Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, selbstständig, **, vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* Limited, **, Malta, vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 21.730,29 s.A. , über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 21.730,29) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Dezember 2025, **-14, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.351,52 (darin enthalten EUR 391,92 USt.) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :
Die Beklagte betrieb im Rahmen ihrer gewerblichen Tätigkeit während des gesamten Nutzungszeitraums des Klägers (Oktober 2020 bis Oktober 2021) die Webseite **, auf welcher unter anderem Spiele angeboten werden, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Die Webseite war im Nutzungszeitraum (auch) in Österreich abrufbar und erschien bei Aufruf der Webseite in deutscher Sprache. Im Rahmen der Registrierung besteht die Möglichkeit „Österreich“ als Land auszuwählen. Die Beklagte schaltete in Österreich Werbung für ihr Glücksspielangebot.
Die Beklagte verfügte während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums über keine Konzession iSd § 14 Glücksspielgesetz (GSpG) in Österreich, jedoch über eine Lizenz der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie- und Glücksspiel (Malta Gaming Authority).
Der Kläger erlitt auf der deutschsprachigen Version der Webseite ** im Rahmen von Spielen, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, im Zeitraum von 11. Oktober 2020 bis 14. Oktober 2021 (= Datum der letzten Einzahlung) saldiert Verluste in Höhe von EUR 21.730,29. Der Kläger spielte die Glücksspiele nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken, sondern in der Freizeit.
Um das Glücksspielangebot auf der Webseite ** nutzen zu können, registrierte sich der Kläger auf der Webseite. Im Rahmen der Registrierung akzeptierte er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, in der eine Rechtswahlklausel zugunsten des maltesischen Rechts enthalten war. Zudem enthalten die AGB unter Punkt 16.1. folgende Bestimmung:
„Alle Ansprüche in Bezug auf eine Transaktion im Zusammenhang mit einem C*-Konto sind gegenüber C* innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Transaktion, Zahlung und/oder Abrechnung stattgefunden hat oder hätte stattfinden sollen, geltend zu machen; andernfalls behält sich C* das Recht vor, den Anspruch nach eigenem Ermessen nicht zu berücksichtigen.“
Der Kläger begehrt – gestützt auf Bereicherungs- und Schadenersatzrecht - die Rückzahlung der von ihm als Verbraucher beim von der Beklagten unter Verstoß gegen das österreichische Glücksspielmonopol angebotenen Online-Glücksspiel nach Saldierung der Ein- und Auszahlungen erlittenen Spielverluste von EUR 21.730,29 zuzüglich 4% Zinsen daraus seit 15. Oktober 2021. Eine wirksame Rechtswahl sei nicht getroffen worden. In den AGB der Beklagten fehle ein Hinweis auf Art 6 Abs 2 ROM-I-VO. Es würden zwingende Verbraucherschutznormen umgangen, wobei das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele auch als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 ROM-I-VO zu qualifizieren sei. Die Verjährungsklausel in den AGB der Beklagten sei gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Der Kläger habe im Zeitraum 11. Oktober 2020 bis 14. Oktober 2021 im Online-Casino der Beklagten insgesamt EUR 101.940,-- auf sein Konto bei der Beklagten eingezahlt und EUR 78.300,-- auszahlen lassen. Die Sportwettenverluste von EUR 1.909,71 seien abgezogen worden. Das Monopol- und Konzessionssystem im österreichischen Glücksspielrecht sei im Sinne der ständigen Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte unionsrechtskonform. Infolge Nichtigkeit des Glücksspielvertrags seien die Spieleinsätze bzw der Spielverlust rückforderbar.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und wendet ein, dass auf das Vertragsverhältnis infolge Rechtswahl maltesisches Recht anwendbar sei. Die Argumentation, es liege eine Eingriffsnorm vor, betreffe nicht eine eventuelle Rückforderung. Aufgrund der europarechtlichen Vorgaben werde Verbraucherrecht durch die Anwendung von maltesischem Recht nicht gefährdet. Ohne Rechtswahl komme das Recht zur Anwendung, in dem die Partei, die die vertragscharakteristische Leistung erbringe, - dies sei die Beklagte - ihren gewöhnlichen Aufenthalt habe. Die auf Basis einer aufrechten maltesischen Konzession rechtmäßig abgeschlossenen Glücksspielverträge seien nicht nichtig. Glücksspielverträge unterlägen keinem Inhalts-, sondern einem bloßen Abschlussverbot. Auch bei Anwendung von österreichischem Recht bestehe kein Rückabwicklungsanspruch, weil die Konzessions- und Monopolbestimmungen im GSpG unionsrechtswidrig seien und daher nicht angewendet werden dürften. Die Kohärenz der Regelung bedürfe einer dynamischen Prüfung. Das österreichische Glücksspielmonopol erfülle in mehrfacher Hinsicht nicht die vom EuGH dargelegten Kriterien. Der Zweck der Regelung (Verhinderung der Spielsucht) erfordere keine Rückabwicklung. Außerdem sei die in Art 16.1 der AGB vereinbarte Rückforderungsfrist von sechs Monaten nach dem letzten Spielzeitraum abgelaufen. Die Rückforderung von im Bewusstsein der fehlenden Lizenz erlittenen Verlusten sei rechtsmissbräuchlich. Verzugszinsen stünden erst ab Fälligstellung zu.
