Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Mag a . Gassner (Vorsitz) und Mag a . Schiller sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Helfried Schaffer, Rechtsanwalt in Gleisdorf, und ihrer Nebenintervenientin B* GmbH, FN **, **, vertreten durch Dr. Wolfgang Hochsteger, Dr. Dieter Perz, Dr. Georg Wallner, Rechtsanwälte in Hallein, gegen die beklagte Partei Dr. C* , geboren am **, Notarin, **, vertreten durch Mag. Wolfgang Jantscher, Rechtsanwalt in Graz, wegen EUR 19.992,72 sA, über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsstreitwert: EUR 17.253,07) sowie der beklagten Partei (Berufungsstreitwert: EUR 2.739,65) je gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Juni 2025, **-67, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Keiner der beiden Berufung wird Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.226,32 (darin EUR 204,39 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin als Werkunternehmerin hat mit der Beklagten als Werkbestellerin im Jahr 2021 einen Werkvertrag abgeschlossen, gemäß dem die Klägerin Sanierungsarbeiten bei dem auf der Liegenschaft der Beklagten befindlichen Folienschwimmbad zu erbringen hatte. Dabei sollte die Schwimmbadfolie getauscht, eine innenliegende Betonstiege errichtet und eine Infinity-Überlaufrinne hergestellt werden.
Die Klägerin hat ihre Leistungen nicht fachgerecht erbracht:
Die eingebauten Überlaufrinnensteine der Infinity-Überlaufrinne wiesen im gesamten Bereich Dellen, Unebenheiten und deutliche Höhenunterschiede weit außerhalb der Toleranzgrenze von +/-2 mm auf [F2K]. Das Wasser kann dadurch nur ungleichmäßig überlaufen, weshalb an Stellen, die nicht überströmt werden, mit starker Algenbildung zu rechnen ist. Dies entspricht nicht dem Stand der Technik, der ein gleichmäßiges Überlaufen des Wassers fordert. Diese Unebenheiten stellen einen schweren Mangel dar und führen zu einer Verkürzung der Lebensdauer der Folie [F2K]. Der nachträgliche Einbau einer Edelstahlleiste zur Behebung des Mangels wäre grundsätzlich möglich. Ein Ausschließen der Verletzungsgefahr im Hinblick auf die scharfen Kanten und die Herstellung des Infinity-Effekts wären sehr aufwändig. Aufgrund der großen Unebenheiten sind zudem unterschiedliche Stärken bei der Verklebung mittels „Primer“ (Kleber) erforderlich, die im Laufe der Zeit auch in unterschiedlichem Maß nachgeben. Eine Edelstahlleiste müsste aus diesem Grund sowie aufgrund der unterschiedlichen Ausdehnungskoeffizienten von (unebenem) Untergrund und Leiste regelmäßig erneuert werden und hätte weder eine dauerhafte Lösung noch eine technisch ordnungsgemäße Behebung des Mangels dargestellt [F3K].
Im vertikalen Übergangsbereich zwischen Schwimmbadfolie und Terrassenabdichtung fehlte die Abdichtung, die verhindern soll, dass zwischen Folie und Beckenwänden Feuchtigkeit eindringt; ebenso fehlte im Übergangsbereich von Folienabschlussblech zu Terrassenbeton eine dauerhafte Abdichtung, was einen schweren Mangel darstellt [F4K].
Die Versetzung der Überlaufrinnensteine wurde seitens der Klägerin an mehreren Stellen grob ungenau durchgeführt. Derartige Mängel der Unterkonstruktion können in einem Folienschwimmbecken nicht mittels Folie ausgeglichen werden, bleiben klar erkennbar und stellen einen schweren Mangel dar.
Im Bereich des Schwallwasserbehälters im Technikraum liegen deutliche Undichtheiten vor, die aus technischer Sicht einen schweren Mangel darstellen [F5K].
