Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Färber (Arbeitgeber) und Mag. a Stangl (Arbeitnehmer) in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Schärmer + Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei B* , **, vertreten durch Dr. Christian Puchner, Mag. Martin Streitmayer, Rechtsanwälte in Leoben, wegen EUR 2.950,00 s.A. (C* des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht) und EUR 529,58 s.A. (D* des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht), über die Berufung der beklagten und widerklagenden Partei gegen das (gemeinsame) Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Oktober 2024, C*-29, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Urteil als nichtig aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Klägerin und Widerbeklagte (in der Folge nur Klägerin) ist ein im Straßengütertransport tätiges Unternehmen mit Sitz in **. Der Beklagte und Widerkläger (in der Folge nur Beklagter) ist seit 30 Jahren als Lkw-Fahrer tätig und verfügt über Führerscheine der Klassen A bis F, den „Stapler- und den Kranschein“ sowie den „ADR-Schein“ für Gefahrenguttransporte.
Der Beklagte war vom 2. bis zum 24. November 2021 und vom 4. April bis zum 16. Oktober 2022 bei der Klägerin als Lkw-Fahrer beschäftigt und erzielte von April bis Oktober 2022 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von EUR 2.690,21. Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe anzuwenden. Das Dienstverhältnis wurde durch Dienstgeberkündigung beendet. Der Ausspruch der Kündigung erfolgte am 16. September 2022.
Der Beklagte transportierte mit einem von der Klägerin gehaltenen „Lkw“ [gemeint und in der Folge stattdessen meist: Sattelzugmaschine/Zugmaschine, Sattelzug] Rundhölzer und Schnittholz, gelegentlich auch Eisen und Granitsteine. Die Ladestellen wurde ihm vom Geschäftsführer der Klägerin mündlich und durch Übermittlung von Koordinaten bekanntgegeben. Anweisungen zur Routenplanung erhielt er nicht. Er konnte den von digitalen Routenplanern vorgeschlagenenen Fahrtrouten folgen, mit Routenplanern nach Alternativrouten suchen, Kollegen telefonisch zur Anfahrt befragen oder „stehen bleiben und nachfragen“.
Die vom Beklagten am Unfalltag gelenkte Zugmaschine war mit Windabweiser 3,95 m hoch. Er hatte sie seit zwei oder drei Monaten in Verwendung. Davor war er eine Zugmaschine mit anderem Dachaufbau - ohne Hupe und Drehlichter und mit flacherem Windabweiser - gefahren.
Am 30. August 2022 fuhr der Beklagte nach **, Südtirol, um Holz abzuholen. Der Geschäftsführer der Klägerin hatte ihm den digitalen Standort übermittelt und den Weg angesagt: Beim dritten Kreisverkehr nach der Ortstafel müsse er in einen Feldweg einfahren, von dort sei der Holzstapel bereits sichtbar. E*, einem Kollege des Beklagen, der dieselbe Anweisung erhalten hatte, war es gelungen, richtig und ohne Umweg zum Ladeort zuzufahren.
Bei der Einfahrt in ** rief der Beklagte E* an, um sich nach der Anfahrt zu erkundigen. E* schilderte ihm die Anfahrt so wie der Geschäftsführer der Klägerin. Der Beklagte folgte jedoch dem Navigationsvorschlag des Routenplaners und gelangte schließlich auf der ** zu einer Eisenbahnunterführung. In diesem Bereich war die Straße schmal und einspurig. E* sagte dem Beklagten, dass er nicht wisse, wo sich der Beklagte befinde. Als der Beklagte angab, dass er sich auf einer einspurigen Straße einer Eisenbahnunterführung nähere, sagte E*, dass dies nicht richtig sei; es müsse ein Feldweg und nicht eine asphaltierte Straße sein, eine Brücke sei ihm nicht bekannt. E* leitete den Beklagten nicht dazu an, die Unterführung zu durchfahren. Er bestärkte ihn auch nicht in diesem Vorhaben. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte dieses Telefonat über die Freisprecheinrichtung führte oder ob er mit dem Mobiltelefon „hantierte“.