Mit dem angefochtenen (in der Tagsatzung vom 17. Dezember 2025 mündlich verkündeten) Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte - nach beschlussmäßiger Verwerfung der Einrede der internationalen Unzuständigkeit - schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen EUR 21.730,29 samt 4% Zinsen seit 15. Oktober 2021 zu bezahlen.
Es legte seiner Entscheidung den auf Urteilsseite 3 festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den das Berufungsgericht verweist (§ 500a Satz 1 ZPO).
Rechtlich erwog das Erstgericht Folgendes:
- Der mit dem Kläger als Verbraucher geschlossene Vertrag unterliege gemäß Art 6 ROM-I-VO österreichischem Recht. Die Beklagte habe ihr Online-Glücksspiel-Angebot (auch) auf Österreich ausgerichtet. Mangels Hinweises auf den ergänzenden Schutz durch Anwendung der zwingenden Bestimmungen des Verbraucherstaatsrechts sei die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgesehene abweichende Rechtswahl maltesischen Rechts nicht gültig. Zudem dürfe selbst eine Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen dieses Rechts entzogen werde. Für die Rückabwicklung nichtiger Verträge gelte gemäß Art 12 ROM-I-VO das Vertragsstatut. Dieses verweise hier auf österreichisches Recht.
- Das österreichische Glücksspielkonzessionssystem sei im Sinne der Rechtsprechung aller drei österreichischen Höchstgerichte unionsrechtskonform und entspreche im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt den vom Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) statuierten Vorgaben. Aus allenfalls einzelnen unzulässigen Werbepraktiken eines Konzessionärs könne keine Unionsrechtswidrigkeit abgeleitet werden. Die Beklagte bringe keine neuen Argumente vor, die ein Abgehen von dieser gefestigten Rechtsprechung veranlassen könnten. Auch die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens sei nicht geboten.
- Die von der Beklagten als nicht nach dem GSpG konzessioniertem Unternehmen in Österreich angebotenen Online-Glücksspiele seien verboten. Die mit dem Kläger darüber geschlossenen Verträge seien absolut nichtig, weshalb ein Rückforderungsanspruch bestehe, dem weder § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB noch § 1432 ABGB entgegenstünden. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen. Der Rückforderungsanspruch bestehe auch, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bekannt gewesen sei.
- Der Klagsanspruch sei weder verjährt noch verfallen. Die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche betrage 30 Jahre. Die Verkürzung der Verjährungsfrist auf sechs Monate sei nach § 879 Abs 3 ABGB mangels sachlicher Rechtfertigung gröblich benachteiligend und daher nichtig.
- Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten, zurückzuerstattenden Geldsumme seien Vergütungszinsen. Die in Höhe der Spielverluste des Klägers bereicherte Beklagte habe ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Bereicherung die gesetzlichen Zinsen aus dem zu erstattenden Geldbetrag gemäß §§ 1333, 1000 ABGB zu entrichten. Der Kläger habe daher Anspruch auf die gesetzlichen Zinsen im begehrten Ausmaß ab dem Tag nach der letzten Einzahlung.
Die Beklagte meldete unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung das Rechtsmittel der Berufung an (ON 12.4, AS 5). Im Berufungsschriftsatz bekämpft sie das Urteil aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt (ON 15).
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben (ON 17).
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.
