Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Senatspräsidenten Mag. Ohrnhofer (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Koller und Mag. Petzner, Bakk. in der Strafsache gegen A * wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall (iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB, über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 24. November 2025, GZ **-50, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In Stattgebung der Berufung wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in seinem freisprechenden Teil und im Strafausspruch ebenso wie der Beschluss nach § 494a StPO aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zurückgewiesen .
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB schuldig erkannt, weil er am 5. September 2025 Verfügungsberechtigten einer B*-Filiale in ** fremde bewegliche Sachen, nämlich zwei Flaschen Parfum im Gesamtwert von EUR 149,80, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen hat.
Hingegen wurde A* von der weiters wider ihn erhobenen Anklage, er habe in ** „ab der dritten Tat“ gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) (zu ergänzen:) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem EUR 5.000,00, nicht jedoch EUR 300.000,00 übersteigenden Gesamtwert „teils“ durch Einbruch in umschlossene Räume, nämlich durch gewaltsames Herausreißen der Ösen der Überfallen von Kellerabteilen, mit dem Vorsatz teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar im Zeitraum 9. Mai 2025 bis 10. Mai 2025 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem hiefür bereits rechtskräftig verurteilten C* (rechtskräftiges Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 15. September 2025, AZ **)
1. D*, wobei es beim Versuch blieb,
2. E* drei ** Schmuckstücke im Wert von EUR 410,00 und eine ** Münze im Wert von EUR 800,00,
3. F*, wobei es beim Versuch blieb,
4. einer unbekannten Person, wobei es beim Versuch blieb,
5. G* sicherheitstechnische Elektroartikel mit einem Gesamtwert von EUR 4.124,24 und H* alkoholische Getränke im Gesamtwert von EUR 450,00,
6. I*, wobei es beim Versuch blieb,
7. einer unbekannten Person, wobei es beim Versuch blieb,
8. J*, wobei es beim Versuch blieb,
9. einer unbekannten Person, wobei es beim Versuch blieb,
10. K*, wobei es beim Versuch blieb,
11. L*, wobei es beim Versuch blieb,
12. einer unbekannten Person, wobei es beim Versuch blieb,
13. M* einen Elektro-Scooter im Wert von EUR 999,00
gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.
Der Schuldspruch ist unbekämpft in Rechtskraft erwachsen.
Gegen den Freispruch richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Schuld, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil in seinem freisprechenden Teil sowie im Strafausspruch aufzuheben und den Angeklagten nach Beweiswiederholung auch zu Punkt I/ des Strafantrags schuldig zu sprechen und über ihn eine angemessene Strafe zu verhängen und einen seiner persönlichen Bereicherung entsprechenden (weiteren) Verfallsbetrag festzusetzen, in eventu die Sache zu neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (ON 51).
Die Berufung ist in ihrem Kassationsbegehren erfolgreich.
Das Erstgericht gründete die zur Täterschaft des Angeklagten getroffene Negativfeststellung (US 3) auf die gleichlautenden Angaben des Angeklagten und des Zeugen C*. Demnach hätten sich die beiden zunächst nur zum Schlafen gemeinsam an der Tatörtlichkeit aufgehalten. C* habe sich spontan dazu entschlossen, Kellerabteile aufzubrechen. Der Angeklagte hätte angesichts dessen noch versucht, diesen davon abzuhalten und sei – nachdem dies erfolglos gewesen sei – gegangen. Über Vorhalt das C* sich in dem gegen ihn geführten Strafverfahren zum AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz umfassend und demnach auch zur gemeinsamen Tatbegehung mit A* geständig verantwortet habe, gab dieser zusammengefasst an, dass er A* in seiner eigenen Verhandlung nicht belastet habe. Da diese Angaben im Hinblick auf den dort ausgefertigten (bloßen) Protokolls- und Urteilsvermerk nicht mehr überprüfbar seien, hätten die „nicht vollends überzeugenden“ Angaben des Angeklagten und des Zeugen C* nicht mit Gewissheit widerlegt werden können (US 4 f).
