5R134/25b – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richter Dr. Waldner (Vorsitz), Dr. Kanduth und Mag. Stadlmann in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. in A* , Geburtsdatum unbekannt, Apothekerin, **, vertreten durch die Dorda Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Marktgemeinde B* , **, vertreten durch die Mag. Günter Novak-Kaiser Rechtsanwalt GmbH in Murau, wegen (ausgedehnt) EUR 26.226,46 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 26.226,46) gegen das Zwischenurteil des Landesgerichtes Leoben vom 18. Juli 2025, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Die C* GmbH (in der Folge kurz: C*), FN **, ist grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ** KG **, bestehend aus dem Grundstück Nr. ** mit den Grundstücksadressen ** und **.

Am 28. September 2020 stellte die C* bei der Beklagten ein Ansuchen um Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung einer Apotheke auf dem genannten Grundstück. Mit Eingabe vom 27. November 2020 wurde das Bauansuchen präzisiert.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 11. Dezember 2020 wurde das Bauansuchen abgewiesen. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021 wurde der Bescheid vom 11. Dezember 2020 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen. Am 3. März 2022 fand eine Bauverhandlung statt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 17. Mai 2022 wurde das Bauansuchen neuerlich abgewiesen. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20. Dezember 2022 wurde der Bescheid vom 17. Mai 2022 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. März 2023 wurde die Revision des Bürgermeisters der Beklagten zurückgewiesen. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 26. November 2024 wurde der C* die Baubewilligung für die Errichtung (Neubau) einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung (ausgenommen der Verkauf von Drogerieartikeln) sowie die Errichtung von Kfz-Abstellplätzen erteilt. (Außerstreitstellungen)

Im Schreiben vom 23. August 2019 teilte die Architektin DIin D* von der E* GmbH dem Bürgermeister der Beklagten mit wie folgt:

„Bezugnehmend auf Ihr Mail vom 21. August 2019, wonach die Absicht besteht, eine Apotheke auf […] Gst. Nr. **, KG **, zu errichten, nehmen wir auftragsgemäß aus der Sicht der örtlichen Raumplanung wie folgt Stellung:

Im derzeit noch rechtskräftigen Flächenwidmungsplan ist das Grundstück ausgewiesen als Bauland der Kategorie ‚Industrie- und Gewerbegebiet 1‘. Im aufgelegten Entwurf (Endbeschluss) ist das Grundstück ausgewiesen als Bauland der Kategorie ‚Kerngebiet‘. Inwieweit das Kerngebiet seitens der Aufsichtsbehörde letztendlich genehmigt wird, ist noch offen bzw. wurde bereits beansprucht. Die Stellungnahme bezieht sich daher vorsorglich auf beide Baulandkategorien.

Die Errichtung einer Apotheke unterliegt der Apothekenbetriebsordnung 2005, BGBl. II, Nr. 65/2005 i.d.F. BGBl. II Nr. 5/2016.

Diesem Gesetz zufolge obliegt den öffentlichen Apotheken die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, wobei der Aufgabenbereich klar dahingehend definiert ist, dass nicht nur die Abgabe von Arzneimittel im Kleinen erfolgt, sondern auch die Anfertigung von Arzneimittel, die Überprüfung der ärztlichen Verschreibungen auf Übereinstimmung mit gesetzlichen Vorschriften, die selbstständige Zubereitung von Arzneimitteln, die Beratung der Kunden, das Herstellen und In-Verkehr-Bringen von Arzneispezialitäten, die Information und Beratung von Patienten, die gelegentliche Lieferung von Arzneimitteln an andere Apotheken, etc.

Den § 1 der Apothekenbetriebsverordnung ist klar zu entnehmen, dass zwar apothekenübliche Waren abgegeben werden, aber Produktion und Dienstleistung im Vordergrund Ihrer Tätigkeitsbefugnis stehen.

Wenn nunmehr eine Apotheke errichtet wird, ist vorab zu klären, ob es sich um eine Filialapotheke handeln wird, in der ausschließlich Handel betrieben werden soll. Dann ist dies mit der Baulandkategorie ‚Gewerbegebiet‘ oder ‚Industriegebiet‘ keinesfalls kompatibel, insbesondere können die heute üblichen Drogerieartikel in dieser Baulandkategorie nicht verkauft werden!

Wenn es sich um eine Apotheke handelt, in der die in der Apothekenbetriebsverordnung beschriebenen Zubereitungen und Herstellungen erfolgen, so ist eine Apotheke, da sie ja der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung, somit auch der arbeitenden Bevölkerung dient, genehmigungsfähig.

Idealerweise ist die Baulandkategorie ‚Kerngebiet’ für die baubehördliche Bewilligung einer Apotheke anzustreben.

Der Standort [...] ist aus der Sicht des Investors nachvollziehbar, da er die Verkehrsfrequenz an der Bundesstraße für die Anwerbung von Kunden zu nutzen beabsichtigt.

Aus der Sicht einer Ortsentwicklung ist ein Standort am Hauptplatz von ** […] oder neben der Fa. F*, somit ortskernnäher, zu bevorzugen.“

Die C* stellte ihr Ansuchen auf Baubewilligung am 28. September 2020. In der Präzisierung des Ansuchens vom 27. November 2020 teilte sie der Beklagten unter anderem mit wie folgt:

1.1 Mit am 28. September 2020 bei der Baubehörde eingelangtem Ansuchen haben wir um Erteilung der Baubewilligung für den Neubau einer Apotheke mit Verkauf und Beratung hinsichtlich von Apothekenware, wie insbesondere Arznei- und Heilmittel, angesucht. Ausdrücklich ausgenommen wurde der Verkauf von Drogerieartikel.

1.2 Das Bauansuchen bzw die Baubeschreibung wird insofern präzisiert, als das Ansuchen bzw der Verwendungszweck der baulichen Anlage lautet wie folgt:

Errichtung (Neubau) einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung, ausgenommen der Verkauf von Drogerieartikel.

2. Widmungskonformität

2.1 Der Bauplatz ist als Gewerbegebiet gewidmet. Gewerbegebiete sind Flächen, die für Betriebe und Anlagen aller Art, Verwaltungsgebäude, Handelsbetriebe nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen und die für die Aufrechterhaltung von Betrieben und Anlagen betrieblich erforderlichen Wohnungen, wenn diese mit dem Betriebsgebäude eine bauliche Einheit bilden, bestimmt sind. Diese Nutzungen dürfen keine das ortsübliche Ausmaß übersteigenden Belästigungen in benachbarten Baugebieten verursachen. In diesen Gebieten ist die Errichtung und Nutzung von Gebäuden oder Teilen von Gebäuden für Möbel-, Einrichtungs-, Baustoffhandelsbetriebe, Gartencenter sowie Kraftfahrzeug- und Maschinenhandelsbetriebe und deren Ersatzteil- und Zubehörhandel zulässig. Weiters zulässig sind jene Handelsbetriebe, die an diesem Standort ihre Waren selbst erzeugen. Nach Maßgabe des örtlichen Entwicklungskonzeptes kann die Errichtung von solchen Handelsbetrieben auch ausgeschlossen werden.