I. Mängelrüge:
1. Die als Verfahrensmangel eigener Art (RIS-Justiz RS0040159) geltend gemachte Berufungskritik an der Nicht-Anwendung des maltesischen Rechts und dem Unterbleiben von Maßnahmen zu dessen Ermittlung ist inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen. Das Erstgericht wendete maltesisches Recht nicht an, weil es dessen Anwendbarkeit verneinte. Das Ergebnis dieser (kollisions-)rechtlichen Beurteilung hält die Beklagte für unrichtig.
2. Einen Verfahrensmangel erblickt die Beklagte weiters darin, dass das Erstgericht seiner amtswegigen Prüfpflicht der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen sei. Neue Werbekampagnen der de facto Monopolisten seien ebenso zu berücksichtigen wie geänderte Beteiligungsverhältnisse. Eine zwingend durchzuführende autonome Prüfung des Sachverhalts durch das Erstgericht hätte angesichts der Werbepraxis des de facto Monopolisten zum Ergebnis führen müssen, dass das Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht unvereinbar sei und die Beklagte im klagsgegenständlichen Zeitraum auf Basis einer Lizenz aus einem anderen EU-Mitgliedstaat und der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit zulässig angeboten habe.
Damit macht die Beklagte das Fehlen von Feststellungen infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung geltend, was ebenfalls im Zusammenhang mit der Rechtsrüge zu behandeln ist ( Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5 , 213ff).
3. Dies gilt auch für die als Stoffsammlungsmangel gerügte Nicht-Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Bereich des Werbewesens. Damit will die Beklagte beweisen, dass das exzessive Werbeverhalten des Konzessionärs nicht im Einklang mit Spielerschutz stehen könne, die österreichische Gesetzgebung unionsrechtswidrig die Dienstleistungsfreiheit einschränke und die Beklagte daher gedeckt durch das Dienstleistungsfreiheit ihre Dienstleistungen angeboten habe.
Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 496 ZPO Rz 57 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Auch hier fordert die Berufungswerberin ergänzende Feststellungen ein, aus denen sie rechtliche Schlussfolgerungen ableiten will, womit sie rechtliche Feststellungsmängel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO anspricht, die Gegenstand der Rechtsrüge sind ( Pimmer aaO Rz 55).
4. Die behaupteten primären Verfahrensmängel liegen daher nicht vor.
II. Rechtsrüge:
1. Die Berufungswerberin wendet sich gegen die Anwendung österreichischen Sachrechts. Sie argumentiert, dass das Vertragsverhältnis neben der Möglichkeit zum Abschluss von Glücksspielverträgen auch Sportwetten umfasst habe. Die erstgerichtliche Beurteilung, dass gemäß Art 6 ROM-I-VO wegen des Vorliegens eines Verbrauchervertrags österreichisches Recht anzuwenden sei, sei unzutreffend. Die Rechtswahlklausel falle nicht zur Gänze weg. Das Erstgericht hätte nach maltesischem Recht prüfen müssen, wie sich der Wegfall einer Vertragsbeziehung hinsichtlich abgeschlossener, „vermeintlich“ ungültiger Glücksspielverträge auswirke. Bei Anwendung maltesischen Rechts seien die Rückforderungsansprüche nicht berechtigt und zudem verjährt.
1.1. Gemäß Art 6 Abs 1 Rom I-VO unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt („Unternehmer“), dem Recht des Staats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer a) seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder b) eine solche Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staats, ausrichtet, und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Ziel der Anknüpfung nach Art 6 ROM-I-VO ist es, Verbraucher vor der Anwendung eines ihnen typischerweise weniger vertrauten Rechts zu bewahren, was einen regelmäßig vorliegenden Informations- und Wissensnachteil gegenüber dem Unternehmer ausgleichen soll (vgl Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger , ABGB 4 Art 6 Rom I-VO Rz 2 mwN [Stand 1.3.2023, rdb.at]).
1.2. Maßgeblich für das „Ausrichten“ der Tätigkeit auf einen anderen Staat ist, dass erkennbar Publikum im Ausland angesprochen werden soll, etwa durch Werbung ( Heindler aaO Rz 43 mwN). Der Unternehmer muss seinen Willen zum Ausdruck gebracht haben, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten, darunter des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, herzustellen (vgl EuGH Pammer und Hotel Alpenhof, C-585/08 und C-144/09 Rn 75, 93). Dies ist bei – wie hier – (auch) auf Österreich ausgerichteten Online-Aktivitäten zweifellos der Fall (vgl 7 Ob 155/23d, 7 Ob 213/21f) und wird auch im Rechtsmittel nicht bestritten.