Auf Höhe einer wenige Meter vor der Eisenbahnunterführung befindlichen Holzbrücke konnte der Beklagte bereits den dahinter gelegenen Ladeort erkennen. Er sah auch, dass er nach dem Passieren der Unterführung rechts einbiegen müsse. Trotz der Höhe der Zugmaschine und der Länge und Breite des Rungenanhängers hielt er ein Durchfahren der Unterführung und das Rechtseinbiegen für möglich und fuhr mit Schrittgeschwindigkeit in die Unterführung ein. Dabei telefonierte er mit seinem Kollegen. Als die Zugmaschine mit dem ersten Träger der Eisenbahnbrücke kollidierte, hielt der Beklagte den Sattelzug sofort an. Die Zugmaschine kam nach dem mit einer Geschwindigkeit von weniger als 10 km/h erfolgten Anprall unter dem Vorsprung der Unterführung zum Stillstand. Bei dem Anprall wurden auf dem Dach der Zugmaschine aufgebaute Teile (Dachwindabweiser, rechte Rundumleuchte, Stütze und Halter des rechten Lufthorns usw) beschädigt. Der Beklagte stieg aus und fotografierte „die Sachlage“. Danach senkte er die Zugmaschine ab und reversierte.
Am rechten (östlichen) Pfeiler der Eisenbahnbrücke befindet sich in einer Höhe von ca 3 bis 3,5 Metern ein deutlich erkennbarer, in den Weg hineinragender Vorsprung. Der linke (westliche) Fahrbahnrand wird durch eine Randlinie und ein dahinter liegendes Geländer begrenzt. „Gegenüberliegend“ ist am Rand eines Radwegs eine „Höhenbegrenzungstafel“ aufgestellt, die wahrscheinlich für Lenker landwirtschaftlicher Nutzfahrzeuge bestimmt ist. Aus der Anfahrtsrichtung des Beklagten ist die „Höhenbegrenzungstafel“ nicht zu erkennen.
Ein Lenker eines 2,55 m breiten und 15,6 m langen Sattelzugs kann bereits bei der Annäherung erkennen, dass ein Durchfahren der Unterführung unabhängig von ihrer Höhe nicht möglich ist, da die Höhe der Durchfahrt gegen Norden hin etwas abnimmt und beim Durchfahren der leichten Rechtskurve vor der Unterführung der Sattelauflieger aufgrund des Spurversatzes der Hinterachse der Zugmaschine weiter innen (rechts) nachlaufen und höchstwahrscheinlich mit der rechten Seite am Vorsprung des östlichen Brückenpfeilers anstreifen würde. Es ist nicht ausreichend Platz vorhanden, um diesen Bereich mit normaler oder auch langsamer Geschwindigkeit zu durchfahren. Auch ein Rechtsabbiegen nach der Unterführung in einem Winkel von ca 120 Grad wäre aufgrund der Länge des Sattelzugs nur schwer, höchstwahrscheinlich aber gar nicht möglich. Da der Lenker vom Fahrersitz aus nicht alle Überhänge und Kanten des Sattelzugs im Auge haben kann, würde er einen Einweiser benötigen. Der Beklagte hätte also schon bei der Anfahrt erkennen können, dass die Brücke sehr niedrig und eine Durchfahrt nicht möglich ist. Er hätte den Sattelzug auch vor der Brücke anhalten und aussteigen können, um zu prüfen, ob die Möglichkeit besteht, die Unterführung zu durchfahren.
Die Zugmaschine kann auch ohne die bei der Kollision beschädigten Bauteile verwendet werden. Die Reparatur hätte derart geplant werden können, dass sie mit möglichst geringem Zeitaufwand durchzuführen gewesen wäre. Die Reparatur der Unfallschäden an der Zugmaschine hat 7,2 Mechaniker-, 1,6 Spengler- und 8,8 Lackiererstunden in Anspruch genommen. Die benötigten Bauteile hätten vorab bestellt und sogleich lackiert werden können. Bei Koordination der Spengler- und Mechanikerarbeiten wäre es möglich gewesen, die Zugmaschine innerhalb eines Arbeitstags zu reparieren und am zweiten Arbeitstag nach dem Lackieren des Dachs den vorlackierten Windabweiser und die übrigen Bauteile daran anzubringen. Bei guter Organisation hätte die Sattelzugmaschine innerhalb von zwei Arbeitstagen ordnungsgemäß und fachmännisch repariert werden können. Bei einer derart kurzen Reparaturzeit wäre der Aufwand für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs höher als der Verdienstentgang. Die Kosten der Reparatur der Zugmaschine von EUR 5.738,49 wurden von der Kaskoversicherung der Klägerin übernommen. Die Klägerin bezahlte einen Selbstbehalt von EUR 350,00.