Die Klägerin verwendete bei der Herstellung der Poolstiege Mauerhohlblocksteine MB25 der D* GmbH Co KG aus Kiesbeton, welche problemlos in Nassräumen einsetzbar sind, und benutzte für die Vermauerung Zementmörtel. Frostschäden sind bei dieser Vorgangsweise mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten [F2B]. Dass die Eintrittsstiege des Pools eine die Toleranzschwelle von 6 mm übersteigende Abweichung vom rechten Winkel zur Poolseitenwand aufweist, kann nicht festgestellt werden [F3B].
Als die Beklagte Unebenheiten an den Wänden des Pools und im Bereich der Infinity-Rinne entdeckte, kontaktierte sie die Geschäftsführerin der Klägerin, die ihr anbot, eine Edelstahlleiste auf die Überlaufkante zu setzen, um deren Unebenheiten zu verdecken oder die Kante neu herzustellen, sollte ihr die Edelstahlleiste nicht passen. Zunächst akzeptierte sie den Vorschlag der Edelstahlrinne. Erst nach Rücksprache mit einem Schlosser, der ihr aufgrund der Südwestlage und der Sonnenbestrahlung davon aber abriet, schlug sie diese Verbesserungsvariante aus.
Am 25. Oktober 2021 stellte die Klägerin der Beklagten für die von ihr erbrachten Leistungen einen Rechnung über EUR 21.792,72 brutto aus. Am 11. November 2021 lehnte die Beklagte per E-Mail abermals die Anbringung einer Edelstahlleiste ab und stellte am 18. November 2021 einen Beweissicherungsantrag beim Bezirksgericht Graz-Ost. Die Beklagte hatte in der Zwischenzeit auch bemerkt, dass der angestrebte Infinity-Effekt des Pools, also das scheinbare Verschwinden des Wassers über die abgesenkte Pool-Kante, gar nicht vorhanden war [F1K]. Bei der Befundaufnahme anlässlich der Beweissicherung gestand der Geschäftsführer der Klägerin nicht die Mangelhaftigkeit der Ausführung der Überlaufrinne und des Einbaus der Einstiegstreppe zu [F1B]. Nachdem sich herausstellte, dass die Klägerin nicht über die nötige Gewerbeberechtigung zur Versetzung der Überlaufrinnsteine samt Nebenarbeiten verfügte, lehnte die Beklagte eine Verbesserung durch die Klägerin wegen Vertrauenserschütterung ab.
Die danach geführten Vergleichsgespräche scheiterten, sodass die Beklagte am 31. Jänner 2022 vom Vertrag zurücktrat. In der Folge beauftragte sie ein anderes Unternehmen mit der Errichtung eines Edelstahlbeckens und ließ die von der Klägerin eingebauten Teile inklusive Folie entfernen.
Die vorliegenden Mängel sind behebbar. Unter Außerachtlassung der Kosten für die Sanierung eines allenfalls vorliegenden Mangels an der Stiege, wären für die Sanierung der oben angeführten Mängel Kosten in Höhe von zumindest des Klagsbetrages erforderlich gewesen [F6aK]. Der Klägerin selbst wären für die Sanierung diese Mängel Selbstkosten von EUR 19.053,07 inkl. USt entstanden [F6bK].
Die Klägerin begehrte von der Beklagten, gestützt auf § 1168 ABGB, EUR 19.922,72 samt Zinsen (EUR 21.792,72 Werklohn abzüglich EUR 1.800,00 Eigenkosten). Soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung behauptet die Klägerin, bei den von ihr zu vertretenden Mängeln habe es sich um behebbare Mängel gehandelt. Letztlich habe die Beklagte eine Verbesserung abgelehnt und sei unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten. Der Werklohn abzüglich der Eigenkosten für die Mängelbehebung sei zur Zahlung fällig.