2.2 Wesentliche Aufgabe von Apotheken ist die Herstellung von Arzneimitteln und deren Abgabe. In Apotheken werden daher Waren (auch) selbst erzeugt und verkauft. Da Apotheken auch Waren herstellen und diese selbst verkaufen, ist die Vereinbarkeit mit der Widmung ‚Gewerbegebiet‘ gegeben. Eine über das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigung in benachbarten Baugebieten erfolgt nicht.

Die Widmungskonformität liegt daher vor.“

Der Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 11. Dezember 2020 weist unter anderem folgenden Inhalt auf:

„SPRUCH

Das Ansuchen der Firma C* GmbH (...) vom 28. September 2020 und der Präzisierung des Bauansuchens vom 27. November 2020, auf Erteilung einer Baubewilligung für die Errichtung einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung samt Verkauf und Beratung hinsichtlich Apothekenware, ausgenommen der Verkauf von Drogerieartikeln, auf dem Grundstück Nr. **, EZ ** KG **, wird aufgrund des § 8 Abs. (2) i.V. mit § 30 Abs. (1) Zif. 4, Steiermärkisches Raumordnungsgesetz idgF., inhaltlich

abgewiesen.

BEGRÜNDUNG

Mit Antrag vom 28. September 2020 hat die Firma C* GmbH, **, um die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung einer Apotheke mit Verkauf und Beratung hinsichtlich Apothekenware, wie insbesondere Arznei und Heilmittel, auf dem Grundstück Nr. **, EZ ** KG **, angesucht.

Am 27. November 2020 wurde […] das Bauansuchen dahingehend präzisiert, als dass das Ansuchen bzw. der Verwendungszweck der baulichen Anlage lautet wie folgt: Errichtung (Neubau) einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung, ausgenommen der Verkauf von Drogerieartikel.

Das gegenständliche Bauvorhaben befindet sich It. rechtsgültigem Flächenwidmungsplan 1.0 im Bauland der Kategorie Gewerbegebiet.

Gemäß § 30 Abs. (1) Zif. 4 ROG erklärt sich Gewerbegebiet wie nachstehend: Gewerbegebiete, das sind Flächen die für Betriebe und Anlagen aller Art, Verwaltungsgebäude, Handelsbetriebe nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen und die für die Aufrechterhaltung von Betrieben und Anlagen betrieblich erforderlichen Wohnungen, wenn diese mit dem Betriebsgebäude eine baulichen Einheit bilden, bestimmt sind. Diese Nutzungen dürfen keine das ortsübliche Ausmaß übersteigende Belästigungen in benachbarten Baugebieten verursachen.

In diesen Gebieten ist die Errichtung und Nutzung von Gebäuden oder Teilen von Gebäuden für Möbel-, Einrichtungs-, Baustoffhandelsbetriebe, Gartencenter sowie Kraftfahrzeugs- und Maschinenhandelsbetriebe und deren Ersatzteil- und Zubehörhandel zulässig. Weiter zulässig sind jene Handelsbetriebe, die an diesem Standort ihre Waren selbst erzeugen, wobei nach Maßgabe des örtlichen Entwicklungskonzeptes die Errichtung von Handelsbetrieben auch ausgeschlossen werden kann.

Somit ist der Handel mit Arznei- und Heilmitteln als Handelsbetrieb einzustufen.

Die Vorprüfung des Bauansuchens hat somit ergeben, dass dieses Ansuchen, auch nach Präzisierung, im Widerspruch mit dem § 8 Abs. (2) Steiermärkisches Raumordnungsgesetz idgF. steht.

Gemäß § 8 Abs. (2) ROG dürfen Baubewilligungen nach dem Steiermärkischen Baugesetz diesem Gesetz und der Verordnungen auf Grund dieses Gesetzes nicht widersprechen.“

Gegen diesen Bescheid erhob die C* Beschwerde. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021 wurde der Beschwerde stattgegeben und unter anderem ausgeführt wie folgt:

„Der Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Erlassung eines neuen Bescheids gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) zurückverwiesen.

[…]

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

[…]

Die C* GmbH hat mit Projektpräzisierung vom 27. November 2020 ausdrücklich die Baubewilligung für die Errichtung (Neubau) einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung, ausgenommen den Verkauf von Drogerieartikel, beworben.

Beim Bauverfahren handelt es sich um ein ‚Projektgenehmigungsverfahren‘. Gegenstand der Beurteilung durch die Baubehörde hat daher ausschließlich das eingereichte Projekt zu sein […].

[...]

In Antragsgebundenheit ist daher bei Prüfung der Widmungskonformität davon auszugehen, dass entsprechend dem von der Bauwerberin geäußerten Antragswillen in der beworbenen Apotheke Arzneimittel hergestellt und zubereitet und diese unter Beratung auch verkauft werden. Eine Begriffsdefinition für ‚Handelsbetriebe‘ kennt das Stmk ROG nicht.

Die belangte Behörde selbst hat – wie von der Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt wurde – ein Gutachten von Frau Architektin DIin D*, E* GmbH, eingeholt, in welchem ausgeführt wird, dass für den Fall des Vorliegens einer Filialapotheke, in der ausschließlich Handel betrieben werden soll, eine Kompatibilität mit der Baulandkategorie ‚Gewerbegebiet‘ nicht gegeben ist, dies insbesondere, da die heute üblichen Drogerieartikel in dieser Baulandkategorie nicht verkauft werden können. Eine Apotheke, in der die in der Apothekenbetriebsverordnung beschriebenen Zubereitungen und Herstellungen erfolgen, ist, da sie der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung und somit der arbeitenden Bevölkerung dient, genehmigungsfähig. Idealerweise sei jedoch die Baulandkategorie ‚Kerngebiet‘ für die behördliche Bewilligung einer Apotheke anzustreben.

Ungeachtet dessen, dass die Errichtung einer Apotheke idealerweise und bevorzugt im Kerngebiet erfolgen sollte, vermag dies ein Genehmigungshindernis einer Apotheke, wie der beschwerdegegenständlichen, die antragsgemäß als Handelsbetrieb, welcher am beschwerdegegenständlichen Standort seine Waren selbst erzeugt, zu qualifizieren ist, welcher gleichzeitig Dienstleistungen anbietet und in welchem Drogerieartikel nicht feilgeboten werden, nicht [zu] begründen.

Bezogen auf das beschwerdegegenständlich eingereichte Bauvorhaben bedeutet dies, dass die beschwerdegegenständliche Apotheke als Klein- bzw. Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel gleichermaßen auf dem Bebauungsgrundstück Nr. ** KG **, welches im Gewerbegebiet gelegen ist, zulässig ist und die Abweisung des Bauansuchens wegen fehlender Widmungskonformität nicht zurecht erfolgte.

[…]

Aufgrund der rechtsirrigen Annahme, die beschwerdegegenständliche Apotheke könne mangels Widmungskonformität nicht auf dem beschwerdegegenständlichen Bebauungsgrundstück genehmigt werden, wurde überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt, weshalb keine für eine Entscheidung in der Sache nach § 28 Abs 2 VwGVG ‚brauchbaren Ermittlungsergebnisse‘ vorliegen.