Während des achttägigen Werkstättenaufenthalts der beschädigten Zugmaschine war „die Auftragslage [der Klägerin] hoch“. Hätte sich das Fahrzeug nicht in der Werkstätte befunden, hätten damit Auftragsfahrten durchgeführt werden können. Die klagende Partei erzielte mit dem unfallgegenständlichen Lkw im Oktober 2022 pro Tag einen durchschnittlichen Erlös von EUR 500,64.
Die Fahrer der Klägerin haben die Verwaltungsstrafen, die der Klägerin für von ihnen bei der Dienstverrichtung begangene Verkehrsübertretungen auferlegt werden, zu tragen. Von der Klägerin bezahlte Strafen werden vom Arbeitsentgelt abgezogen. Im Juni 2022 wurde gegen den Beklagten im Zusammenhang mit einer für die Klägerin durchgeführten Fahrt ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Der Geschäftsführer der Klägerin vereinbarte mit dem Beklagten, die Angelegenheit „seinem Rechtsanwalt“ zu übergeben. Er teilte dem Beklagten mit, dass er die Vertretungskosten zahlen müsse. In der Folge wurde das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Die Kosten in Höhe von EUR 200,00 wurden vorläufig vom Geschäftsführer der Klägerin übernommen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt.
Am späten Nachmittag des 16. September 2022 sprach der Geschäftsführer der Klägerin gegenüber dem Beklagten die Kündigung aus. Zu diesem Zeitpunkt bestand keine Dienstverhinderung des Beklagten. Vom 17. September bis zum 21. Oktober 2022 befand sich der Beklagte in ordnungsgemäß gemeldetem Krankenstand.
Die Parteien erstatteten in den mit Beschluss des Erstgerichts vom 16. Mai 2023, C*-7, verbundenen Verfahren zur Begründung ihrer Leistungsbegehren - Zahlung von EUR 2.950,00 samt jeweils 8,580 % Zinsen jährlich aus EUR 200,00 ab 24. August 2022, aus EUR 350,00 und aus EUR 2.400,00 je ab 1. September 2022 im führenden Verfahren C*; Zahlung von EUR 529,58 samt 9,08 % Zinsen jährlich ab 22. Oktober 2022 im Verfahren D* - zusammengefasst nachstehende Vorbringen:
Die Klägerin führte aus, dass der Beklagte am 30. August 2022 mit dem von ihr gehaltenen „Lkw“ im Ortsgebiet von **, Südtirol, in eine Unterführung eingefahren sei. Er habe dabei telefoniert und die Höhenangabe von 3,8 m missachtet. Für einen sorgfältigen und verständigen Lkw-Fahrer wäre leicht erkennbar gewesen, dass ein Durchfahren der Unterführung mit der „**“ [Sattelzugmaschine] nicht möglich sei und der „Lkw“ sehr wahrscheinlich bzw geradezu sicher mit dem Bauwerk kollidieren werde. Tatsächlich sei es zu einer Kollision gekommen, die am „Lkw“ erheblichen Schaden verursacht habe. Der Dachwindabweiser, die rechte Rundumleuchte, eine Spiegelkappe und „diverse andere Teile“ hätten erneuert werden müssen. Der Beklagte habe den Unfall zumindest grob fahrlässig verursacht, da er das Warnschild missachtet habe. Seine Behauptung, dass er von einem ihrer Mitarbeiter zur Durchfahrt angewiesen worden sei, sei unrichtig. Auch dann hätte er nicht „blindlings“ eingefahren dürfen, da er als Lkw-Fahrer die Abmessungen seines Fahrzeugs kennen müsse. Zur beruflichen Kompentenz eines Lkw-Fahrers gehöre auch die selbstständige Routenplanung. Die Kosten der Reparatur von EUR 5.738,49 (ohne Mehrwertsteuer) seien mit der Kaskoversicherung abgerechnet worden. Sie habe nur den Selbstbehalt von EUR 350,00 bezahlt.
