußkontrolle und Preisfestlegung sei von der Verkäuferin niemand erschienen. Auch in der letztübergebenen Liste seien wiederum verschiedene Unstimmigkeiten enthalten. Die klagende Partei habe daher (derzeit) keinen Anspruch auf Bezahlung des Warenlagers. Gegen eine allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung würden Gegenforderungen (Gegenrechnungen; Entgelt für widerrechtlich abmontierte Kranbestandteile der beklagten Parteien) in Höhe von S 689.938,91 kompendsando eingewendet.

Keine der Parteien hat Beweis durch Sachbefund angeboten. In der Tagsatzung zur mündliche Streitverhandlung vom 18.6.1993 ließ das Erstgericht von Amts wegen Beweis durch Sachbefund "... zur Bewertung der in der Liste aufscheinenden Positionen ..." zu. Mit Pkt 1 des (insoweit) angefochtenen Beschlusses des Erstgerichtes vom 7.7.1993, 5 Cg 159/93z-20, trug das Erstgericht der klagenden Partei auf, einen Kostenvorschuß von S 50.000,-- zu erlegen. Die klagende Partei sei für die Höhe der geltend gemachten Forderung beweispflichtig. Hiezu sei von Amts wegen Beweis durch Sachbefund aufzunehmen. Im Hinblick auf die Beweislast der klagen den Partei sei der klagenden Partei der Kostenvorschuß aufzutragen. Dagegen richtet sich ein rechtzeitiger Beschluß der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, "... daß der klagenden Partei ein Kostenvorschuß von öS 0,00 aufgetragen ..." werde. Hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der klagenden Partei nur ein Kostenvorschuß von S 25.000,-- und den beklagten Parteien ebenfalls ein Kostenvorschuß in dieser Höhe aufgetragen werde.

Der Rekurs ist mangels Beschwer unzulässig.

Die Bestimmung des § 365 ZPO bietet allerdings für den seitens des Erstgerichtes ergangenen Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses zur Deckung von Sachverständigengebühren keine Grundlage, weil der Sachbefund von Amts wegen angeordnet wurde und daher hinsichtlich des Sachbefundes keine der Parteien die Stellung eines Beweisführers hat (VwGH in ÖStZB 1981, 84; OLG Wien in JBl 1961, 127; vgl E 34 zu § 2 GEG in der MGA-Gerichtsgebühren4).

Gemäß § 3 GEG 1962 soll allerdings das Gericht, soweit nicht besondere Vorschriften bestehen, die Vornahme jeder mit Kosten verbundenen Amtshandlung von dem Erlag eines Kostenvorschusses abhängig machen, wenn die Partei, welche die Amtshandlung beantragt oder in deren Interesse sie vorzunehmen ist, nicht die Verfahrenshilfe genießt.

Weil - wie dargelegt - die Bestimmung des § 365 ZPO hier nicht anwendbar ist, fehlt es an besonderen Vorschriften iSd § 3 GEG 1962. Es kann aber auch nicht zweifelhaft sein, daß die Aufnahme eines Sachbefundes im Interesse der klagenden Partei liegt, dient er doch der Bezifferung des als vereinbart anzusehenden Kaufpreises für das Warenlager. Abgesehen davon, daß an einer dahingehenden Beweislast der klagenden Partei entgegen der Auffassung der Rekurswerber wohl nicht zu zweifeln ist und zu den erhobenen Gegenforderungen vom Erstgericht Sachbefund ohnehin nicht zugelassen wurde (S 5 in ON 17), kommt es zur Bejahung eines Interesses der Parteien an einem Beweismittel auf die Beweislast gar nicht an (vgl E 24, 31 zu § 2 GEG 1962 in der MGA-Gerichtsgebühren4; 4 R 260/88, 4 R 441/89, 4 R 57/93 des OLG Innsbruck).

Aufträge nach § 3 GEG 1962 haben allerdings keine Sanktion für den Fall der Nichtbefolgung zu enthalten (JBl 1981, 491; VwGH in AnwBl 1980/1300, 16 R 139/86 des OLG Wien = Redok 12.578; KG Krems in EFSlg 49.667).

Dementsprechend enthält auch der angefochtene Beschluß des Erstgerichtes, der als ein Auftrag nach § 3 GEG 1962 aufzufassen ist, keine Androhung von Rechtsfolgen für den Fall der Nichtbefolgung.

Solche Rechtsfolgen drohen den Rekurswerbern somit nicht. Es hat vielmehr auch im Falle des Nicht-Erlages des aufgetragenen Kostenvorschusses zur Fortsetzung des Verfahrens, zur Einholung des amtswegig angeordneten Sachbefundes (OLG Wien in JBl 1961, 127) und zur Auszahlung der Sachverständigengebühr aus Amtsgeldern zu kommen, wobei das Erstgericht allerdings gemäß § 2 GEG 1962 über die Ersatzpflicht der Parteien zu beschließen haben wird. Die völlige Sanktionslosigkeit des mit dem angefochtenen Beschluß ausgesprochenen Auftrages hat zur Folge, daß der Rekurswerber hiedurch nicht beschwert ist (16 R 139/86 des OLG Wien = Redok 12.578; das Problem der fehlenden Beschwer aufzeigend auch VwGH in AnwBl 1980/1300).

Das Fehlen einer Beschwer bewirkt aber die Unzulässigkeit des Rechtsmittels (E 15, 16 zu § 461 ZPO in der MGA14). Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen (§ 526 Abs 2 ZPO). Auf die Frage, ob der in erster Linie eine völlige Beseitigung des Auftrages zum Erlag eines Kostenvorschusses anstrebende Rekurs auch auf Grund der Bestimmungen der §§ 365 letzter Satz, 332 Abs 2 letzter Satz ZPO unzulässig ist (vgl hiezu etwa WR 147), mußte daher nicht mehr eingegangen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Der Revisionsrekurs ist schon gemäß § 528 Abs 2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig (vgl E 25 zu § 528 ZPO in der MGA14). Dies war auszusprechen (§§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 2 ZPO).