Die Nebenintervenientin schloss sich im Wesentlichen dem Klagsvorbringen an, verneinte ihre eigene Haftung und brachte vor, dass der von der Beklagten behauptete Faltenwurf im trockenen Zustand nicht der gleiche sein könne, wie bei befülltem Pool.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erwiderte, sie habe die Klägerin mit umfangreichen Sanierungsarbeiten ihres Swimmingspools beauftragt. Die Klägerin habe die Arbeiten insbesondere im Bereich der neu verlegten Folie, der Betonstiege und der Infinity-Überlaufrinne äußerst mangelhaft durchgeführt. Die für das Versetzen der Überlaufrinnsteine samt Nebenarbeiten erforderliche Gewerbeberechtigung fehlte der Klägerin, weswegen eine Verbesserung aus triftigen, in der Person der Klägerin liegenden Gründen nicht zumutbar gewesen sei. Mit Schreiben vom 21. und 31. Jänner 2022 habe sie daher berechtigt die Verbesserung durch die Klägerin abgelehnt und den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Infolge Auflösung des Vertrags stehe der Klägerin kein Werklohn zu. Im Übrigen seien die Leistungen für sie wertlos gewesen, weshalb ihr ein Anspruch auf Preisminderung in Höhe des Klagsbetrags zustehe.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht der Klägerin EUR 2.739,65 samt Anhang zu und wies das Mehrbegehren von EUR 17.253,07 samt Angang ab. Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus – kursiv geschriebene Passagen kennzeichnen bekämpfte Tatsachenfeststellungen – legte das Erstgericht dieser Entscheidung die auf den Seiten 3 bis 11 des Urteils ersichtlichen Tatsachenfeststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist. Davon ausgehend verneinte das Erstgericht die Inanspruchnahme des sekundären Gewährleistungsbehelfs der Vertragsauflösung. Die Beklagte hätte der Klägerin gemäß § 932 Abs 2 ABGB einen Verbesserungsversuch einräumen müssen. Aufgrund der vorhandenen Mängel müsse sich die Klägerin aber den Ersatz jener Aufwendungen entgegenhalten lassen, die sie sich infolge Unterbleibens der Verbesserung erspart habe. Unter Abzug der Positionen „Einbau Stiege“ und „Treppeneinstieg/Sitzbank“ handle es sich dabei um einen Betrag von EUR 19.053,07.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Berufungen sowohl der Klägerin als auch der Beklagten.
Die Klägerin beantragt unter Geltendmachung der Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel die Abänderung des klagsabweisenden Teils des Urteils dahin, dass ihr weitere EUR 17.253,07 samt Zinsen zugesprochen würden. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Beklagte führt eine Beweis- und Rechtsrüge, letztere unter Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel, aus und beantragt, das Klagebegehren vollinhaltlich abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte beantragen, der jeweils anderen Berufung keine Folge zu geben.
Beide Berufungen sind nicht berechtigt.
A) Zur Berufung der Klägerin
1. Zur Beweisrüge:
Anstelle der eingangs kursiv dargestellten bekämpften Feststellungen [F1K] bis [F6K] begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
- Der nachträgliche Einbau einer Edelstahlleiste zur Behebung des Mangels wäre grundsätzlich möglich gewesen. Dabei wird eine Edelstahlleiste U-förmig und oben abgeschrägt gekantet über die bestehende Überlaufkante gestülpt und geklebt. Diese Ausführung ist bautechnisch einwandfrei herzustellen und sind die Querstöße zu verschweißen und zu verschleifen. Dabei handelt es sich um eine immer wieder angewandte Methode für die Randausbildung von Folienbecken. Damit soll eine optisch saubere Kante und eine Nirooberfläche auf Höhe des Wasserspiegels erreicht werden [E3K];
- Im Übergangsbereich zwischen Schwimmbadfolie und Terrasse waren die Leistungen des Baumeisters nicht fertiggestellt, jedenfalls aber noch nicht so weit fortgeschritten, dass dort die entsprechenden Anschlüsse hergestellt werden konnten. Die Klägerin hat Kosten für die Leistungen auch nicht gegenüber der Beklagten abgerechnet [E4K];
- Die vorliegenden Mängel sind behebbar. Unter Außerachtlassung der Kosten für die Sanierung eines allenfalls vorliegenden Mangels an der Stiege und auch am Schwallwasserbecken wären der Klägerin selbst für die Sanierung der talseitigen „Infinitiy-Kante“ Selbstkosten von EUR 1.800,00 entstanden [E6K].