[…]

§ 28 Abs 5 VwGVG bestimmt, dass die Behörden im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheids durch das Verwaltungsgericht verpflichtet sind, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

Die belangte Behörde wird daher die erforderlichen Ermittlungsschritte für die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit des beschwerdegegenständlichen Bauvorhabens zu setzen haben.“

In der Stellungnahme vom 30. Dezember 2021 teilte die C* zu den Aufforderungsschreiben der Beklagten vom 7. und 15. Dezember 2021 unter anderem mit wie folgt:

„2. Klarstellung zur Bindungswirkung des Beschlusses LVwG vom 8. September 2021

2.1 Wie dargelegt [wurde] und auch der Baubehörde bekannt sein sollte, hat das LVwG in seinem Beschluss vom 8. September 2021 ausdrücklich festgestellt, dass die verfahrensgegenständliche ‚Apotheke als Klein- bzw. Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel gleichermaßen auf dem Bebauungsgrundstück Nr. ** KG **, welches im Gewerbegebiet gelegen ist, zulässig ist‘. Die Baubehörde ist gemäß § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG an diese Rechtsansicht gebunden und hat sie ihrer Entscheidung über unser Bauansuchen zugrunde zu legen.

2.2 Für das nunmehrige (fortgesetzte) Bauverfahren bedeutet das, dass sich die Frage nach der Widmungskonformität des beantragten Bauvorhabens nicht mehr stellt. Diese Frage wurde bereits vom LVwG rechtskräftig dahingehend beantwortet, dass das Bauvorhaben aus widmungsrechtlicher Sicht genehmigungsfähig ist. Die Baubehörde hat diese Rechtsansicht umzusetzen und im Bauverfahren davon auszugehen, dass die Ausweisung des Baugrundstückes als Gewerbegebiet kein Genehmigungshindernis darstellt. Darauf besitzen wir einen subjektiv-öffentlichen Rechtsanspruch.

3. Zu den Aufforderungsschreiben vom 7. Dezember 2021 und vom 15. Dezember 2021:

3.1 Vorbemerkung

3.1.1 Mit den uns nunmehr übermittelten Schreiben vom 7. und 15. Dezember 2021 werden wir von der Baubehörde aufgefordert, die ‚Einreichunterlagen vom 28. September 2020‘ dahingehend zu ergänzen, dass genau beschrieben wird,

3.1.2 Dazu ist zunächst klarstellend anzumerken, dass die am 28. September 2020 bei der Baubehörde eingelangten Einreichunterlagen in weiterer Folge teilweise ergänzt bzw präzisiert wurden. Beurteilungsgegenstand ist daher ausschließlich das Bauvorhaben in seiner ergänzten bzw präzisierten Form und nicht das Ursprungsvorhaben.

3.1.3 Im Übrigen ist zu den Aufforderungsschreiben der Baubehörde allgemein festzuhalten, dass die darin begehrten Informationen entweder keine Relevanz für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens haben oder aber der Baubehörde bereits vorliegen. Im Detail ist dazu Folgendes auszuführen:

3.2 Zur begehrten Quantifizierung der Eigen- und Fremdproduktion

3.2.1 Wie bereits oben in Punkt 2 ausführlich dargelegt, steht nach dem Beschluss des LVwG vom 8. September 2021 rechtskräftig fest, dass die Ausweisung des Baugrundstückes als Gewerbegebiet für das eingereichte (präzisierte) Bauvorhaben kein Genehmigungshindernis darstellt. Diese – die Baubehörde bindende – Feststellung ist an keinerlei Bedingungen geknüpft. Insofern erschließt sich nicht, inwiefern es für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens von Bedeutung sein soll, ‚in welchen Prozentsätzen eine Eigenproduktion der Waren bzw. eine Fremdproduktion erfolgt‘. Für die bereits rechtskräftig geklärte Frage nach der Widmungskonformität des Bauvorhabens kann dies jedenfalls keine Rolle spielen.

3.2.2 Unabhängig davon ist eine exakte prozentuale Quantifizierung der Eigen- und Fremdproduktion auch gar nicht möglich. […]

[…]

3.3 Keine Filialapotheke

Unser Bauansuchen bezieht sich auf die Errichtung ([den]Neubau) einer Apotheke, in [der] unter Abstandnahme vom Verkauf von Drogerieartikeln eine konzessionierte öffentliche Apotheke im Sinne der §§ 1 und 9 ff ApoG (und keine Filialapotheke gemäß § 24 ff ApoG) betrieben wird.

3.4 Zur begehrten Präzisierung des Produktionsstandortes für die Eigenproduktion

3.4.1 Die Produktion der in der Apotheke zubereiteten bzw hergestellten Arzneiwaren soll in den beiden in der Einreichplanung vom 23. September 2020 jeweils als ‚Materialkammer‘ bezeichneten Räumlichkeiten erfolgen, die zu diesem Zweck mit entsprechenden Arbeitsplätzen und den erforderlichen Gerätschaften ausgestattet werden. Die besagten Räumlichkeiten weisen – wie auch der Einreichplanung zu entnehmen ist – eine Größe von 41,26 m 2 bzw von 18,45 m 2 auf und bieten somit ausreichend Platz für die Arznei- warenproduktion.

3.4.2 Auch diese Information ist aber letztlich für das gegenständliche Bauverfahren nicht relevant. So ist von der Baubehörde ausschließlich zu prüfen, ob das eingereichte Bauvorhaben baurechtlich zulässig ist. Inwiefern es dabei von Bedeutung sein soll, wo genau in der Apotheke die Eigenwarenproduktion stattfindet, erschließt sich nicht. Dies spielt allenfalls aus apothekenrechtlicher Sicht eine Rolle, im Hinblick auf die baurechtliche Genehmigungsfähigkeit ist die exakte Verortung des Produktionsstandortes innerhalb des Apothekengebäudes aber ohne Belang.

4. Zusammenfassung

Wie dargelegt, steht nach dem Beschluss des LVwG vom 8. September 2021 rechtskräftig fest, dass das eingereichte (präzisierte) Bauvorhaben widmungskonform ist. Diese Feststellung ist für die Baubehörde bindend. Auch sonst stehen dem Bauvorhaben keine gesetzlichen Genehmigungshindernisse entgegen. Unserem Bauansuchen wird daher stattzugeben und die beantragte Baubewilligung zu erteilen sein.“

Am 3. März 2022 fand an Ort und Stelle eine Bauverhandlung statt. In der Verhandlungsschrift ist festgehalten, dass noch Projektunterlagen fehlen würden, nämlich der Energieausweis und die Versickerungsberechnung. Weiters ist festgehalten, dass ist in bau- und feuerpolizeilicher sowie umwelthygienischer Hinsicht die Bewilligung zur plan- und befundgemäßen Ausführung des Bauvorhabens zu erteilen ist. Es wurden diverse Auflagen angeführt. Die angesprochenen fehlenden Projektunterlagen wurden umgehend nachgereicht.