1.3. Eine Rechtswahl kann nach Art 6 Abs 2 ROM-I-VO nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz der zwingenden Bestimmungen der Rechtsordnung seines Aufenthaltsstaats entzogen wird ( Heindler aaO Rz 78). Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Rechtswahlklausel ist bei Verbrauchergeschäften wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen wird, dass er sich nach Art 6 Abs 2 Rom I-VO auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann (RIS-Justiz RS0131887). Davon ausgehend beurteilte das Erstgericht die in den AGB der Beklagten (Beilage ./1) enthaltene Rechtswahl im Sinne des Einwands der Klägerin als unwirksam. Mit dieser zutreffenden rechtlichen Beurteilung setzt sich die Beklagte in ihren Rechtsmittelausführungen inhaltlich nicht auseinander.
1.4. Auch ein Ausnahmetatbestand nach Art 6 Abs 4 ROM-I-VO liegt nicht vor. Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des Art 6 Abs 4 lit a ROM-I-VO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH Verein für Konsumenteninformation, C-272/18, Rn 52, vgl 7 Ob 150/24w, 6 Ob 157/24t ua).
1.5. Nach dem (Verbraucher-)Vertragsstatut (Art 6 Abs 1 ROM-I-VO) ist daher österreichisches Recht anzuwenden. Das gilt nach Art 12 Abs 1 lit e leg cit auch für die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags und dessen Rückabwicklung (6 Ob 157/24t, 3 Ob 241/23x, 6 Ob 12/22s ua).
1.6. Hinzu kommt, dass das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele (§§ 3, 14 GSpG) eine zwingende nationale Vorschrift (Eingriffsnorm im Sinne des Art 9 Rom I-VO) darstellt (vgl auch Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg) , Großkommentar zum ABGB - Klang-Kommentar - §§ 1267 - 1292 ABGB Glücksverträge 3 (2012) §§ 1270-1272 ABGB Rz 62 – absolute Nichtigkeit als Teil des positiven ordre public), deren Einhaltung so entscheidend für die Wahrung der öffentlichen Ordnung ist, dass sie ungeachtet des nach der ROM-I-VO auf den Vertrag anzuwendenden Rechts anzuwenden ist (vgl OLG Graz 5 R 169/24y, 3 R 166/23s, OLG Wien 14 R 148/24y ua).
1.7. Das Erstgericht hat daher zu Recht materielles österreichisches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet.
2. Als unrichtige rechtliche Beurteilung rügt die Berufungswerberin, dass das Erstgericht ohne eigenständige Prüfung das österreichische Glücksspielmonopol als unionsrechtskonform beurteilt habe. Für die Rechtfertigung des Eingriffs in die Dienstleistungsfreiheit müsse der jeweilige Mitgliedstaat entsprechende Nachweise erbringen, dass tatsächliche Probleme bekämpft werden und die Beschränkungen nicht bloß abstrakt, sondern tatsächlich geeignet seien, diesen Problemen vorzubeugen. Empirische Studien, die das zur Rechtfertigung des Glücksspielmonopols behauptete Problem der Spielsucht sowie der angeblich weit verbreiteten Beschaffungskriminalität belegen, fehlten gänzlich. Daraus müssten die Gerichte Konsequenzen ziehen und Feststellungen zur mangelnden Unionsrechtskonformität der österreichischen Glücksspielregulierung treffen. Den Entscheidungen des VwGH und des VfGH je aus dem Jahr 2016 lägen unterschiedliche Annahmen zur Spielsuchtproblematik zugrunde. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Maßnahmen sei nicht vorgenommen worden. Nicht nachvollziehbar sei, warum nicht auch ein Konzessionssystem mehrerer Anbieter den Zweck des Spielerschutzes als gelinderes Mittel erfüllen könne. Eine zahlenmäßige Beschränkung auf nur eine Konzession sei nicht erforderlich. Fiskalpolitische Ziele könnten Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen. Auch das Bundesministerium für Finanzen erachte das Monopol seit geraumer Zeit nicht mehr für notwendig. Das GSpG sei im Sinne der Entscheidung des VfGH G 259/2022 zumindest in Teilen nicht verfassungskonform. Unterschiedliche Reglungen für verschiedene Glücksspiele würden ein empirisch nachzuweisendes unterschiedliches Gefährdungspotential voraussetzen. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht kohärent.