1. Auf die Ausführungen der Klägerin zu den bekämpften Feststellungen [F1K], [F2K], [F5K] und [F6aK] ist nicht näher einzugehen, weil es für die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge nicht genügt – wie hier –, die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben (RIS-Justiz RS0041835 [T1, T3]).
2. Soweit die Klägerin unter Punkt 2., Seite 8 ihrer Rechtsmittelschrift eine „ergänzende“ Feststellungen begehrt, macht sie einen sekundären Feststellungsmangel geltend, der im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln ist (RIS-Justiz RS0043306 [T6]).
3. Die von der Klägerin zur bekämpften Feststellung [F3K] aufgezeigten Widersprüchlichkeiten bzw. Verwechslungen bei der Verwendung des Begriffs „Edelstahlleiste“ durch den technischen Sachverständigen DI (FH) E* sind für das Berufungsgericht nicht erkennbar. In Zusammenschau der Ausführungen im Gutachten vom 16. April 2023 (ON 24) sowie anlässlich der Gutachtenserörterungen in den Tagsatzungen vom 2. Oktober 2023 und vom 11. November 2024 ergibt sich klar, dass eine nachträgliche Edelstahlleiste die Situation nicht verbessert, Verletzungsgefahr bestanden und überdies keine dauerhafte Lösung zur Behebung des Mangels dargestellt hätte, weil die bestehenden großen Unebenheiten mit unterschiedlich starkem Kleber ausgeglichen und damit auch in unterschiedlichem Ausmaß nachgegeben hätten. Die von der Klägerin begehrte Ersatzfeststellung, wonach der Mangel durch den Einbau einer abgeschrägt gekanteten Edelstahlschiene, die über die bestehende Überlaufkante gestülpt und geklebt würde, bautechnisch einwandfrei behoben hätte werden können, ergibt sich entgegen ihrer Ansicht selbst aus dem Gutachten des Sachverständigen DI F* nicht. Aus seinen Erläuterungen anlässlich der Gutachtenserörterung vom 11. November 2024 (ON 53.3, 5) geht eindeutig hervor, dass die Ausführungen zu Beilage ./K („grün dargestellter Edelstahlwinkel“, der im Übrigen in der Legende dieser Beilage als „Edelstahlleiste“ bezeichnet wird) eindeutig den terrassenseitigen Anschluss betreffen. Gleiches gilt für die Beilage ./W, die die Berufungswerberin in ihrer eigenen Urkundenvorlage mit „Schnitt der Stellung der
4. Die Klägerin führt ihre Beweisrüge zur bekämpften Feststellung [F4K] nicht gesetzmäßig aus, weil sie die bekämpfte Feststellung inhaltlich gar nicht kritisiert und auch keine das Thema der bekämpften Feststellung betreffenden, also kongruenten Ersatzfeststellungen begehrt. Bereits daran scheitert ihre Tatsachenrüge.