Zu dem in der Folge von der Baubehörde neu eingeholten Gutachten der E* GmbH vom 8. März 2022 teilte die C* der Beklagten am 31. März 2022 unter anderem mit wie folgt:

„1.1.1 Wie das Landesverwaltungsgericht Steiermark (‚LVwG‘) in seinem rechtskräftigen Zurückverweisungsbeschluss vom 8. September 2021 […] unmissverständlich dargelegt hat, handelt es sich bei der eingereichten Apotheke um einen ‚Klein- bzw. Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel‘, der als selbsterzeugender Handelsbetrieb iSd § 30 Abs 1 Z 4 Satz 4 StROG im Gewerbegebiet zulässig ist. Diese Rechtsansicht ist für die Baubehörde bindend; das bedeutet, dass sie die verwaltungsgerichtliche Rechtsansicht umzusetzen hat, und zwar unabhängig davon, ob sie diese teilt oder nicht. Jedes Abgehen davon belastet einen allfälligen negativen Bescheid (wiederum) mit Rechtswidrigkeit.

1.1.2 Im nunmehrigen (fortgesetzten) Bauverfahren ist somit entsprechend der Rechtsansicht des LVwG davon auszugehen, dass das zur Bewilligung eingereichte Bauvorhaben einen selbsterzeugenden Handelsbetrieb iSd § 30 Abs 1 Z 4 Satz 4 StROG darstellt, der aus widmungsrechtlicher Sicht genehmigungsfähig ist. Das wird im übermittelten raumordnungsfachlichen Gutachten vom 8. März 2022 durchgehend ignoriert.

[…]

1.2.2 Vor diesem Hintergrund ist es freilich absolut nicht nachvollziehbar, warum im übermittelten Gutachten nunmehr antragswidrig davon ausgegangen wird, dass in der zur Bewilligung eingereichten Apotheke keine Eigenwarenproduktion geplant sei. Das entspricht nicht dem eingereichten Bauansuchen. Darüber hinaus hat es die Baubehörde offenbar auch nicht für notwendig gehalten, der Gutachterin unsere Stellungnahme vom 30. Dezember 2021 zur Verfügung zu stellen. In dieser – über Ersuchen der Baubehörde erstatteten – Stellungnahme wird unter anderem näher auf die apothekeninterne Warenproduktion eingegangen und werden die hierfür in Aussicht genommenen Produktionsstandorte präzisiert. All das wird im Gutachten ebenfalls nicht berücksichtigt. Besonders deutlich zeigt sich das etwa auf Seite 7 des Gutachtens, wo die Nutzfläche für die Warenproduktion mit 0 m 2 angegeben wird; dies obwohl wir in der vorgenannten Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass die Produktion in den beiden in der Einreichplanung jeweils als ‚Materialkammer‘ bezeichneten Räumlichkeiten (mit 41,26 m 2 bzw 18,45 m 2 ) erfolgen wird.

[…]

1.4 Widerspruch zur raumordnungsfachlichen Stellungnahme vom 23. August 2019

Zudem steht das übermittelte Gutachten in unauflösbarem Widerspruch zu der von der Baubehörde im ersten Rechtsgang eingeholten raumordnungsfachlichen Stellungnahme vom 23. August 2019. In dieser Stellungnahme gelangte dieselbe Gutachterin, die auch das jetzige Gutachten erstattet hat, noch zu dem Schluss, dass eine Apotheke, in der die in der ABO 2005 beschriebenen Zubereitungen und Herstellungen erfolgen, im Gewerbegebiet genehmigungsfähig sei. Aus welchen Gründen die Gutachterin nunmehr – trotz gleichgebliebener Sach- und Rechtslage – zu einem völlig konträren Ergebnis gelangt, wird im übermittelten Gutachten (bezeichnenderweise) nicht dargelegt. Tatsächlich wird die Fachstellungnahme vom 23. August 2019 einfach ignoriert. Dies kann wohl einzig und allein daran liegen, dass es sich hierbei um ein Auftragsgutachten mit bereits vorgegebenem Ausgang handelt. Allein daran ist einmal mehr erkennbar, dass der Bürgermeister als Baubehörde das Vorhaben – wie auch mehrfach bekundet – verhindern möchte.

1.5 Zwischenfazit

Als Zwischenfazit kann also festgehalten werden, dass das übermittelte raumordnungsfachliche Gutachten vom 8. März 2022

Angesichts dieser gravierenden Mängel ist es evident, dass das Gutachten (in seiner Gesamtheit) als Beweismittel völlig unbrauchbar ist. Es erweist sich daher von vornherein als ungeeignet, der Baubehörde als Entscheidungsgrundlage für das eingebrachte Bauansuchen zu dienen, insbesondere in einem Bereich, der bereits rechtskräftig entschieden ist.

[…]

3. Zusammenfassung

3.1 Wie dargelegt, ist das übermittelte raumordnungsfachliche Gutachten vom 8. März 2022 in seiner Gesamtheit grob mangelhaft und damit als Beweismittel absolut unbrauchbar. Es geht von vollkommen falschen Verhältnissen aus, bezieht sich nicht auf das tatsächlich eingereichte Bauvorhaben und ignoriert beharrlich den rechtsverbindlichen Beschluss des LVwG vom 8. September 2021. Zudem steht das Gutachten im klaren Widerspruch zur raumordnungsfachlichen Stellungnahme vom 23. August 2019. Abgesehen von diesen grundsätzlichen Mängeln erweisen sich auch die einzelnen im Gutachten getroffenen Schlussfolgerungen als unhaltbar. Diese vermögen eine Abweisung des eingebrachten Bauansuchens daher keinesfalls zu rechtfertigen. Tatsächlich scheint der Bürgermeister als Baubehörde hier mit allen Mitteln versucht zu haben, die ‚Nichtgenehmigungsfähigkeit‘ mit an den Haaren herbei gezogenen Argumenten begründen zu lassen. Dies lässt an der Befangenheit wohl keinen Zweifel mehr.