Werde das Kraftfahrzeug eines Unternehmers beschädigt, so sei nicht nur der Schaden am Fahrzeug, sondern auch der durch den Fahrzeugausfall entstandene Nachteil (Verdienstentgang) als positiver Schaden zu ersetzen, weil dieser Nachteil im Verkehr bereits als selbständiger Wert angesehen werde. Als positiver Schaden sei Verdienstentgang bereits bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Jedes ihrer Fahrzeuge sei grundsätzlich durch Kundenaufträge „maximal“ ausgelastet. Ein Vorhalten von Ersatzfahrzeugen sei nicht wirtschaftlich und daher nicht zumutbar. Der vom Beklagten gelenkte „Lkw“ habe sich sechs Tage lang in der Werkstätte zur Reparatur befunden. [auch] Die Reparatur des Fahrzeugs habe acht Werktage (zu acht Stunden) in Anspruch genommen. Darüber hinaus sei das Klagsfahrzeug am Unfallstag ausgefallen. Während dieses Zeitraums habe das Fahrzeug nicht eingesetzt werden können. Der Verdienstentgang berechne sich nach dem durchschnittlichen Verdienst. Der branchenübliche Gewinn betrage täglich EUR 400,00 [auch] EUR 400,00 bis EUR 500,00. [auch] Üblicherweise werde mit dem unfallgegenständlichen „Lkw“ ein Verdienst von EUR 85,00 pro Stunde erzielt. Daraus ergebe sich ein Betrag von EUR 5.440,00. Bei Abzug der ersparten Aufwendungen von 55 % betrage der Ersatz für die Stehzeit (ab-)gerundet EUR 2.400,00. Dieser Betrag entspreche dem Durchschnittstarif für das Güterbeförderungsgewerbe. Auf die vorgelegte Periodensaldenliste werde verwiesen und der Zuspruch des gesamten Gewinnentgangs gemäß § 273 ZPO begehrt.
Gegen den Beklagten sei als Lenker des von ihr gehaltenen „Lkw“ im Juni 2022 ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Fahrerflucht eingeleitet worden. Sie habe namens und auftrags des Beklagten eine Rechtsanwaltskanzlei mit dessen Vertretung beauftragt und dafür EUR 200,00 aufgewendet. Sie habe die Vertretungskosten übernommen, weil dem Beklagten ansonsten eine Verwaltungsstrafe auferlegt worden wäre. Der Beklagte habe die von ihr vorgestreckten Vertretungskosten bisher nicht bezahlt.
Das Klagebegehren betrage somit insgesamt EUR 2.950,00.
Der Beklagte habe trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung vom 15. November 2022 bisher keine Zahlung geleistet. Sie stütze ihre Ansprüche auf jeden erdenklichen Rechtsgrund, insbesondere aber auf die §§ 1293 ff ABGB. Da es sich um eine Forderung im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis handle, begehre sie Zinsen gemäß § 49a ASGG.
Die Gegenforderung des Beklagten bestehe nicht zu Recht. Er sei zum 16. Oktober 2022 [bei der Sozialversicherung] abgemeldet worden und habe sämtliche Entgelte für die Dauer des Krankenstands einschließlich der anteilsmäßigen Überstunden ausbezahlt bekommen.
Der Beklagte macht geltend, dass er sich im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch die Klägerin bereits in ordnungsgemäß gemeldetem Krankenstand befunden habe. Die Klägerin habe die Engeltfortahlung mit 16. Oktober 2022 eingestellt, obwohl der Krankenstand erst am 22. Oktober 2022 geendet habe. Er habe daher Anspruch auf weitere Entgeltfortzahlung bis zum 22. Oktober 2022 in Höhe von EUR 529,58. Dieser Anspruch werde der Klagsforderung auch aufrechnungsweise eingewendet.
Die Klagsforderung sei nicht berechtigt. Er habe die ihm für die Anfahrt zur Ladestelle in ** zur Verfügung gestellten Koordinaten in Google-Maps eingegeben und festgestellt, dass keine Zufahrt angezeigt werde. Ein Arbeitskollege, der die Ladestelle bereits mehrfach angefahren habe, habe ihn telefonisch zur der unbeschilderten und nicht einsehbaren Unterführung gelotst. Auf der von ihm befahrenen „Straßenseite“ habe sich „kein Hinweis auf die Höhe der Eisenbahnbrücke“ befunden. Der „Hinweis“ sei an der gegenüberliegenden „Straßenseite“ angebracht und für ihn kaum erkennbar gewesen, da er nach dem Ladeplatz hinter der Eisenbahnbrücke Ausschau gehalten habe. Obwohl er mit äußerst geringem Tempo eingefahren sei, sei es zu einem Kontakt des „Lkw“ mit einem Stahlträger gekommen und am „Lkw“ dadurch ein geringer Schaden entstanden. Es wäre möglich gewesen, mit dem „Lkw“ unter der Eisenbahnbrücke durchzufahren. Lediglich aufgrund des [auf der Zugmaschine] aufgebauten „Windfangs“ sei es zur Kollision gekommen.