Die Anklagebehörde ruft mit ihren Ausführungen, die vom Berufungsgericht auch geteilt und übernommen werden, berechtigte Zweifel an den dargestellten beweiswürdigenden Erwägungen hervor, die das Erstgericht seiner – den Freispruch nach Maßgabe rechtsrichtiger Subsumtion [ Ratz , WK-StPO § 464 Rz 8] tragenden – Negativfeststellung zugrunde gelegt hat. Nach dem in der Zwischenzeit in Vollschrift übertragenen und grundsätzlich vollen Beweis machenden (RIS-Justiz RS0099631) Inhalt des Protokolls über die Hauptverhandlung vom 15. September 2025 zum Verfahren AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz, soll dieser den Angeklagten dort nämlich tatsächlich noch der Mittäterschaft in Ansehung der den Gegenstand des Freispruchs bildenden Taten beschuldigt haben. Im Widerspruch zur Verantwortung des Angeklagten und der diese stützenden Aussage des Zeugen C* steht ferner, dass auf den von den Tätern aus einem der aufgebrochenen Kellerabteile entnommenen, dann auch konsumierten und letztlich am Tatort zurückgelassenen Bierflaschen DNA-Spuren sowohl des C* als auch des Angeklagten festgestellt wurden (vgl Spurenbericht ON 2.4, 11 f iVm ON 4 und ON 38.1). Außerdem trat C* selbst an das Gericht heran, um als Zeuge im gegenständlichen Verfahren gehört zu werden. Dabei nannte er auch das Datum des Hauptverhandlungstermins und das Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft (ON 46). Vor dem Hintergrund der genannten Informationen ist indiziert, dass sich der Angeklagte und C* zuvor abgesprochen haben.
Zur Herstellung einer vollständigen, keinen Bedenken begegnenden (vgl Ratz , WK-StPO § 464 Rz 2) Beweisgrundlage bedarf es daher der von der Staatsanwaltschaft im Rahmen der Berufung in der gebotenen Form (§ 55 Abs 1 StPO) aufgezeigten ergänzenden Beweisaufnahme durch Beischaffung und Verlesung des Protokolls der Hauptverhandlung vom 15. September 2025 zum Verfahren AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Graz, weil diese zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Angeklagten und des Zeugen C* führen könnte und ihr damit nicht von Vornherein die Eignung abgesprochen werden kann, eine Verbreiterung der Entscheidungsgrundlage mit dem von der Anklagebehörde angestrebten Ergebnis herbeizuführen. Darüber hinaus könnte – wie die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zutreffend aufzeigt – allenfalls auch – je nach Inhalt des Protokolls – die Einvernahme der Richterin Mag
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Die deshalb (insgesamt) notwendige Beweiswiederholung ist aus prozessualer Zweckmäßigkeit vom Landesgericht für Strafsachen Graz durchzuführen.
Weil somit bereits vor der öffentlichen Verhandlung über die Berufung feststeht, dass das Urteil in Ansehung des angefochtenen freisprechenden Teils aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz unter Aufnahme von neuen Beweisen zu wiederholen sein wird, war gemäß §§ 489 Abs 1, 470 Z 3 StPO vorzugehen (RIS-Justiz RS0101741; RS0101731 [T1]; Hinterhofer/Oshidari , Strafverfahren Rz 10.184; Ratz , WK-StPO § 470 Rz 3, Kirchbacher , StPO 15 § 470 Rz 2).
Mangels überwiegenden Interesses an einem sofortigen Strafausspruch hinsichtlich des bereits rechtskräftigen Schuldspruchs wegen des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB war vom Berufungsgericht nicht sogleich im Wege einer Strafneubemessung in der Sache selbst zu erkennen, sondern in uneingeschränkter Verwirklichung des Absorptionsprinzips (§ 28 Abs 1 StGB, § 37 StPO) die Sache auch in der Straffrage und betreffend den davon abhängigen Beschluss nach § 494a StPO an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen (§§ 489 Abs 1, 470 Z 3 StPO; RIS-Justiz RS0100261; Ratz , WK-StPO § 289 Rz 21; Kirchbacher , StPO 15 § 289 Rz 3/1).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO (RIS-Justiz RS0101342).
Für den zweiten Rechtsgang sei angemerkt, dass der Angeklagte in der Zwischenzeit mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 22. Dezember 2025, GZ **-47 (ON 62), wegen des am 2. Juli 2025 begangenen Vergehens des Diebstahls nach §§ 127, 15 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31 Abs 1 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Graz-West vom 7. August 2025, AZ ** (für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von drei Wochen wegen des am 6. Februar 2025 begangenen Vergehens des Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB), zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt wurde (zur Nichtwendung des § 31 StGB in diesem Fall im Hinblick auf die vom aufrechten Schuldspruch umfasste Tat vom 5. September 2025 vgl Tipold in Leukauf/Steininger , StGB 5 § 31 Rz 15 f mwN; RIS-Justiz RS0112524).
RIS