3.2 Insgesamt bleibt festzuhalten, dass sämtliche erforderlichen Unterlagen vollständig vorliegen und dem Bauvorhaben keine gesetzlichen Genehmigungshindernisse entgegenstehen. Insbesondere steht nach dem Beschluss des LVwG vom 8. September 2021 rechtskräftig fest, dass das eingereichte (präzisierte) Bauvorhaben widmungskonform ist. Dieser Rechtsansicht hat die Baubehörde Folge zu leisten. Jedes Abgehen davon würde den zu erlassenden Bescheid (wiederum) mit Rechtswidrigkeit belasten und amtshaftungsrechtliche sowie strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Unserem Bauansuchen wird daher stattzugeben und die beantragte Baubewilligung zu erteilen sein. Zudem weisen wir darauf hin, dass die gesetzliche Entscheidungsfrist bereits am 20. April 2022 abläuft. Die Baubehörde wird daher über unser Ansuchen umgehend und ohne weitere Verzögerungen zu entscheiden haben.“

Am 5. Mai 2022 erhob die C* eine Säumnisbeschwerde.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Beklagten vom 17. Mai 2022 wurde das Bauansuchen neuerlich „aufgrund des § 8 Abs. (2) i.V. mit § 30 Abs. (1) Zif. 4, Steiermärkisches Raumordnungsgesetz i.d.g.F.“ abgewiesen. Es wurde ausgeführt wie folgt: Der Handel mit Arznei- und Heilmitteln sei als Handelsbetrieb einzustufen, und die zur Bewilligung beantragte Apotheke entspreche nicht der Legaldefinition der Baulandkategorie Gewerbegebiet nach § 30 Abs 1 Z 4 ROG. Die neuerliche Überprüfung des Bauansuchens habe ergeben, dass dieses, auch nach der Präzisierung, im Widerspruch mit § 8 Abs 1 ROG stehe. Nach § 30 Abs 1 Z 4 ROG seien in der Widmungskategorie Gewerbegebiete Handelsbetriebe zulässig, die an diesem Standort ihre Waren selbst erzeugen. Diese Regelung sei sehr strikt auszulegen und seien demnach im Gewerbegebiet nur jene Handelsbetriebe zulässig, die (nahezu) ausschließlich am Standort selbstproduzierte Waren verkaufen. Demnach dürften am verfahrensgegenständlichen Apothekenstandort auch keine (bzw allenfalls nur im geringsten Umfang) Arzneimittel anderer Hersteller/Erzeuger gehandelt werden. Dies sei aber, wie sich aus den Einreichunterlagen und insbesondere der Stellungnahme vom 30. Dezember 2021 ergebe, beim gegenständlichen Projekt gar nicht vorgesehen.

Gegen diesen Bescheid erhob die C* wiederum Beschwerde. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20. Dezember 2022 wurde der Beschwerde stattgegeben, der Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG zurückverwiesen. Begründend wurde in der rechtlichen Beurteilung unter anderem ausgeführt wie folgt:

1. Im ersten Rechtsgang wurde der Bescheid der belangten Behörde durch die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021 […] aufgehoben und zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

1.1 Gestützt wurde diese Zurückverweisung auf den Umstand, dass das Bauansuchen durch die Baubehörde nur mangels Widmungskonformität gemäß § 30 Abs 1 Z 4 Stmk. ROG abgewiesen wurde, welche aber nicht gegeben ist. Vielmehr handelt es sich bei der beschwerdegegenständlichen Apotheke um einen Klein- bzw Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel, welche im Gewebegebiet gelegen und daher zulässig ist.

2. Erfolgt, wie im gegenständlichen Fall eine Aufhebung und Zurückverweisung eines Bescheides, ist die Verwaltungsbehörde – wie das Verwaltungsgericht selbst – im zweiten Rechtsgang an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht – sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist – gebunden […].

2.1. Demnach besteht hinsichtlich [des] tragenden [Grunds] der Widmungskonformität iSd § 30 Abs 1 Z 4 Stmk. ROG eine Bindung für das fortzusetzende Verfahren. Eine neuerliche rechtliche Beurteilung dieser Frage durch die Verwaltungsbehörde ist daher nicht zulässig, zumal auch keine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist.

[…]

3.1 Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wurde das Bauansuchen erneut alleine mit der Begründung abgewiesen, dass dieses gegen § 30 Abs 1 Z 4 Stmk. ROG widersprechen würde.

3.2. Die belangte Behörde ging dabei von der Annahme aus, dass sie über die Frage der Widmungskonformität in diesem Sinne erneut absprechen kann. Da diese Frage aber der tragende Grund der zurückverweisenden Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes war, besteht diesbezüglich eine Bindungswirkung […]

3.3. Aufgrund dieser rechtsirrigen Ansicht, dass die beschwerdegegenständliche Apotheke mangels Widmungskonformität nicht auf dem gegenständlichen Bebauungsgrundstück genehmigt werden kann, ist die belangte Behörde auf die anderen Tatbestandsvoraussetzungen für die Bewilligung nicht weiter eingegangen.

[…]

4.2. Die belangte Behörde wird daher die weiteren erforderlichen Ermittlungsschritte für die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit des beschwerdegegenständlichen Bauvorhabens (Erfüllung des Stmk. BauG sowie des Stmk. ROG) zu setzen haben, wobei die Frage der Widmungskonformität iSd § 30 Abs 1 Z 4 Stmk. ROG nicht mehr zu einer Versagung führen kann.

Gegen diesen Beschluss erhob der Bürgermeister der Beklagten Revision, die mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. März 2023 zurückgewiesen wurde.

Am 19. Jänner 2023 teilte die C* dem Bürgermeister der Beklagten unter anderem mit wie folgt:

„Tatsächlich steht schon seit geraumer Zeit fest, dass sämtliche Voraussetzungen für eine positive Sachentscheidung über unser Bauansuchen gegeben sind. So liegen alle erforderlichen Einreichunterlagen vollständig vor. Ebenso hat bereits eine mündliche Bauverhandlung stattgefunden, in der vom beigezogenen bautechnischen Sachverständigen gutachterlich festgestellt wurde, dass das Vorhaben (auch) aus bau- und feuerpolizeilicher sowie aus umwelthygienischer Sicht genehmigungsfähig ist. Der maßgebliche Sachverhalt ist somit geklärt. Unserem Bauansuchen wäre von der Baubehörde schon längst stattzugeben gewesen. Dies wird nun unverzüglich nachzuholen und die beantragte Baubewilligung unmittelbar zu erteilen sein.“

Im Protokoll der Gemeinderatssitzung der Beklagten vom 16. März 2023 ist festgehalten wie folgt:

„Nachdem die Errichtung einer öffentlichen Apotheke im Gewerbepark trotz zweimaliger Ablehnung durch die Baubehörde aufgrund von Zurückweisungen durch das Landesverwaltungsgericht nicht verhindert werden konnte, wurde mit Rechtsanwalt Novak-Kaiser, 8850 Murau, gegen den letzten Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes (vom 20. Dezember 2022) eine Revision mit aufschiebender Wirkung an den Verwaltungsgerichtshof ausgearbeitet und auch bereits eingebracht, da sich die Apotheke fußläufig im Ortskern ** und nicht im Gewerbepark ** befinden soll.

Mit Schreiben vom 4. Mai 2023 forderte die C* die Baubehörde auf, ihrer Entscheidungspflicht nachzukommen und die beantragte Baubewilligung unmittelbar zu erteilen.

Mit Verbesserungsauftrag vom 2. Juni 2023 trug die Baubehörde der Projektwerberin auf, die Einreichpläne dahingehend anzupassen, dass klar ersichtlich ist, wo Flächen für den Verkauf bzw. Flächen für die Produktion sowie Flächen für den Sozialbereich der Mitarbeiter vorliegen. Überdies wurde aufgetragen, in der Baubeschreibung eine Definition der einzelnen Flächen anzuführen. Begründet wurde dies damit, dass am projektierten Standort lediglich die Errichtung einer Produktionsapotheke möglich sei und daher der überwiegende Teil der Apothekenfläche bzw. der geplanten Gesamtfläche als Produktionsfläche vorliegen müsse.