Mangels Beschilderung der Unterführung habe er dem Kollegen vertrauen müssen, der angegeben habe, dass die Durchfahrt möglich sei. Er habe davon ausgehen können, dass seinem Kollegen „allfällige Gefahrenpunkte“ bekannt seien. Da er mit äußerster Vorsicht und im Schritttempo eingefahren und auf die Gefahr nicht hingewiesen worden sei, sei sein Handeln als entschuldbare Fehlleistung im Sinne des § 2 Abs 3 DHG zu qualifizieren. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin sei daher nicht berechtigt, jedenfalls aber „umfangreich“ zu mäßigen, da der Schaden durch einen minderen Grad des Versehens zugefügt worden sei. Weitere Mäßigungsgründe seien die konkreten Arbeitsbedingungen, die den Schadenseintritt begünstigt hätten – der Routenplaner habe keine Zufahrt zur Ladestelle ausgewiesen - , die Schadensgeneigtheit seiner Tätigkeit und der geringe Grundlohn, mit dem das besondere Schadensrisiko nicht abgegolten werde. Bei Betrachtung aller Umstände liege ein leicht fahrlässiges Verhalten, jedoch keinesfalls eine grobe Fahrlässigkeit vor, zumal er lediglich die Höhe des „Windfangs“ nicht berücksichtigt habe. Nach Teilen der Rechtsprechung sei von leichter Fahrlässigkeit auszugehen, wenn ein Lkw-Fahrer die zu geringe Höhe einer Eisenbahnunterführung übersehe. Dass die Klägerin lediglich einen „Google-Maps-Eintrag für die Zulieferung“ zur Verfügung gestellt habe, begründe ein Mitverschulden.
Der nur leicht beschädigte „Lkw“ sei nach dem Unfall straßenverkehrstauglich und einsatzbereit gewesen. Er sei auch weiterhin damit gefahren. In Entsprechnung ihrer Schadensminderungspflicht hätte die Klägerin die Reparatur derart organisieren müssen, dass kein Verdienstentgang entstanden wäre. Es wäre möglich gewessen, den „Lkw“ während seines Urlaubs reparieren lassen. Während der Urlaube oder Krankenstände der Fahrer seien deren „Lkw“ nicht im Einsatz. Die Klägerin hätte die Reparatur auch derart planen können, dass ein „Lkw“ eines auf Urlaub befindlichen Fahrers als Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestanden hätte. Auch bei saisonal schlechter Auftragslage seien nicht alle „Lkw“ im Einsatz. Die Reparatur hätte auch in einer solchen Zeit durchgeführt werden können; dann wäre ebenfalls kein Verdienstentgang eingetreten. Bei entsprechender Planung wäre es der Klägerin weiters möglich gewesen, die Reparatur an zwei Arbeitstagen durchführen zu lassen. Ein Verdienstentgang sei auch konkret nachzuweisen. Die von der Klägerin vorgenommene Pauschalierung sei unzulässig. Es werde bestritten, dass überhaupt ein Verdienstentgang eingetreten sei.
Er habe niemanden damit beauftragt, ihn in einem Verwaltungsstrafverfahren zu vertreten und der Klägerin keine „Veranlassung“ gegeben, die Kosten vorzustrecken. Auch wenn er einen Auftrag erteilt hätte, wäre die Klägerin zu Geltenmachung der Kosten nicht aktivlegitimiert. Derartige Vertretungskosten „sollten“ durch eine „etwaige Rechtsschutzversicherung“ gedeckt sein.
Mit dem angefochtenen Urteil stellt das Erstgericht fest, dass die Forderung der Klägerin mit EUR 1.125,96 zu Recht und die Forderung der Beklagten von EUR 529,58 nicht zu Recht besteht; es verpflichtet die Beklagte, der Klägerin den Betrag von EUR 1.125,96 samt 8,58 % Zinsen aus EUR 200,00 ab 24. August 2022 sowie aus EUR 175,00 und aus EUR 750,96 je ab 1.9.2022 zu bezahlen, weist das Mehrbegehren ab und verpflichtet die Klägerin zu anteiligem Kostenersatz. Den festgestellten - soweit relevant eingangs wiedergegebenen - Sachverhalt beurteilt es rechtlich wie folgt:
Die Einfahrt mit dem Sattelzug in die Unterführung sei nach den Umständen als auffallend sorglos und daher als grob fahrlässig zu qualifizieren. Der Beklagte hätte schon bei der Annäherung erkennen können, dass „er mit seinem Fahrzeug dort nicht durchkommt“, zumal er mit dem Sattelzug bereits mehrere Monate gefahren sei und dessen Höhe und Länge hätte kennen müssen. Er hätte auch vor der Eisenbahnbrücke anhalten und die „Sachlage“ überprüfen können.