5. Soweit die Klägerin mit der bekämpften Feststellung [F6bK] die vom Sachverständigen E* für die Demontage der Folie sowie der Einbauteile angesetzten Facharbeiterstunden in Zweifel zieht und mit der Position 2.1. der Rechnung der Fa. G* in Relation setzt, ist ihre Kritik unberechtigt. Aus der Gutachtensergänzung ON 36.1, die der Sachverständige anlässlich der Berechnung der Selbstkosten der Klägerin vorlegte, ergibt sich die Aufstellung der für die Behebung sämtlicher Mängel erforderlichen Arbeiten. Diese unterlegte er mit der von der Klägerin ausgestellten Rechnung vom 25. Oktober 2021 sowie jener der Fa. G* und schlüsselte die einzelnen Arbeitsschritte und die dafür erforderlichen Facharbeiterstunden exakt auf. Aus der Rechnung der Fa. G*, Beilage ./13, ist unschwer zu erkennen, dass in der genannten Rechnungsposition 2.1. neben dem Abbrechen der Poolfolie (die der Sachverständige mit 2 Facharbeiterstunden bewertete) auch das vorsichtige Auslösen der Überlaufrinnensteine und das Abstemmen der Betonstiege im Pool beinhaltet ist. In der Position „Demontage“ der Rechnung Beilage ./C ist hingegen nicht nur das Abbrechen der Poolfolie, sondern auch der Einbauteile, wie beispielsweise der Rollo enthalten. Die Berufungswerberin vermag damit keine Zweifel an der diesbezüglichen Einschätzung des Sachverständigen wecken. Diesem Gutachten stellt sie zur Begründung der begehrten Ersatzfeststellung auch nur ein von ihr erstelltes Angebot für die Reparatur der Überlaufkante mittels Anbringen eines Edelstahlwinkels (Beilage ./AA) gegenüber. Durch diese Urkunde, die im Übrigen eine nicht taugliche Behebungsvariante nur eines der vorliegenden Mängel betrifft, kann das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen aber nicht widerlegt werden, sodass die Beweisrüge in diesem Punkt schon daran scheitert, dass die Berufungswerberin zur Begründung der begehrten Ersatzfeststellung kein taugliches Beweismittel nennen kann.
2. Zur Rechtsrüge:
1. Gemäß § 1168 Abs 2 ABGB ist der Werkunternehmer berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, wenn beim Besteller die erforderliche Mitwirkung unterbleibt. Dann darf er das gesamte vereinbarte oder hypothetisch angemessene Entgelt einschließlich Umsatzsteuer (OGH 6 Ob 226/24i) verlangen, muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Der Unternehmer soll nicht besser gestellt werden als bei einer vertragsgemäßen Ausführung des Werkes. Als Ersparnis sind nach der Rechtsprechung nicht angeschafftes bzw. anderweitig verwendetes oder anderweitig verwendbares Material anzusehen ( M.Bydlinski in KKB 7 , § 1168 Rz 4 mwN). Bei (endgültiger) Verhinderung der angebotenen Verbesserung eines mangelhaften Werks besteht die Ersparnis des Klägers durch das Unterbleiben der Mängelbehebung darin, dass er den Aufwand dafür nicht tragen muss, der ihm vom Beklagten nicht zu ersetzen gewesen wäre. Daher ist dieser fiktive Mängelbehebungsaufwand iSd § 1168 Abs 1 S 1 ABGB vom Werklohn abzuziehen (OGH 3 Ob 213/15t; Kletečka in Kletečka/Schauer ABGB-ON 1.04 § 1168 ABGB Rz 31).
Bei Bedachtnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen zum Mängelbehebungsaufwand (ON 36.1) geht eindeutig hervor, dass es sich bei den von ihm ermittelten Eigenkosten um jenen Aufwand handelt, der den Kläger als Unternehmer getroffen hätte, wenn er die Verbesserung selbst hätte vornehmen können. Nur jene Positionen, die Materialkosten beinhalten, sind mit der gesondert ausgeworfenen Umsatzsteuer behaftet, sodass ausgehend vom festgestellten Sachverhalt vom Werklohn der vom Erstgericht angenommene fiktive Mängelbebungsaufwand von gesamt EUR 19.053,07 in Abzug zu bringen war.
