Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Kohlroser als Vorsitzende, den Richter Mag. Scherr, LL.M. BA und die Richterin Mag a . Berzkovics in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Dezember 2025, GZ **-65, nach der am 4. Februar 2026 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Liensberger, LL.M., des Angeklagten und seines Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Schreyer durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und die Zusatzfreiheitsstrafe auf fünf Jahre und vier Monate herabgesetzt.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.
gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1.) und mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (2.) schuldig erkannt. Er wurde unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichts Graz-West vom 22. April 2025, AZ **, sowie unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB und unter Anwendung des § 39 Abs 1 und 1a StGB nach § 28a Abs 4 SMG zur Zusatzfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verpflichtet. Die im Urteil näher bezeichneten Vorhaftzeiten wurden gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB angerechnet. Das Urteil enthält ferner Verfalls-, Einziehungs- und Konfiskationsaussprüche, die für das Berufungsverfahren nicht relevant sind.
Dem unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch nach hat der Angeklagte in ** und andernorts vorschriftswidrig Suchtgift
1. in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er von Ende Dezember 2024 bis 25. Februar 2025 zumindest 997,5 Gramm Kokain (847,88 Gramm Kokain-Base [56,5 Grenzmengen]) an einen namentlich genannten und weitere unbekannte Abnehmer gewinnbringend verkaufte;
2. ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen, indem er von 10. Jänner 2023 bis 25. Februar 2025 weitere Mengen Kokain bis zum Eigenkonsum innehatte.
Gegen den Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, die auf die Herabsetzung des Strafmaßes abzielt (ON 66).
Die Berufung hat Erfolg.
§ 28a Abs 4 SMG normiert eine Strafdrohung von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe. Das Erstgericht ging zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1a StGB aus, woraus sich ein konkret anwendbarer Strafrahmen von einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe ergibt.
Entgegen der Annahme des Erstgerichts sind allerdings zusätzlich nicht auch noch die Rückfallsvoraussetzungen in der Variante nach Abs 1 des § 39 StGB gegeben, weil hiefür erforderlich ist, dass der Täter schon zweimal wegen Taten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und er diese Strafen wenigstens zum Teil verbüßt hat. Eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe ist nur dann rückfallsbegründend, wenn sie widerrufen wird (RS0115052).
Den Verurteilungen wegen (schwerer) Nötigung und gefährlicher Drohung (Pkt 4 und 6 der Strafregisterauskunft ON 61) lagen keine auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Taten zugrunde, weil sich die gefährlichen Drohungen und die (jeweils nicht mit Gewalt sondern mit dem Nötigungsmittel der gefährlichen Drohung begangenen) Nötigungen gegen das Rechtsgut der Freiheit, nicht aber gegen Leib und Leben richteten. Sie waren damit nicht gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet wie das Verbrechen des Suchtgifthandels. Auch gleiche verwerfliche Beweggründe für die Tatbegehung oder eine Zurückführbarkeit auf den gleichen Charaktermangel sind nicht erkennbar (vgl § 71 StGB).
Die Verurteilungen wegen Suchtgiftdelinquenz (Pkt 1 und 3 der ON 61) sind zwar einschlägig im Sinn des § 71 StGB, die in diesen Verfahren verhängten Freiheitsstrafen wurden aber letztlich jeweils gemäß § 40 Abs 1 SMG bedingt nachgesehen, ohne dass diese bedingte Nachsicht später widerrufen worden wäre. Diese beiden Verurteilungen können daher schon grundsätzlich nicht rückfallsbegründend nach § 39 Abs 1 StGB sein, sodass sich die nach dem jeweiligen Urteilszeitpunkt (31. Juli 2015 bzw 1. Dezember 2017) naheliegende Frage des Eintritts von Rückfallsverjährung (§ 39 Abs 2 StGB) gar nicht mehr stellt.
Bei der Bemessung der Zusatzstrafe ist zu prüfen, welche Strafe bei gemeinsamer Aburteilung der hier gegenständlichen Straftaten mit der dem Vor-Urteil zugrundeliegenden Straftat verhängt worden wäre. Von dieser ist die bereits im vorangegangenen Urteil ausgesprochene Strafe abzuziehen. Bei der gedanklichen Ermittlung der Strafhöhe sind daher die Strafzumessungsgründe des Vor-Urteils einzubeziehen (RS0091425).
Als erschwerend sind das Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen und deren Fortsetzung über einen längeren Zeitraum sowie drei frühere Verurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten zu berücksichtigen. Schuldsteigernd im Sinn der allgemeinen Strafzumessungserwägungen des § 32 StGB ist ferner, dass das 25-fache der Grenzmenge bei der Überlassung von Suchtgift (Punkt 1.) erheblich überschritten wurde, dass der Angeklagte die Taten zum Teil in einer Probezeit, im raschen Rückfall nach dem Vollzug einer Freiheitsstrafe und während der Anhängigkeit des bezirksgerichtlichen Strafverfahrens verübt hat sowie die zur Erfüllung des Tatbestands des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG nicht erforderliche Begehung aus Gewinnstreben.
Als mildernd steht dem gegenüber, dass der Angeklagte ein reumütiges Geständnis abgelegt hat. Der Umstand, dass der Angeklagte suchtmittelabhängig war und die Taten (auch) zur Finanzierung seines Eigenkonsums begangen hat (US 3), verringert den Gesinnungsunwert. Die Sicherstellung von Suchtgift (US 4: 42,5 Gramm) hingegen fällt angesichts der enormen Menge, die der Angeklagte in Verkehr gesetzt hat, nicht strafmildernd ins Gewicht.
Bei einer Gesamtbewertung des dargestellten Strafzumessungssachverhalts wäre im Fall der gemeinsamen Aburteilung sämtlicher Taten eine fünfeinhalbjährige Freiheitsstrafe schuld- und tatangemessen gewesen, von der die im Vor-Urteil verhängte zweimonatige Freiheitsstrafe abzuziehen ist. Damit erweist sich die vom Erstgericht ausgemessene Zusatzstrafe als überhöht. Sie ist in Stattgebung der Berufung auf fünf Jahre und vier Monate herabzusetzen.
Der Kostenausspruch ist eine Folge der Sachentscheidung und stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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