Im Protokoll über die Gemeinderatssitzung der Beklagten vom 22. Juni 2023 ist unter anderem festgehalten wie folgt:

„• Die Marktgemeinde B* ist im Verfahren ‚Apotheke im Gewerbepark **‘ durch Rechtsanwalt Mag. Günter Novak-Kaiser, 8850 Murau, vertreten.

• Als Baubehörde wird er die C* GmbH auffordern, einen Verbesserungsauftrag zum eingereichten Apotheken-Bauprojekt im Gewerbepark vorzulegen, da über 2 Drittel als Verkaufsfläche ausgewiesen sind und außerdem mit einer Verlegung der Apotheke von der ** ohne Arzneimittel-Produktion in den Gewerbepark ** mit Arzneimittel-Produktion argumentiert wird.

• Es könne nicht sein, dass aufgrund gesetzlicher Bestimmungen weit entfernt von den im Ortszentrum wohnenden alten Menschen im Gewerbepark ** eine Apotheke errichtet werden kann, obwohl den Apothekenbetreibern 3 bis 4 Standorte im Ortszentrum angeboten worden wären.

• Vertreter des Landes Steiermark (Dr. G*) und der Bezirkshauptmannschaft H* hätten bereits bei erstmaliger Projekteinreichung erklärt, dass eine Apotheke im Gewerbepark ** nicht genehmigungsfähig sei.“

Am 28. Juni 2023 erhob die C* eine Säumnisbeschwerde. Mit Schreiben vom selben Tag teilte sie dem Bürgermeister der Beklagten auch mit, dass der Verbesserungsauftrag vom 2. Juni 2023 rechtswidrig sei, wobei zu jedem einzelnen Punkt des Verbesserungsauftrages Stellung genommen wurde.

Mit Schreiben vom 31. Juli 2023 wiederholte die Baubehörde ihren Verbesserungsauftrag vom 2. Juni 2023 und forderte erneut die Vorlage einer Einreichplanung, aus welcher hervorgehe, welche Art von Betriebsstätte am geplanten Standort vorgesehen sei.

Mit Schreiben vom 30. August 2023 nahm die C* Stellung zu den einzelnen Punkten des Verbesserungsauftrages vom 31. Juli 2023, wobei darauf hingewiesen wurde, dass dieser rechtswidrig sei.

Mit Schreiben vom 12. September 2023 wurde die Säumnisbeschwerde von der Baubehörde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark vorgelegt.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 22. Februar 2024 wurde DI I* dem Beschwerdeverfahren als bautechnischer Amtssachverständiger beigezogen, dies mit dem Hinweis, dass die Widmungskonformität nach dem Stmk. ROG nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sei, weil darüber bereits rechtskräftig abgesprochen wurde.

Am 24. Mai 2024 erstattete der Amtssachverständige Befund und Gutachten, aus welchem sich aus bautechnischer Fachsicht zusammengefasst die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens ergab. Der Sachverständige führte aber auch aus, dass für das Baugrundstück eine flächenhafte Ersichtlichmachung im Flächenwidmungsplan ersichtlich ist, mit welcher eine Bebauungsplanpflicht vorgeschrieben ist.

Die Baubehörde legte daraufhin über Aufforderung des Verwaltungsgerichtes die raumordnungsrelevanten Unterlagen vor, aus welchen sich eine Bebauungsplanpflicht ergab. Diese wurde durch die Revision des Flächenwidmungsplans 1.00 eingeführt, welche mit 19. August 2020 in Rechtskraft erwachsen ist. Ein Bebauungsplan wurde aber nicht erlassen.

Am 13. Juni 2024 stellte das Landesverwaltungsgericht Steiermark an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, dieser möge § 9 iVm Blatt AA18-3 (Bebauungsplanzonierungsplan) des Flächenwidmungsplanes 1.00 der Marktgemeinde B*, soweit damit für das Grundstück Nr. **, EZ ** KG **, die Erforderlichkeit einer Bebauungsplanung vorgesehen wird, als gesetzwidrig aufheben. In der Begründung wurde unter anderem angemerkt, dass es sich bei der Nichterlassung eines Bebauungsplanes binnen der Frist von 18 Monaten ab dem Antrag vom 28. September 2020 (spätestens seit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021) um eine qualifizierte Untätigkeit der verordnungserlassenden Behörde handle, die dazu führen dürfte, dass sich die Bebauungsplanpflicht in Bezug auf das Grundstück Nr. ** als Eigentumsbeschränkung darstelle, die nicht von einem fairen Gleichgewicht der öffentlichen und privaten Interessen getragen und damit gesetzwidrig sein dürfte.

Mit Urteil vom 3. Oktober 2024 erkannte der Verfassungsgerichtshof [zu V 51/2024-9] wie folgt:

„ § 9 iVm Blatt AA18-3 (Bebauungsplanzonierungsplan) des Flächenwidmungsplanes 1.00 der Marktgemeinde B*, beschlossen im Gemeinderat am 27. Juni 2019, 17. Oktober 2019, 25. Mai 2020 und 2. Juli 2020, genehmigt mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 29. Juli 2020 und kundgemacht an der Amtstafel der Marktgemeinde B* vom 4. bis 18. August 2020, wird, soweit damit für das Grundstück Nr. **, EZ **, KG **, die Erforderlichkeit einer Bebauungsplanung vorgesehen wird, als gesetzwidrig aufgehoben.

[…]

Entscheidungsgründe

[…]

2.5. Die beteiligte Partei hat am 28. September 2020 einen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung zur Errichtung eines Neubaus einer Apotheke sowie von KFZ-Abstellplätzen auf dem Grundstück Nr. **, EZ **, KG **, gestellt und diesen mit Schreiben vom 27. November 2020 dahingehend präzisiert, dass die beantragte Errichtung der Apotheke die Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung, ausgenommen den Verkauf von Drogerieartikeln, umfasse. Im konkreten Fall stellt das beim Bürgermeister der Marktgemeinde B* eingebrachte, näher präzisierte Bauansuchen einen Anlassfall dar, sodass die 18-monatige Frist für die ‚Gemeinde‘ (im konkreten Fall für den Gemeinderat der Marktgemeinde B* als zur Verordnungserlassung berufene Gemeindebehörde) zur Erlassung eines Bebauungsplanes in diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen hat.

2.6. Offene Sachverhaltsfragen iSd § 40 Abs. 8 StROG, welche den Eintritt des Anlassfalles hintangehalten hätten bzw. hintanhalten würden, sind nicht ersichtlich. Aus den unwidersprochenen Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark ergibt sich, dass das betreffende Grundstück bereits aufgeschlossen, bebaut und verkehrsmäßig erschlossen ist.

