4R106/26d – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz) und Dr. in Jost-Draxl sowie den Richter Mag. Schellnegger in der Rechtssache der erstklagenden Partei A* B* , geboren am **, Studentin, der zweitklagenden Partei C* , geboren am **, IT-Mitarbeiter, und der drittklagenden Partei mj. D* B* , geboren am **, sämtliche wohnhaft **, alle vertreten durch Prutsch-Lang&Damitner Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagte Partei Dr. E* , geboren am **, Gynäkologe, p.A. **, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens ** des Landesgerichts Leoben (Streitwert EUR 55.000,00), über den Rekurs der klagenden Parteien (Rekursinteresse EUR 55.000,00) gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 29. Juni 2026, **-2, in nichtöffentlicher Sitzung den

BESCHLUSS

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten die Kläger selbst zu tragen haben, wird nicht Folge gegeben.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .

BEGRÜNDUNG:

Die Erstklägerin und der Zweitkläger sind die Eltern der am ** mit schweren Fehlbildungen (deutliche Verkürzung des Femurs, Ausbildung von nur zwei Fingern an der rechten Hand) geborenen Drittklägerin. Der Beklagte ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Während ihrer Schwangerschaft mit der Drittklägerin war die Erstklägerin beim Beklagten in Behandlung.

Im Verfahren ** des Erstgerichts (in der Folge Ausgangsverfahren) begehrten die Wiederaufnahmskläger und zwar die Erstklägerin und der Zweitkläger (dort Zweitklägerin und Drittkläger) vom Beklagten die Zahlung von je EUR 20.000,00 an Schmerzengeld. Weiters begehrten sie die Feststellung, dass der Beklagte ihnen gegenüber für den zukünftigen Unterhalt der (hier) Drittklägerin (dort Erstklägerin) sowie für sämtliche zukünftigen Vermögensschäden und Vermögensnachteile hafte, welche aus der Geburt der (hier) Drittklägerin (dort Erstklägerin) am ** resultieren. Die (hier) Drittklägerin (dort Erstklägerin) begehrte die mit EUR 5.000,00 bewertete Feststellung, dass der Beklagte ihr gegenüber für sämtliche zukünftigen Schäden hafte, die aus der verspätet durchgeführten Sectio am ** um 14:51 Uhr resultieren. Die Kläger warfen dem Beklagten im Wesentlichen vor, dass er aufgrund der geringen Femurlänge eine Verdachtsdiagnose auf eine Missbildung hätte stellen und durch weiterführende Untersuchungen (Organscreening) diese hätte überprüfen lassen müssen. Zudem habe der Beklagte die (dort) Zweitklägerin nicht lege artis über weiterführende Pränataldiagnostik aufgeklärt. Bei entsprechender Aufklärung hätte sie weitere Untersuchungen durchführen lassen, bei welchen die Fehlbildungen frühzeitig erkannt worden wären. Sie hätte bei Kenntnis von den Fehlbildungen einen Schwangerschaftsabbruch durchführen lassen. Der Beklagte wendete im Wesentlichen ein, dass bei den von ihm durchgeführten Ultraschalluntersuchungen Auffälligkeiten bzw Fehlbildungen oder die Notwendigkeit weiterer pränataler Untersuchungen nicht erkennbar gewesen wären. Er habe die (hier) Erstklägerin noch vor der ersten Ultraschalluntersuchung mündlich und schriftlich über die Möglichkeiten, aber auch die Grenzen von Ultraschalluntersuchungen aufgeklärt; insbesondere darüber, dass eine lückenlose Pränataldiagnostik allfälliger Fehlbildungen nicht erwartet werden könne. Er habe sie auch über weitere pränatale (Ultraschall-)Untersuchungen der Screening-Stufen II und III aufgeklärt, welche auf eigene Rechnung und ohne Kostenübernahme durch die Krankenkasse möglich seien. Für den Beklagten habe sich kein Bedarf weiterführender Untersuchungen ergeben. Dennoch sei die (hier) Erstklägerin nochmals ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Organscreenings hingewiesen worden. Abgesehen davon sei bei ihr aufgrund vorangehender vier Schwangerschaften das Wissen über weitere – im Mutter-Kind-Pass nicht vorgesehene – pränatale Untersuchungsmöglichkeiten vorhanden gewesen. Er habe sämtliche Leistungen lege artis erbracht und die (hier) Erstklägerin mehrfach und hinreichend aufgeklärt. Mit Urteil vom 6. Februar 2026 wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Die Behandlung der (hier) Erstklägerin (dort Zweitklägerin) sei lege artis erfolgt, weil die schicksalhafte Fehlbildung bzw Anzeichen, welche weitere Untersuchungen indiziert hätten, für einen ordentlichen, pflichtgetreuen und durchschnittlichen Gynäkologen unter Berücksichtigung der konkreten Untersuchungsumstände nicht erkennbar gewesen seien. Dem Beklagten könne daher eine ausgebliebene Diagnose nicht vorgeworfen werden. Auch für die Anordnung weiterer Untersuchungen, insbesondere eines Organscreenings, seien keine Anhaltspunkte erkennbar gewesen. Die (hier) Erstklägerin sei über die Grenzen der Ultraschalluntersuchungen im erforderlichen Umfang aufgeklärt worden. Der bloße Hinweis auf ein Organscreening sei ausreichend gewesen. Der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung der Kläger wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Graz vom 16. Juli 2026, 4 R 55/26d, nicht Folge gegeben.