B) Zur Berufung der Beklagten
1. Zur Beweisrüge:
Mit der Beweisrüge begehrt die Beklagte anstelle der eingangs kursiv dargestellten bekämpften Feststellungen [F1B] bis [F3B] folgende Ersatzfeststellungen:
- Bei der Befundaufnahme anlässlich der Beweissicherung gestand der Geschäftsführer der Klägerin H* die Mangelhaftigkeit des Einbaus der Einstiegstreppe - nämlich eine Winkelabweichung - ausdrücklich zu [E1B];
- Die von der Klägerin bei der Herstellung der Poolstiege verwendeten Mauerhohlblocksteine MB25 der D* GmbH Co KG aus Kiesbeton entsprechen nicht den Mindestanforderungen an die Gebrauchstauglichkeit der Baumaterialien für den Schwimmbadaufbau gemäß Ö-Norm EN 16582-1:2015+A1:2021 (D), Tabelle [E2B];
- Die von der Klägerin hergestellte Einstiegstreppe des Pools wies eine die Toleranzschwelle von 6mm übersteigende Abweichung vom rechten Winkel zur Poolseitenwand auf [E3B].
1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung [F1B] und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, wonach der Geschäftsführer der Kläger eine Winkelabweichung bei Einbau der Einstiegstreppe ausdrücklich zugestanden habe. Abgesehen davon, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung primär auf die auch für das Berufungsgericht schlüssigen und gut nachvollziehbaren Angaben des Geschäftsführers der Klägerin gründete, ist darauf hinzuweisen, dass die begehrte Ersatzfeststellung nicht relevant ist, zumal es vor dem Hintergrund der bestehenden Toleranzgrenze zur Beurteilung der Mangelhaftigkeit auf das konkrete Ausmaß der Winkelabweichung ankommt.
2. Die Beklagte argumentiert, das Gutachten des Sachverständigen DI (FH) E* habe mehr Gewicht als jenes des Sachverständigen DI F*, weil ersterer für den Schwimmbadbau eingetragen sei, wohingegen DI F* „nur“ Erfahrung als Bausachverständiger aufweise. Richtig ist, dass sich die beiden Sachverständigen bei der Beurteilung der Frage, ob die von der Klägerin verwendeten Betonhohlziegel für die Herstellung der Poolstiege geeignet seien, uneinig waren. DI (FH) E* stützte seine Einschätzung auf die für Schwimmbäder für private Nutzung anzuwendende Ö-Norm EN 16582-1, insbesondere auf den Umstand, dass der Betonziegel nicht in der darin unter Punkt 4.4.1 enthaltenen Tabelle 2 explizit erwähnt sei. Unterschiede des verwendeten Materials zu dem in der Tabelle enthaltenen Baustoff „Beton“ nannte er nicht. Demgegenüber erläuterte der bautechnische Sachverständige in die Tiefe gehend, dass die Betonstiege aus gewerkeüblichen Mauerhohlblocksteinen hergestellt worden sei, die problemlos in Nassräumen eingesetzt werden können. Dabei handle es sich um Einkornbeton im Format 25/50 cm mit einem großen Porenanteil, der sich auf die Frostbeständigkeit günstig auswirke, sodass Frostschäden nicht zu erwarten seien. Sowohl Betonschalsteine als auch Betonhohlblocksteine seien aus demselben Material hergestellt und hätte daher auch dieselbe Frostbeständigkeit. Dass die Klägerin einen ungeeigneten Mörtel bei der Herstellung verwendet hätte, behauptete die Beklagte nicht. Damit ist die vom Erstgericht getroffene Feststellung [F2B] nicht zu beanstanden.