2.7. Folglich besteht für die beteiligte Partei seit mehr als drei Jahren ein effektives Bauverbot, das die verordnungserlassende Behörde durch Erlassung eines Bebauungsplanes hätte beseitigen müssen. Der Gemeinderat der Marktgemeinde B* hat bisher jedoch keinen Bebauungsplan erlassen. Im Ergebnis führt dies dazu, dass sich die Bebauungsplanpflicht im Flächenwidmungsplan 1.00 der Marktgemeinde B* in Bezug auf das Grundstück der beteiligten Partei im Einzelfall als Eigentumsbeschränkung darstellt, die nicht mehr von einem fairen Gleichgewicht der öffentlichen und privaten Interessen getragen ist. Sie ist damit gesetzwidrig.“

Daraufhin wurde mit Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 26. November 2024 der C* die Baubewilligung entsprechend dem Antrag vom 28. September 2020 (präzisiert und modifiziert am 27. November 2021 und im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 5. November 2024) für die Errichtung ([den] Neubau) einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln samt Verkauf und Beratung, ausgenommen der Verkauf von Drogerieartikeln, sowie die Errichtung von Kfz-Abstellplätzen, alle Baumaßnahmen auf Grundstück Nr. **, EZ **, KG **, gemäß bestimmten vorgeschriebenen Auflagen erteilt.

Die Bauwerberin C* war im Bauverfahren anwaltlich vertreten. Die im Bauverfahren angefallenen Rechtsvertretungskosten, Gebühren etc. wurden von der Klägerin getragen/bezahlt.

Zwischen der Klägerin und der C* ist vereinbart, dass die C* am Grundstück Nr. ** auf ihre Kosten eine Apotheke errichten und an die Klägerin vermieten wird, sowie dass die Kosten der Rechtsvertretung, einschließlich der Rechtsvertretungskosten und Gebühren von Rechtsmittelverfahren, zur Erlangung der Baubewilligung für dieses Projekt von der Klägerin getragen werden. Die C* hat allfällige ihr zustehende Amtshaftungsansprüche gegen die Beklagte auch schriftlich an die Klägerin abgetreten.

Mit der am 18. März 2024 beim Landesgericht Leoben zu ** eingebrachten und mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2024 (um EUR 19.609,32 samt Abhang – ON 12) ausgedehnten Mahnklage begehrt die Klägerin von der Beklagten letztlich die Zahlung von EUR 26.226,46 samt 4 % Zinsen seit 28. Dezember 2023. Sie begründet ihr Begehren im Wesentlichen damit, dass sie über eine aufrechte Apothekenkonzession für das Gemeindegebiet der Beklagten verfüge. Seit Jahren beabsichtige sie, ihre Apotheke auf dem der C* gehörigen Grundstück Nr. **, EZ ** KG **, zu errichten. Gemäß Vereinbarung der Klägerin mit der C* solle sie das auf deren Grundstück zu errichtende Apothekengebäude in Bestand nehmen.

Das Baugrundstück sei im Flächenwidmungsplan als Gewerbegebiet ausgewiesen. Das Bauvorhaben sei ein in § 30 Abs 1 Z 4 ROG genannter Handelsbetrieb, der an diesem Standort die Waren selbst erzeuge.

Die C* habe am 28. September 2020 beim Bürgermeister der Beklagten Einreichunterlagen vorgelegt und um Erteilung der Baubewilligung angesucht. Der Bürgermeister habe die Erteilung der Baubewilligung jedoch rechtswidrig und schuldhaft verzögert. Er habe als Organ der Beklagten in Vollziehung der Gesetze durch sein rechtswidriges Verhalten der Klägerin schuldhaft einen Schaden am Vermögen zugefügt, indem er das Bauvorhaben durch unvertretbare Verfahrenshandlungen und Entscheidungen bewusst verschleppt habe, um den Bau einer Apotheke am beantragten Standort zu verhindern, zumindest aber erheblich zu verzögern.

Mit Schriftsatz vom 27. November 2020 habe die Klägerin das Bauansuchen bzw die Baubeschreibung präzisiert und darauf hingewiesen, dass die Apotheke als selbsterzeugender Handelsbetrieb aufzufassen sei und im Gewerbegebiet errichtet werden dürfe.

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2020 sei das Bauansuchen mit der Begründung abgewiesen worden, dass der Handel mit Arznei- und Heilmitteln als Handelsbetrieb einzustufen sei und die geplante Apotheke der festgelegten Gewerbegebietsausweisung widerspreche. Die Abweisung sei entgegen der Stellungnahme der örtlichen Raumplanerin E* GmbH erfolgt, in welcher die Widmungskonformität einer Apotheke mit Herstellung und Zubereitung von Arzneimitteln am beantragten Standort bestätigt worden sei.

Mit Beschluss vom 8. September 2021 habe das Landesverwaltungsgericht Steiermark der Beschwerde der Bauwerberin stattgegeben, den Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Bürgermeister zurückverwiesen. In der Entscheidungsbegründung sei festgehalten, dass die Errichtung der Apotheke im Gewerbegebiet zulässig sei. Das Landesverwaltungsgericht habe den Bürgermeister zudem ausdrücklich auf die Bindungswirkung dieser rechtlichen Beurteilung hingewiesen.

Die Klägerin habe in der Zwischenzeit, nämlich ab April 2021, als „Plan B“ eine Betriebsstätte an einem wirtschaftlich weitaus weniger rentablen Ort, ** in **, anmieten müssen. Diese Zwischenlösung sei notwendig gewesen, um den Verlust der Apothekenkonzession zu verhindern. Die Apotheke habe dort am 1. Oktober 2021 eröffnet werden können. Durch diesen „Plan B“ seien enorme Mehrkosten verursacht worden, die nicht entstanden wären, wenn der Bürgermeister das Bauvorhaben rechtskonform erledigt hätte.

Der aufhebende Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark sei dem Bürgermeister am 20. Oktober 2021 zugestellt worden. Bis Dezember 2021 sei er vollkommen untätig geblieben. Mit Schreiben vom 7. und 15. Dezember 2021 sei die Bauwerberin aufgefordert worden, die Einreichunterlagen in bestimmten Punkten zu ergänzen. Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2021 habe die Bauwerberin dargelegt, dass die begehrten Informationen entweder keine Relevanz für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens hätten oder der Behörde bereits vorliegen würden. Zudem sei an die Bindungswirkung des Beschlusses des Landesverwaltungsgerichtes vom 8. September 2021 erinnert worden, mit dem die Zulässigkeit aus widmungsrechtlicher Sicht rechtskräftig festgestellt worden sei.

Wieder seien Monate vergangen, bis am 3. März 2022 eine Bauverhandlung abgehalten worden sei. Der beigezogene bautechnische Sachverständige sei zum Ergebnis gekommen, dass das Bauvorhaben bei Vorschreibung der in der Verhandlungsschrift dokumentierten Auflagenvorschläge genehmigungsfähig sei. Von den anwesenden Nachbarn seien keine Einwendungen erhoben worden. Auch sonst seien keine Genehmigungshindernisse hervorgekommen.