2.1 Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass darauf verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). Den Rechtsmittelausführungen ist ergänzend Folgendes entgegenzuhalten:
2.2. Glücksspiel ist mit vielen gesellschaftlichen Risiken verbunden, weshalb diesem Bereich in einem Staat hohe ordnungspolitische Relevanz zukommt. In Österreich ist gemäß § 3 GSpG das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol), der es durch die Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen an private Unternehmer (Konzessionswerber) übertragen kann (§ 14 GSpG). Nach den Absichten des österreichischen Gesetzgebers dienen die ordnungspolitischen Beschränkungen des Glücksspielgesetzes dem Jugend- und Spielerschutz und sollen den Gefahren der Spielsucht vorbeugen (ErlRV 657 BlgNR XXIV. GP, 3).
2.3. Grundsätzlich ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage von Amts wegen zu prüfen, sodass sich Fragen zu einer Darlegungspflicht (Behauptungslast) nicht stellen. Können aber bei Regelungen, bei denen – wie hier – sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, hat sich diese Prüfung an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft hier die Beklagte – entgegen ihrer Auffassung - die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt (RIS-Justiz RS0129945). Da es sich hier um ein Verfahren zwischen privaten Rechtssubjekten handelt, sind die in Entscheidungen des EuGH zu Verwaltungs- bzw Strafverfahren getroffenen Aussagen über die Darlegungspflicht des Staates nicht heranzuziehen. Vielmehr gilt im Zivilprozess die allgemeine Regel, dass jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0037797 [T58], 2 Ob 243/12t).
2.4. Die Frage der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols war bereits wiederholt Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen. Der Oberste Gerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung – im Einklang mit der Judikatur der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte - davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RIS-Justiz RS0130636 [T7], 1 Ob 229/20p uvm). Diese Rechtsprechung umfasst auch den hier klagsgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2020 bis Oktober 2021 (vgl 1 Ob 182/22d: Zeitraum März 2013 bis Jänner 2021; 7 Ob 147/23b: April 2017 bis Juli 2022; 7 Ob 86/24h: Juni 2020 bis Juli 2023, 7 Ob 112/25h: April 2020 bis November 2023). Dies wurde auch jüngst in mehreren Entscheidungen bekräftigt und darin ein Verstoß gegen Unionsrecht verneint (zuletzt 5 Ob 91/25f, 6 Ob 157/25v uva).
2.5. Aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl 8 Ob 140/24g, 5 Ob 69/23t uvm). Das Erstgericht durfte sich daher an der Judikatur der österreichischen Höchstgerichte orientieren (7 Ob 199/23z; 2 Ob 23/23f uva).
2.6. Die Beklagte weist grundsätzlich zutreffend darauf hin, dass bei der Prüfung der Unionskonformität der Glücksspielmonopolregelungen auch die tatsächlichen Wirkungen nach ihrer Erlassung in die Beurteilung der Kohärenz (Unionsrechtskonformität) miteinzubeziehen sind (VfGH E 945/2016 mwN). Sie stellte aber im Verfahren erster Instanz keine Tatsachenbehauptungen auf, aus welchen sich ein Sachverhalt ergibt, der – unterstellt man seine Richtigkeit – bei einer im Rahmen der Kohärenzprüfung gebotenen gesamthaften Betrachtung (VfGH E 945/2016) zu einer von der ständigen Rechtsprechung abweichenden rechtlichen Beurteilung führt. Feststellungen im Einzelfall sind nur dann im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO notwendig, wenn die Tatsachenbehauptungen geeignet sind, die Unionskonformität des österreichischen Glücksspielmonopol- und Konzessionssystems in Frage zu stellen (OLG Graz 3 R 168/24m).
2.7. Der EuGH hat statuiert, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonders hohes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, ihm erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und das Ziel, Anreize für übermäßige Spielausgaben zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, hinreichend wirksam zu verfolgen (EuGH C-347/09, Dickinger und Ömer, Rn 48 mwN). Empirische Untersuchungen sind dazu nicht zwingend vorzulegen (EuGH C-316/07 Stoß Rn 72). Wesentlich ist, dass die Errichtung eines Monopols mit der Einführung eines normativen Rahmens einhergeht, der dafür sorgt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, ein solches Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH C-316/07 Stoß Rn 83). Im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung ist zu prüfen, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH C-316/07 Stoß Rn 88, 97 und 98).