3. Strittig ist weiters die Frage, ob die von der Klägerin hergestellte Einstiegstreppe eine die Toleranzschwelle von 6 mm übersteigende Abweichung vom rechten Winkel zur Poolseitenwand aufweist. Die bezughabende negative Feststellung [F3B] will die Berufungswerberin durch eine entsprechende positive Feststellung ersetzt haben, weil der Sachverständige DI (FH) E* diese vor Ort in Augenschein genommen und anhand des Lichtbildes Beilage ./I eine Abweichung von 2 bis 3 cm erkannt haben will. Das Erstgericht hat unter Berücksichtigung der Ausführungen des bautechnischen Sachverständigen DI F* den in der Beweiswürdigung gut begründeten Schluss gezogen, dass die Aussagen des Sachverständigen DI (FH) E* die von der Beklagten gewünschte Feststellung gerade nicht zu tragen vermochten. Er hat nämlich die Abweichung ohne exakte Vermessung der Treppe bloß geschätzt. Der Plausibilisierungsversuch der in diesem Zusammenhang vorgelegten Lichtbilder durch den Sachverständigen DI F* scheiterte, weil diese nicht bemaßt waren und sich aus ihrer Aufnahmeposition (siehe beispielsweise Ausführungen zu Beilage ./I, wonach sich die von SV E* behauptete Winkelabweichung nur dann ergebe, wenn das Foto mit der Achse in der Vertikalen aufgenommen worden wäre, was aber aus der Lage der auf dem Lichtbild weiters ersichtlichen Laubblätter auszuschließen war [ON 55.2, 3]) das Ausmaß der tatsächlich vorhandenen Winkelabweichung nicht objektivieren ließ.
2. Zur Rechtsrüge:
1. Sowohl der Werbesteller als auch der Werkunternehmer haben das Recht zum Rücktritt vom Vertrag, wenn sie das Vertrauen in den Vertragspartner wegen dessen treuwidrigen Verhaltens verloren haben, was sich schon ganz allgemein aus § 918 ABGB ableiten lässt (OGH 7 Ob 40/05s, 7 Ob 77/06h; RIS-Justiz RS0111147, RS0018286). Die Bestimmung des § 918 Abs 2 ABGB sanktioniert nicht nur den Leistungsverzug, sondern auch den in der Verweigerung der Zuhaltung von vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen gelegenen Vertragsbruch, wenn er mit einer schweren Erschütterung des Vertrauens der Person des Vertragspartner einhergeht (OGH 7 Ob 40/05s; RIS-Justiz RS0018286). Der Rücktritt ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine Form gebunden ist und sowohl ausdrücklich als auch schlüssig durch Einbringung der Klage erfolgen kann. Der Rücktrittsgrund muss in der Rücktrittserklärung konkret angegeben werden, sofern er dem Vertragspartner nicht ohnehin bekannt ist ( Hödl in Schwimann/Neumayr , ABGB-Taschenkommentar 4 § 918 Rz 9 mwN). Beim Rücktritt wegen Vertrauensverlust bedarf es nach herrschender Ansicht keiner Setzung einer Nachfrist. Wenn ein Vertragspartner das Vertrauen in den anderen Vertragspartner verloren hat, so soll er keine Sekunde länger an den anderen vertraglich gebunden sein (OGH 9 Ob 36/10z). Eine in der Person des Übergebers liegende – objektiv zu beurteilende – Unzumutbarkeit der Verbesserung wird beispielsweise bei fehlender Eignung des Übergebers zur Leistungserbringung anzunehmen sein, wobei auch nachträgliches Verhalten Unzumutbarkeit herbeiführen kann (OGH 4 Ob 96/16w: grundlose Ablehnung eines weiteren Schlichtungsversuchs). Es ist immer auf den Einzelfall abzustellen. Eine (schuldhafte) grob mangelhafte Leistung führt nicht automatisch zur Unzumutbarkeit; die Rechtsprechung fordert einen qualifizierten Vertrauensverlust in die Kompetenz des Übergebers (RIS-Justiz RS0120247; OGH 4 Ob 9/22k).