Mit Klage vom 9. Juni 2026 beantragen die Kläger die Wiederaufnahme des Ausgangsverfahrens zu **, die sie auf den Wiederaufnahmegrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO stützen. Mit dieser wenden sie sich im Wesentlichen gegen die folgenden Feststellungen des Erstgerichts im Ausgangsverfahren: „ Ein ordentlicher und pflichtgetreuer durchschnittlicher Gynäkologe konnte im Rahmen der vom Beklagten durchgeführten Untersuchungen, mit den einem durchschnittlichen Gynäkologen zur Verfügung stehenden Gerätschaften, weder die bei der (dort) Erstklägerin vorliegenden Fehlbildungen noch Anzeichen hierfür, welche Anlass für eine genauere Untersuchung, insbesondere ein Organscreening, gegeben hätten, erkennen. Auf den anlässlich der Messung des Femurs durch den Beklagten konkret angefertigten Ultraschallbildern war nicht erkennbar, dass es sich bei dem darauf abgebildeten Knochen nicht um den Femur handelte, oder die unteren Extremitäten Fehlbildungen aufwiesen und waren darauf auch keine Anzeichen zu erkennen, welche eine genauere Untersuchung, insbesondere ein Organscreening, indiziert hätten. Der Beklagte führte sämtliche Behandlungen und Untersuchungen lege artis durch. “ In einem gegen die KAGes als Rechtsträger des LKH ** vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu ** geführten Verfahren sei ein pränataldiagnostisches Gutachten eingeholt worden. Im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung sei der Sachverständige dort davon ausgegangen, dass bei den Ultraschalluntersuchungen tatsächlich der Femur gemessen worden sei, weil es ihm zufolge einen Behandlungsfehler dargestellt hätte, wenn der Unterschenkel gemessen, aber der Femur angegeben worden wäre. Demgegenüber habe es der Sachverständige im Ausgangsverfahren ausgeschlossen, dass eine Vermessung des Femurs während der Schwangerschaft erfolgt sei, weil der Femur nicht einmal nach der Geburt so lange gewesen sei wie er während der Schwangerschaft vom Beklagten gemessen worden sei. Das Erstgericht hätte die gegenteilige Feststellung treffen müssen, wonach die irrtümliche Vermessung der Tibia anstelle des Femurs einen Behandlungsfehler darstelle, weshalb dem Klagebegehren im Ergebnis stattzugeben gewesen wäre. Im Ausgangsverfahren sei die gutachterliche Beurteilung der entscheidenden Verfahrensfrage, ob ein irrtümliches Vermessen der Tibia als Femur einen Diagnosefehler darstelle, konkret daran gescheitert, dass der Sachverständige kein Pränataldiagnostiker sei und nicht über die erforderlichen Erfahrungen mit pränataldiagnostischen Untersuchungen verfüge. Die Einholung der nunmehr vorliegenden gutachterlichen Ausführungen eines Pränataldiagnostikers sei den Klägern vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ohne deren Verschulden nicht möglich gewesen, weil die entsprechenden Beweisanträge in der Tagsatzung vom 29. August 2025 abgewiesen worden wären. Das nunmehr vorliegende Beweismittel in Form der Beilage ./A in Verbindung mit einer Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit Spezialisierung auf Pränataldiagnostik sei jedenfalls geeignet, eine für die Kläger günstigere Entscheidung herbeizuführen. Zwar sei ein nachträglich beigebrachtes Gutachten, wenn das Thema bereits im Hauptprozess bekannt gewesen sei, grundsätzlich kein tauglicher Wiederaufnahmegrund, was jedoch nicht zutreffe, wenn das Gutachten auf einer unzulänglichen Grundlage erstattet worden sei. Genau dieser Fall liege hier vor, weil der Sachverständige kein Pränataldiagnostiker sei und es ihm an der erforderlichen Erfahrung mit pränataldiagnostischen Untersuchungen gemangelt habe. Da der Beweisantrag auf Beiziehung eines Pränataldiagnostikers durch das Erstgericht abgewiesen worden sei, liege der Grund dafür, dass das Gutachten im Hauptprozess auf einer unzulänglichen Grundlage erstattet worden sei, nicht in der Sphäre der Kläger.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 29. Juni 2026 weist das Erstgericht die Wiederaufnahmsklage mit der wesentlichen Begründung zurück , dass die Kläger die „unzulängliche Grundlage“ des im Ausgangsverfahren eingeholten Gutachtens darin sähen, dass dieses fehlerhafte Schlussfolgerungen enthalte, resultierend aus der fehlenden fachlichen Qualifikation des Sachverständigen, sowie dass die Möglichkeit gefehlt habe, ein Gutachten eines Pränataldiagnostikers einzuholen. Darin würde aber keine Unvollständigkeit der Befundgrundlage, sondern allenfalls eine Unrichtigkeit des Gutachtens liegen, die nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof „für sich genommen“ keine Wiederaufnahme rechtfertige. Eine Begründung, inwiefern gutachterliche Ausführungen eines weiteren Sachverständigen eine Befundgrundlage darstellen, blieben die Kläger schuldig. Abgesehen davon würde die von den Klägern vorgelegte Urkunde deren Vorbringen betreffend der Herbeiführung eines positiven Verfahrensausgangs widerlegen. Auch der Sachverständige im Verfahren vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu ** komme zum Ergebnis, dass sogar dem medizinischen Personal des LKH **, welches typischerweise auf einer höheren fachlichen Stufe als der durchschnittliche niedergelassene Facharzt operiere und folgedessen auch an einem höheren Sorgfaltsmaßstab zu messen sei, nicht vorgeworfen werden könne, die äußerst seltene Fehlbildung (1:500.000) nicht erkannt zu haben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem Gericht I. Instanz die neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufzutragen.