Der EuGH hat weiters anerkannt, dass über das Internet angebotene Glücksspiele, verglichen mit den herkömmlichen Glücksspielmärkten, wegen des fehlenden unmittelbaren Kontakts zwischen dem Verbraucher und dem Anbieter anders geartete und größere Gefahren (wie zB Betrug) in sich bergen. Daneben stellen der besonders leichte und ständige Zugang zu den im Internet angebotenen Spielen sowie die potenziell große Menge und Häufigkeit eines solchen Angebots mit internationalem Charakter in einem Umfeld, das überdies durch die Isolation des Spielers, durch Anonymität und durch fehlende soziale Kontrolle gekennzeichnet ist, Faktoren dar, die die Entwicklung von Spielsucht und übermäßige Ausgaben für das Spielen begünstigen und aufgrund dessen die damit verbundenen negativen sozialen und moralischen Folgen vergrößern können (EuGH C-46/08, Carmen Media Group Ltd., Rn 101 ff mwN).
2.8. Die Beklagte fordert eine Neubeurteilung, genügt den oben dargestellten Darlegungserfordernissen aber – mit weitgehend pauschalen, nicht prüfbaren Behauptungen – nicht. Sie gibt nicht konkret an, inwieweit sich der hier zu beurteilende Sachverhalt im gesamten Spielzeitraum des Klägers im Vergleich zu den höchstgerichtlich bereits beurteilten Sachverhalten grundlegend anders darstelle (7 Ob 213/21f; 5 Ob 30/21d ua; idS auch das Erkenntnisse des VwGH 23. Februar 2024, Ro 2021/17/0010, und vom 7. August 2024, Ra 2022/16/0001), sodass er bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen müsste.
2.9. Mit den von der Beklagten vorgetragenen Argumenten hat sich der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach auseinandergesetzt, so etwa mit der unterschiedlichen Behandlung von Glücksspiel und Sportwetten (8 Ob 129/23p; 9 Ob 20/21p uva; dazu auch VwGH Ra 2018/17/2048), mit den Werbemaßnahmen der Konzessionäre (1 Ob 229/20p uva), den unterschiedlichen Regelungen bei bei Ausspielungen an VLT-Terminals und Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (8 Ob 129/23p, 1 Ob 229/20p uva) oder mit dem behaupteten unzureichenden Spielerschutz des § 25 Abs 3 GSpG (2 Ob 23/23f uva). Auch die Aufhebung von Teilen der letztgenannten Bestimmung durch den VfGH (G 259/2022) führt zu keiner geänderten Beurteilung der Kohärenz und unionsrechtlichen Zulässigkeit des österreichischen Glücksspielkonzessionssystems (vgl RIS-Justiz RS0130636 [T9]). Eine allfällige Änderung der Eigentümerstruktur der Mehrheitseigentümerin einer Konzessionärin stellt ebenso keine relevante Änderung der Sachlage im Vergleich zu den zahlreichen Vorverfahren dar. Auch die von der Beklagten thematisierte Notifizierung der Bestimmungen des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinien 98/48/EG und 2006/96/EG (Transparenz-RL) hat der Oberste Gerichtshof bereits behandelt und eine solche Verpflichtung unter Zugrundelegung der einschlägigen Judikatur des EuGH verneint (4 Ob 223/21d, 3 Ob 200/21i).
2.10. Um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, zu erreichen, müssen die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann (EuGH Rs C-347/09, Dickinger und Ömer, Rn 64; Rs C 920/19 Fluctus und Fluentum, Rn 39). Es ist demnach auch nicht grundsätzlich bedenklich, wenn Monopolinhaber und Konzessionäre neue Spiele anbieten, um am Glücksspielmarkt – im Verhältnis zu privaten, nicht konzessionierten Glücksspielanbietern – attraktiv zu bleiben. Der Oberste Gerichtshof ging in seinem Beschluss vom 30. März 2016 zu 4 Ob 31/16m – den Behauptungen der Beklagten entsprechend – bereits davon aus, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolgt, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres zu spielen bereit waren, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft angebotener Spiele erhöht und neue Zielgruppen zum Spielen angeregt werden sollten und dass die Werbung laufend ausgedehnt wurde. Dennoch erachtete er das im GSpG vorgesehene Monopol-/Konzessionssystem als unionsrechtskonform (RIS-Justiz RS0130636 [T1-T4]; 4 Ob 31/16m; 9 Ob 20/21p). Warum davon abgegangen werden soll, vermag die Beklagte nicht darzulegen. Die in diesem Verfahren wiederholten pauschalen Behauptungen, dass die Werbemaßnahmen der Konzessionäre exzessiv seien, genügen nicht.