2. Die Beurteilung des Erstgerichts, dass ein Rücktritt wegen gravierender Vertrauenserschütterung nicht gerechtfertigt war, ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat, nachdem sie von der Beklagten über das Vorliegen von Unebenheiten, Buckeln und Dellen im Bereich der Wände des folierten Pools und im Bereich der Infinity-Überlaufrinne informiert wurde, die Verbesserung durch Einbau einer Edelstahlleiste auf die Überlaufkante bzw. Neuherstellung der Kante angeboten. Nachdem die Beklagte zunächst den Einbau der Edelstahlleiste akzeptierte, lehnte sie diese Variante nach Rücksprache mit einem Schlosser ab. Eine (andere) Verbesserung ließ sie letztlich nicht zu, weil sich in dem von ihr angestrebten Beweissicherungsverfahren herausgestellt habe, dass die Klägerin nicht über die notwendige Gewerbeberechtigung für die Versetzung der Überlaufrinne samt Nebenarbeiten verfüge. Bei den vorliegenden Mängeln handelt es sich zwar aus technischer Sicht aufgrund der nicht sach- und fachgerechten Ausführung um nicht bloß geringfügige Mängel, die aber in Zusammenschau mit dem Verhalten der Klägerin, die von Anfang an die Verbesserung anbot, nicht zur Unzumutbarkeit führen.
Richtig ist, dass ein triftiger Grund beispielsweise dann gegeben ist, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Übergeber die erforderliche gewerbliche Berechtigung (gar) nicht hat. Selbst wenn der Übernehmer dies schon beim Abschluss des Vertrags weiß, wird er keine Mangelbeseitigungschance einräumen müssen, weil Gerichte nicht zur Vornahme unerlaubter Handlungen verurteilen dürfen ( Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 932 Rz 310). Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein. Die Bestimmung des § 32 Abs 1a GewO ermächtigt Gewerbetreibende, auch „Leistungen anderer Gewerbe“ als des eigenen, durch Gewerbeanmeldung abgedeckten Hauptgewerbes zu erbringen, wenn diese einen bestimmten Anteil an der gesamten Leistung nicht überschreiten. Wenn die Beklagte aus der Rechnung der Klägerin vom 25. Oktober 2021 zitiert und meint, dass die Position Überlaufrinne (für deren Herstellung der Klägerin die Gewerbeberechtigung fehlt) EUR 5.130,00, und damit 28 % des Gesamtaufwands für die Sanierung des Folienpools ausmache, übersieht sie, dass in dem von ihr genannten Betrag nicht nur die Arbeitsstunden, sondern zum überwiegenden die Materialkosten (**) beinhaltet sind. Für den Ankauf des Materials ist eine Gewerbeberechtigung nicht von Nöten, sodass diese Kosten bei der Beurteilung der Wesentlichkeit der ergänzenden Leistungen im Sinne des § 32 Abs 1a GewO außer Ansatz zu bleiben haben.
Soweit sich die Beklagte in ihrem Rechtsmittel darauf stützt, dass ihr die Verbesserung durch die Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen sei, weil diese nicht über die erforderlichen gewerberechtlichen Befugnisse für die beauftragten Arbeiten, nämlich die Folienverlegung, das Herstellen einer innenliegenden Einstiegstreppe sowie einer Infinitiy-Überlaufrinne, verfüge, verstößt sie damit gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO, weil solche Tatsachenbehauptungen in erster Instanz nicht vorgebracht wurden.
Beide Berufungen blieben daher erfolglos.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben Anspruch auf Ersatz der Kosten ihrer jeweils erfolgreichen Berufungsbeantwortung: die Klägerin auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 17.253,07, die Beklagte auf Basis einer Bemessungsgrundlage von EUR 2.739,65. Das Gegenüberstehen anderer Parteien und der Nebenintervenienten auf ihrer Seite ist nur aus der im Verfahren aktiv bezogenen Stellung zu verstehen. Damit steht in allen Verfahrensarten ein Streitgenossenzuschlag nur für jene tatsächlich aktiv als Parteien aufgetretenen Personen zu. Es ist daher die konkrete Beteiligung des Nebenintervenienten im Rechtsmittelverfahren erforderlich, um sein Gegenüberstehen und damit den Zuschlag begründen zu können (Obermaier, Kostenhandbuch³ Rz 3.25). Der Klägerin stand im Rechtsmittelverfahren nur die Beklagte gegenüber, sodass ihr ein Streitgenossenzuschlag nicht zuerkannt werden konnte.
Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO sind nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die ordentliche Revision zuzulassen.
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