Bei dem Schaden, den die Klägerin als Transportunternehmerin durch die zeitweise Nichtverwendung des beschädigten Kraftfahrzeugs erlitten habe, handle es sich um wirklichen (positiven) Schaden und nicht um entgangenen Gewinn. Die Klägerin treffe zwar eine Obliegenheit zur Schadensminderung, doch wäre die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs für die Zeit der Reparatur nicht zumutbar gewesen. Sie sei jedoch gehalten gewesen, die Zeit des Ausfalls kurz zu halten. Tatsächlich hätte die Reparatur innerhalb von zwei Tagen durchgeführt werden können. Die Klägerin könne daher unter Berücksichtigung des Unfallstags, an dem das Fahrzeug ebenso nicht zur Verfügung gestanden habe, nur einen Ersatzanspruch für drei Tage geltend machen. Bei einem „Lkw-Erlös“ von täglich EUR 500,64 ergebe sich ein positiver Schaden von gesamt EUR 1.501,92.
Auch der von der Klägerin bezahlte Kaskoversicherungsselbstbehalt sei ein aus der Pflichtverletzung des Beklagten resultierender Vermögensschaden.
Die Ersatzpflicht des Beklagten sei nach § 2 Abs 1 DHG zu mindern. Neben dem Ausmaß des Verschuldens des Beklagten sei zu berücksichtigen, dass das Lenken eines Kraftfahrzeugs eine schadensgeneigte Tätigkeit darstelle und das damit verbundene Risiko mit dem Arbeitslohn des Klägers nicht abgegolten werde. Somit erscheine eine Mäßigung der Ersatzpflicht auf die Hälfte des entstandenen Schadens als angemessen. Der Klägerin sei daher ausgehend von einem Schadensbetrag von EUR 1.851,92 (EUR 1.501,92 + EUR 350,00) ein Betrag von EUR 925,96 zuzusprechen.
Es entspreche der betrieblichen Übung, dass die Klägerin die Vertretungskosten im Verwaltungsstrafverfahren des Beklagten im Umfang des Selbstbehalts von EUR 200,00 für den Rechtsanwalt voläufig übernommen habe. Trete ein Dienstgeber hinsichtlich einer über den Dienstnehmer verhängten Verwaltungsstrafe in Vorlage, liege kein Vermögensschaden des Dienstgebers im Sinne des DHG vor. Das Vorstrecken von Vertretungskosten sei dem gleichzuhalten, eine Mäßigung nach dem DHG habe nicht stattzufinden. Die Klägerin habe daher Anspruch auf einen weiteren Zuspruch von EUR 200,00.
Insgesamt seien ihr EUR 1.125,96 zuzuerkennen.
Der Entgeltfortzahlungsanspruch des Beklagten bestehe hingegen nicht zu Recht, da der Beklagte am 16. September 2022 seine Arbeitspflicht ganztägig erfüllt und die Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 17. September 2022 bestanden habe. Somit sei die Klägerin für den Zeitraum des Krankenstands von 17. bis 22. September 2022 nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet und das Begehren der Widerklage abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit einem auf gänzliche Klagsabweisung gerichtetem Abänderungsantrag; hilfsweise wird die Aufhebung begehrt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Aus Anlass der Berufung ist das Urteil als nichtig aufzuheben .
1. Das Rechtsmittelgericht ist befugt, in das von der Akteneinsicht der Parteien ausgenommene Beratungsprotokoll zur angefochtenen Entscheidung Einsicht zu nehmen ( Rassi in Fasching/Konecny 3 II/3 § 219 ZPO Rz 18 mN [Stand 1.10.2015, rdb.at]). Unter bestimmten Voraussetzungen ist es auch berechtigt, in seiner Entscheidung die Parteien vom Abstimmungsverhalten oder -ergebnis in Kenntnis zu setzen. Der Vertraulichkeit der internen Willensbildung und Entscheidungsfindung sind nämlich bei schweren Verletzungen der Vorschriften über die Beratung und Abstimmung bzw die Zusammensetzung des Gerichts Grenzen gesetzt. Eine massive Regelverletzung darf ungeachtet der grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht aufgegriffen und den Parteien offenbart werden ( Rassi aaO Rz 17). Verwirklicht ein Verstoß gegen die Meinungsbildung im Senat einen Nichtigkeitsgrund, etwa weil nicht alle Mitglieder mitgestimmt haben, so ist dieser (für das Verfahrensergebnis relevante) Verstoß amtswegig aufzugreifen, auch wenn den Parteien damit das Abstimmungsverhalten offenbart wird ( Rassi aaO Rz 18).