2.11. Zusammenfassend bedarf es daher keiner weiteren Feststellungen im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO (vgl RIS-Justiz RS0053317 [T2]). Da das österreichische Glücksspielmonopol- und Konzessionssystem einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre demnach unionsrechtskonform ist, dürfen Glücksspiele gemäß §§ 3, 14 GSpG ausschließlich vom Monopolisten oder den Konzessionären angeboten und veranstaltet werden.
3. Die Durchführung einer Ausspielung (§ 2 Abs 1 GSpG) ohne (inländische) Konzession stellt ein verbotenes Glücksspiel dar (§ 2 Abs 4 GSpG; 6 Ob 50/22d; 7 Ob 102/22h uva), das den Kläger zur Rückforderung der Spielverluste berechtigt (RIS-Justiz RS0134152, RS0025607 [T1]). Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RIS-Justiz RS0134152 [T2]; RS0025607 [T1], RS0016325 [T15]). Die in der Berufung vertretene gegenteilige Ansicht widerspricht der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die mit dem GSpG verfolgten ordnungspolitischen Zwecke eine absolute Nichtigkeit und beiderseitige Rückforderbarkeit der Leistungen fordern (6 Ob 157/25v, 8 Ob 21/24g). Der Rückforderungsanspruch besteht sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw der Leistung bekannt war (RIS-Justiz RS0025607 [T2]).
4. Auch aus der in Art 16.1. der AGB der Beklagten vorgesehenen Verkürzung der Rückforderungsfrist auf sechs Monate lässt sich für den Berufungsstandpunkt nichts gewinnen.
Der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag über verbotenes Online-Glücksspiel ist im Sinne der obigen Ausführungen absolut nichtig. Eine Berufung auf die in den AGB enthaltene Regelung über die Fristverkürzung scheidet in diesem Zusammenhang daher ebenfalls aus (OLG Graz 3 R 166/23s, 3 R 77/23b, 2 R 143/23a, OLG Innsbruck 4 R 15/23x).
Unabhängig davon ist Art 16.1. der AGB als massive – zudem einseitige (nur Ansprüche gegenüber C* betreffende) - Abweichung vom dispositiven Recht (das für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung aus nichtigen Verträgen eine 30-jährige Verjährungsfrist vorsieht, vgl Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7 § 879 ABGB Rz 31, RIS-Justiz RS0033819, RS0020167) gemäß § 879 Abs 3 ABGB als unangemessen und gröblich benachteiligend zu beurteilen (vgl RIS-Justiz RS0014676, RS0016914). Eine sachliche Rechtfertigung für die Abweichung wurde nicht dargetan (vgl OLG Linz 2 R 127/25x ua). Einer Verkürzung der Verjährungsfrist wegen der von der Beklagten behaupteten (aus der Wahlfreiheit des Kunden abgeleiteten) „wirtschaftlichen Macht“ des Klägers fehlt jegliche sachliche Grundlage (vgl 7 Ob 44/23f). Der Vergleich mit § 25 Abs 3 GSpG, der Ansprüche wegen der Verletzung von Schutzpflichten durch Spielbankbetreiber („terrestrische Casinos“) regelt (6 Ob 61/12g) und für die Geltendmachung der Haftung eine Frist von 3 Jahren nach dem jeweiligen Verlust vorsieht, ist weder unter dem Aspekt des Normadressatenkreises (RIS-Justiz RS0111940 [T10] – keine analoge Anwendung auf elektronische Lotterien) noch nach der Art der damit geregelten materiellen (Schadenersatz-)Ansprüche tragfähig, wobei in Bezug auf letztere nur die Anknüpfungspunkte für den Fristbeginn, nicht aber die Länge der Frist abweichend von der allgemeinen Regelung des § 1489 ABGB geregelt wurden.
5. Auf ihre weiteren Einwände kommt die Beklagte im Rechtsmittel nicht mehr zurück (vgl RIS-Justiz RS0041570).
Die Berufung bleibt daher erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die unterlegene Beklagte hat dem Kläger die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil die Entscheidung auf eine gesicherte, bis in die jüngste Vergangenheit reichende Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gestützt werden konnte.
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