Wurde – wie hier – eine Wiederaufnahmsklage bereits vor Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen, so ist das Rechtsmittelverfahren einseitig (RS0125126 [T1]). Das Erstgericht hat daher zu Recht von einer Zustellung des Rekurses an den Beklagten abgesehen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

Das Rekursgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses für zutreffend, weshalb die Rekurswerber vorweg auf die erstgerichtliche Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen sind (§§ 500a, 526 Abs 3 ZPO). Im Hinblick auf die Rekursausführungen wird folgende Begründung angefügt:

1. Im Vorprüfungsverfahren ist nur zu prüfen, ob in der Wiederaufnahmsklage ein gesetzlicher Wiederaufnahmsgrund schlüssig behauptet wird ( Jelinek in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 538 ZPO Rz 13). Im Rahmen dieser Beurteilung geht es um das Vorliegen der grundsätzlichen Zulässigkeit der Klage (vgl RS0036544); bei Fehlen eines Zulässigkeitsgrunds ist sie mit Beschluss zurückzuweisen ( Jelinek aaO). Zu den Zulässigkeitsgründen zählt (soweit hier relevant) – neben der Schlüssigkeit der Klagsbehauptungen und der Rechtzeitigkeit der Klagseinbringung – bei Wiederaufnahmsklagen gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO auch der Mangel eines Verschuldens am Nichtvorliegen des Beweismittels im Ausgangsverfahren (§ 530 Abs 2 ZPO; vgl auch Jelinek aaO).

2. Nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, auf den die Kläger ihre Klage gründen, kann ein Verfahren, das durch eine die Sache erledigende Entscheidung abgeschlossen wurde, auf Antrag einer Partei wieder aufgenommen werden, wenn sie in Kenntnis neuer Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird , deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Die neu aufgefundenen Tatsachen müssen schon vor Schluss der Verhandlung vorhanden gewesen sein (RS0044441 [T6, T10], RS0044437). Es kommt dabei insbesondere darauf an, ob die Außerachtlassung der neuen Tatsachen oder Beweismittel im Vorprozess einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Findung der materiellen Wahrheit und die Vollständigkeit der Urteilsgrundlage darstellt (RS0044676).

3.1. Bei der Zulässigkeitsprüfung nach § 538 Abs 1 ZPO ist in diesem Zusammenhang nur zur prüfen, ob das neue Beweismittel für sich allein betrachtet abstrakt geeignet ist, eine andere Entscheidung herbeizuführen (RS0044510). Bei dieser (Eignungs-)Prüfung, bei der von der dem früheren Urteil zugrunde gelegten Rechtsansicht auszugehen ist, handelt es sich letztlich um eine Schlüssigkeitsprüfung (7 Ob 65/09y mwN). Ob dem neuen Beweismittel diese Eignung tatsächlich zukommt – ob es also ganz konkret eine andere Würdigung der vorliegenden Beweise bewirkt –, ist im Vorprüfungsverfahren hingegen nicht zu beurteilen, weil dies Gegenstand des Haupt(wiederaufnahms)verfahrens ist (RS0044510 [T 6], Jelinek aaO Rz 20). Auch der Beweiswert der angebotenen Beweismittel ist bei einer nach § 538 Abs 1 ZPO zu treffenden Entscheidung noch nicht zu beurteilen (RS0036544).

3.2. Die neuen Tatsachen und Beweismittel müssen nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sein, sondern es genügt bereits, wenn sie geeignet sind, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen (RS0044411, RS0044510). Im Fall des Wiederaufnahmsgrunds nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO tragen die Kläger (im Wiederaufnahmsvefahren) auch die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sie kein Verschulden daran trifft, die nun geltend gemachten („neuen“) Tatsachen oder Beweise nicht schon im Vorprozess vorgebracht zu haben.

3.3. Ein nachträglich beigebrachtes ärztliches Gutachten ist keine neue Tatsache, wenn das Thema des Gutachtens bereits im Hauptprozess bekannt gewesen ist (RS0044834). Nach ständiger Rechtsprechung erfüllen weder die Unrichtigkeit eines im Hauptprozess erstatteten Gutachtens noch der Umstand, dass später ein anderer Gutachter ein abweichendes Gutachten erstattet hat, die Voraussetzungen für einen Wiederaufnahmsgrund im Sinn des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO (RS0044834 [T9]). Abweichendes könnte - soweit hier relevant - nur gelten, wenn das Gutachten im Hauptprozess auf einer unzulänglichen Grundlage beruht hätte und die Entscheidungsgrundlage aus diesem Grund noch nicht vollständig gewesen wäre (RS0044834 [T10, T12]; RS0044555 [T3]; 1 Ob 16/23v Rz 8). Eine derartige Unzulänglichkeit muss aber konkret und schlüssig dargelegt werden (RS0044834 [T14]; 1 Ob 78/25i). Die Berufung auf neue Untersuchungsmethoden setzt voraus, dass diese im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens noch unbekannt gewesen sind (RS0044834 [T19]). Auch die mangelnde fachliche Eignung des im Vorprozess vernommenen Sachverständigen erfüllt nicht die Voraussetzungen des Wiederaufnahmsgrunds nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO (RS0044834 [T6, T7]).