2. Bei der Prüfung der Berufungsakten wurde das gemäß § 14 JN (iVm §§ 2 Abs 1, 13 ASGG) über die Beratung und Abstimmung des erstgerichtlichen Senats aufgenommene Protokoll vom 16. Oktober 2024 eingesehen. Dieses enthält kein Abstimmungsergebnis und weist nur die Unterschriften der beiden fachkundigen Laienrichter auf. Gemäß § 122 Abs 1, 2 und 3 Geo ist über jede Beratung und Abstimmung, die im Anschluss an eine Verhandlung stattfindet, ein abgesondertes Beratungsprotokoll aufzunehmen, das vom Vorsitzenden und den Stimmführern zu unterfertigen ist und den Inhalt der beschlossenen Entscheidung unzweideutig festzulegen hat. Aufgrund des Fehlens eines derartigen Protokolls ist nicht aktenkundig, dass eine Beratung und Abstimmung durch den arbeitsgerichtlichen Senat stattgefunden hat. Somit ist vom Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes der fehlerhaften Besetzung nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO auszugehen, das Urteil von Amts wegen aufzuheben und die Sache gemäß § 478 Abs 2 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung in Senatsbesetzung zurückzuverweisen.
3. Der Ausspruch über die Kosten gründet sich auf § 50 Abs 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG). Die Bestimmung des § 51 ZPO findet keine Anwendung, weil die von Amts wegen aufgegriffene Nichtigkeit nicht von den Parteien verschuldet wurde.
4. Der Rekurs gegen diesen Beschluss war nicht nicht zuzulassen (zur Anwendbarkeit des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO auf solche Beschlüsse siehe Musger in Fasching/Konecny³ IV/1 § 519 ZPO Rz 74, 80 mN [Stand 1.9.2019, rdb.at]), da die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO abhängt; es liegt der Akentlage nach ein Verstoß gegen die Gerichtsbesetzung iSd § 477 Abs 1 Z 2 ZPO (iVm § 10 Abs 1 ASGG) vor.
5. Auch wenn es dem Rechtsmittelgericht, das die angefochtene Entscheidung von Amts wegen als nichtig aufgehoben hat, verwehrt ist, zur materiellrechtlichen Beurteilung der Sache Stellung zu beziehen und etwa gar Weisungen zu erteilen (RS0041916; RS0007094), ist aus verfahrensökonomischen Gründen auf Folgendes hinzuweisen:
5.1 Die Klägerin hat zum Nachweis ihres Verdienstentgangs eine Aufstellung über ihre Kalkulation für den Monat Oktober 2022 (Beilage ./O), aus der sich rechnerisch ein Deckungsbeitrag je LKW von EUR 500,64 täglich ergibt, und eine „Periodensaldenliste“ des Betriebs für den Zeitraum Dezember 2021 bis November 2022 (Beilage ./E) vorgelegt. Weitere Beweismittel dazu sind die Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin (ON 19, Seite 4) und der Zeugin F* (ON 14, Seiten 13 f) zur Auftragslage, zum Umsatz und Erlös des Unternehmens der Klägerin. Das Erstgericht hat diese Beweisergebnisse „mit Bedachtnahme auf § 273 ZPO“ verwertet (Urteil, Seite 20).
Gemäß § 273 Abs 1 ZPO kann das Gericht, wenn feststeht, dass einer Partei der Ersatz eines Schadens oder des Interesses gebührt oder dass sie sonst eine Forderung zu stellen hat, der Beweis über den streitigen Betrag des zu ersetzenden Schadens oder Interesses oder der Forderung aber gar nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist, auf Antrag oder von Amts wegen selbst mit Übergehung eines von der Partei angebotenen Beweises diesen Betrag nach freier Überzeugung festsetzen. Der Festsetzung des Betrags kann auch die eidliche Vernehmung einer der Parteien über die für die Bestimmung des Betrags maßgebenden Umstände vorausgehen.
Die Entscheidung des Gerichts darüber, ob es § 273 ZPO anwenden darf, ist eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung. Wurde zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 273 ZPO bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (RS0040282). Die Anwendbarkeit des § 273 ZPO hängt aber von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und hat daher keine über diesen hinausgehende Bedeutung (8 Ob 31/25d). Stehen der Partei im Verfahren Beweismittel zur Darlegung der Höhe der Forderung zur Verfügung, und macht sie hievon bloß keinen Gebrauch, so ist die Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO ausgeschlossen (RS0040513). Die Bestimmung des § 273 Abs 1 ZPO kann auch dann angewendet werden, wenn die vorliegenden Beweise - etwa ein Sachverständigengutachten - nur Grundlagen für eine Ermessensentscheidung geliefert haben (RS0040440 [T1]). Nach der Rechtsprechung ist § 273 Abs 1 ZPO etwa zur Ermittlung der Höhe des Schadens durch reparaturbedingte Stehzeiten eines Autobusses anwendbar ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 273 Rz 4). Die Betragsfestsetzung selbst wird nach herrschender Meinung als revisible rechtliche Beurteilung qualifiziert ( Rechberger/Klicka aaO Rz 5; RS0040472). Findet mangels ausreichender Beweisergebnisse eine Betragsfestsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO statt, ist dies also zu begründen; der Betrag ist sodann nach freier Überzeugung (in der Regel in gerundeter Höhe) festzusetzen.
5.2 Die Vorschrift des § 273 Abs 1 ZPO ist nur dann anwendbar, wenn der Betrag, nicht aber der Grund einer Forderung strittig ist (RS0040513).
Dem Grunde nach wird der Verdienstentgang hier insoweit bestritten, als der Beklagte meint, dass die Reparatur der Zugmaschine nicht länger als zwei Tage gedauert haben dürfte. Eine Reparaturdauer von zwei Tagen wird der Klägerin auch zugebilligt, der Schadensbetrag jedoch „unter Berücksichtigung des Unfalltags, an dem das Fahrzeug ebenso nicht zur Verfügung stand“, für drei Tage berechnet. Dass der Sattelzug am Unfallstag nicht verwendbar war, wurde nicht festgestellt. Nach den Beweisergebnissen war die Zugmaschine nach einer notdürftigen Reparatur bis zum Werkstatttermin in Verwendung (Geschäftsführer der Klägerin in ON 14, Seiten 6 und 19; Beklagter in ON 14, Seiten 15 und 18, ON 19, Seite 6). In der Beweiswürdigung des Urteils ist festgehalten, dass „das Unfallfahrzeug trotz der entstandenen Schäden vorläufig weiter eingesetzt werden konnte“ (Seite 16, zweiter Absatz). Der Beklagte hat - unwidersprochen - angegeben, dass er „nachher geladen“, also nach dem Unfall die Ladung aufgenommen hat (ON 16, Seite 18).
Vorgebracht wurde auch, dass die Reparatur zu einer Zeit durchgeführt werden hätte können, in der die beschädigte Zugmaschine wegen Urlaubs des Fahrers oder Auftragsmangels ohnehin nicht eingesetzt worden wäre. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Geschädigter entsprechend der sich aus § 1304 ABGB ergebenden Schadensminderungspflicht verhalten, seinen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann (RS0109225 [T1]). Dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können, ist vom beklagten Schädiger zu behaupten und zu beweisen (RS0027129). Zu diesem Einwand wurde im Urteil nicht Stellung genommen.
5.3 Nach den Feststellungen hat nicht - wie vorgebracht - die Klägerin, sondern deren Geschäftsführer die Kosten der Vertretung des Beklagten in einem Verwaltungsstrafverfahren vorläufig übernommen.
5.4 In einem „gemeinschaftlichen Urteil“ nach § 404 Abs 2 ZPO ist über die Begehren der Klage und der Widerklage abzusprechen. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Widerklagsforderung im führenden Verfahren der Klagsforderung als Gegenforderung eingewendet wird, sodass der Ausspruch über den Bestand oder Nichtbestand der geltend gemachten Gegenforderung bis zur Höhe des Betrages, mit dem aufgerechnet wird, die Rechtskrafteinrede begründet (dazu RS0041281). In dem angefochtenen Urteil ist in den Entscheidungsgründen festgehalten, dass „das Begehren der Widerklage […] daher abzuweisen [war]“. Der Urteilsspruch enthält keinen Ausspruch über das Widerklagsbegehren.
5.5 Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht - nach allfälliger Verfahrensergänzung - diese Vorgaben zu berücksichtigen und unter genauer Beachtung der Verfahrensergebnisse ein mängelfreies Urteil zu fällen haben.
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