3.4. Die Kläger behaupten hier zwar, dass das Gutachten im Ausgangsverfahren auf einer unvollständigen Befundgrundlage beruhe, was jedoch aus ihrem konkreten Vorbringen nicht abgeleitet werden kann. Sie streben die Wiederaufnahme des Verfahrens deshalb an, weil der Sachverständige im Verfahren vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu ** zu dem Ergebnis gelangt sei, dass tatsächlich der Femur vermessen worden sei und eine irrtümliche Vermessung der Tibia - wovon der Sachverständige im Ausgangsverfahren ausgehe – einen Behandlungsfehler darstellen würde. Mit diesen Ausführungen und den vorgelegten Urkunden Beilagen ./A bis ./D, nämlich das Gutachten des Sachverständigen im Verfahren vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz zu ** samt dessen Ergänzung bzw Erörterung, versuchen die Kläger in Wahrheit die angebliche Unrichtigkeit des im Ausgangsverfahren eingeholten Gutachtens zu beweisen bzw dass ein von diesem abweichendes Gutachten vorliege. Diese Umstände stellen aber nach der dargestellten Rechtsprechung gerade keinen tauglichen Wiederaufnahmsgrund iS § 530 Abs 1 Z 7 ZPO dar. Soweit die Kläger argumentieren, dem Beklagten hätte die Fehlbildung bei der Erstklägerin, insbesondere die extreme Verkürzung des Femurs auffallen müssen, so beharren sie auf dem von ihnen eingenommenen und vom Sachverständigen im Ausgangsverfahren – wie auch von jenem im Verfahren des LGZ Graz ** [GA Beilage ./B S 29, Beilage ./D S 2, Beilage ./A S 5] – widerlegten Prozessstandpunkt. Beide Sachverständige gehen davon aus – und zwar unabhängig davon, ob irrtümlich die Tibia oder tatsächlich der Femur vermessen wurde -, dass die Fehlbildung für den durchschnittlich ausgebildeten Gynäkologen (wie den Beklagten bzw die Ärzte im LKH **) bei den von ihnen durchgeführten Ultraschalluntersuchungen nicht erkennbar gewesen sei. Die Kläger negieren diese gutachterlichen Erkenntnisse und halten daran fest, dass die Fehlbildung – sogar für einen medizinischen Laien – leicht erkennbar gewesen wäre. Die Fragen, ob vom Beklagten der Femur oder die Tibia vermessen wurde, ob sein Vorgehen bei den Ultraschalluntersuchungen den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach und ob die Fehlbildung am Femur hätte erkannt werden können, waren bereits Thema im Ausgangsverfahren. Eine Tatsache, die dem Sachverständigen im Zeitpunkt der Befundaufnahme noch nicht zugänglich gewesen wäre (RS0044773 [T2]), vermögen die Kläger nicht dazutun und damit auch keine unvollständige Befundgrundlage. Die Ausführungen der Rekurswerber im Zusammenhang mit dem den Fachärzten im LKH ** obliegenden Sorgfaltsmaßstab sind hier nicht von Relevanz. Wenn die Kläger die Nicht-Beiziehung eines Pränataldiagnostikers kritisieren, so verkennen sie, dass der Beklagte niedergelassener Gynäkologe ist, gerade keine Pränataldiagnostik im Sinne eines strukturierten Organscreenings durchgeführt, sondern lediglich laufende Ultraschallkontrollen vorgenommen hat, über deren Grenzen die Erstklägerin aufgeklärt wurde.

4. Zusammengefasst hat das Erstgericht die Wiederaufnahmsklage zu Recht bereits im Vorprüfungsverfahren allein aufgrund des Klagsvorbringens zurückgewiesen. Fehlt es am notwendigen Vorbringen, hat die insoweit nicht gesetzmäßige Ausführung der Wiederaufnahmeklage des § 530 Abs 1 Z 7 iVm Abs 2 ZPO nach § 538 ZPO ihre Zurückweisung wegen Unschlüssigkeit zur Folge (3 Ob 170/19z). Dem Rekurs der Kläger war somit ein Erfolg zu versagen.

5. Die Kläger haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

6. Der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung einer Wiederaufnahmsklage ist zwar nicht gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig (RS0125126; 5 Ob 7/04x), er ist aber nicht zuzulassen, weil vom Rekursgericht keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO (vgl zu dessen Anwendung RS0116279) zu beantworten waren.