Mit Schreiben des Bürgermeisters vom 15. März 2022 sei ein negatives raumordnungsfachliches Gutachten vom 8. März 2022 übermittelt worden. Bereits im ersten Rechtsgang sei eine raumordnungsfachliche Stellungnahme eingeholt worden, in welcher dieselbe Gutachterin noch zum Ergebnis gelangt sei, dass die Apotheke im Gewerbegebiet genehmigungsfähig sei. Die Bauwerberin habe mit Schriftsatz vom 31. März 2022 eine Stellungnahme zum Gutachten abgegeben.

Da der Bürgermeister weiterhin seiner Entscheidungspflicht nicht nachgekommen sei, habe die Bauwerberin am 5. Mai 2022 Säumnisbeschwerde eingebracht. Mit Bescheid vom 17. Mai 2022 sei das Bauansuchen abermals abgewiesen worden. Als alleiniger Abweisungsgrund sei auch diesmal „§ 8 Abs. (2) i.V. mit § 30 Abs. (1) Zif. 4“ angeführt worden. Der Bürgermeister habe entgegen der mit Bindungswirkung versehenen Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes die Auffassung vertreten, dass nach § 30 Abs 1 Z 4 ROG in der Widmungskategorie Gewerbegebiet nur solche Handelsbetriebe zulässig seien, die am beantragten Standort ihre Waren (nahezu) ausschließlich selbst erzeugen würden.

Mit Beschluss vom 20. Dezember 2022 habe das Landesverwaltungsgericht Steiermark den Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit abermals zur neuerlichen Entscheidung an den Bürgermeister zurückverwiesen. In der Entscheidungsbegründung sei unmissverständlich festgehalten, dass der Bürgermeister gegen die Rechtsansicht und die Bindungswirkung des Beschlusses vom 8. September 2021 verstoßen habe. Mit Beschluss vom 28. März 2023 habe der Verwaltungsgerichtshof die Revision des Bürgermeisters zurückgewiesen und nochmalig bestätigt, dass dieser gegen die Bindungswirkung verstoßen habe. Das rechtswidrige und unvertretbare Handeln des Bürgermeisters sei daher höchstgerichtlich festgestellt worden.

Aufgrund der neuerlichen Untätigkeit sei der Bürgermeister mit Schriftsätzen vom 19. Jänner und 4. Mai 2023 aufgefordert worden, dem Bauansuchen stattzugeben und die Bewilligung zu erteilen. Aufgrund der erneuten Verletzung der Entscheidungspflicht habe die Bauwerberin am 28. Juni 2023 eine Säumnisbeschwerde eingebracht. Am 2. Juni 2023, also beinahe drei Jahre nach Einbringung des ursprünglichen Bauansuchens, habe der Bürgermeister einen Verbesserungsauftrag erteilt, der rechtswidrig gewesen sei und einzig der Verfahrensverzögerung gedient habe. Dem Verbesserungsauftrag sei mit Stellungnahme vom 28. Juni 2023 entsprochen worden. Am 31. Juli 2023 sei ein weiterer Verbesserungsauftrag erteilt worden, der ebenso rechtswidrig gewesen sei. Die Bauwerberin habe eine Stellungnahme eingebracht. Am 13. September 2023 sei vom Bürgermeister mitgeteilt worden, dass die (zweite) Säumnisbeschwerde dem Landesverwaltungsgericht vorgelegt worden sei.

Am 22. Februar 2023 habe die Klägerin eine Sachverhaltsdarstellung bei der Staatsanwaltschaft Leoben eingebracht. Am 19. Februar 2024 sei Anklage gegen den Bürgermeister erhoben worden.

Dass bis zur Aufhebung der vorgelegenen Bebauungsplanpflicht durch den Verfassungsgerichtshof die Erteilung der Baubewilligung nicht zulässig gewesen wäre, könne der Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Der Bürgermeister der Beklagten habe die Verweigerung bzw Verzögerung der Baubewilligung nicht auf einen fehlenden Bebauungsplan gestützt. Dieses Thema sei ihm gar nicht bewusst gewesen. Zudem habe der Gemeinderat die Bebauungsplanpflicht rechtswidrig und schuldhaft ohne entsprechende Grundlagenforschung festgesetzt. Tatsächlich sei diese irrtümlich erfolgt, was sich daran zeige, dass weder eine Begründung dafür im Erläuterungsbericht zum Flächenwidmungsplan enthalten sei, noch dem Bürgermeister oder dem Bauamt die Bebauungsplanpflicht bewusst gewesen sei. Schließlich habe der Gemeinderat rechtswidrig und schuldhaft keine Anstalten gesetzt, den Bebauungsplan zu erlassen. Somit führe auch das rechtswidrige und schuldhafte Agieren des Gemeinderates der Beklagten zur Amtshaftung. Der Bürgermeister habe das Bauansuchen von Amts wegen zu prüfen gehabt und schuldhaft nicht auf die Bebauungsplanpflicht hingewiesen. Ein Mitverschulden der Bauwerberin liege nicht vor und werde bestritten.

Die Klägerin sei gezwungen gewesen, Aufwendungen für die notwendige Rechtsverfolgung zu tätigen, die bei rechtmäßigem Verhalten nicht entstanden wären. Diese Aufwendungen seien Vermögensschäden, welche die Beklagte zu ersetzen habe. Zwischen der Klägerin und der C* bestehe eine Vereinbarung, wonach sämtliche Rechtsverfolgungskosten betreffend das gegenständliche Bauverfahren von der Klägerin übernommen würden. Die Klägerin habe sämtliche Rechtsverfolgungskosten bezahlt. Die C* habe Amtshaftungsansprüche an die Klägerin abgetreten.

Die Rechtsverfolgungskosten im Zeitraum von 16. Dezember 2020 bis 10. Oktober 2021 würden sich auf EUR 14.822,88 belaufen. Eine Abrechnung nach RATG anhand von Einzelleistungen hätte einen Gesamtbetrag für diesen Zeitraum von zumindest EUR 6.617,14 ergeben.

Die fortgesetzte Rechtsverweigerung durch den Bürgermeister habe auch im Zeitraum von 11. bis 31. Oktober 2023 umfangreiches anwaltliches Einschreiten mit Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 84.103,44 notwendig gemacht. Eine Abrechnung nach RATG anhand von Einzelleistungen ergebe für diesen Zeitraum einen Gesamtbetrag von EUR 19.549,32.

Die beiden notwendig gewordenen Säumnisbeschwerden hätten jeweils Gebühren von EUR 30,00, somit insgesamt EUR 60,00, ausgelöst.

Zur Geltendmachung der Kosten sei am 14. Dezember 2023 ein Aufforderungsschreiben an die Beklagte ergangen mit einer Zahlungsfrist von 14 Tagen, somit bis 28. Dezember 2023. Es sei jedoch keine Zahlung geleistet worden.

Die beklagte Marktgemeinde beantragt die Abweisung des Klagebegehrens, bestreitet das Klagsvorbringen und wendet zusammengefasst ein, dass die Versagung der Baubewilligung durch den Bescheid vom 11. Dezember 2020 mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021 aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen worden sei. Im fortgesetzten Verfahren habe die Behörde die Projektanten mit Schreiben vom 15. Dezember 2021 aufgefordert, ihre Einreichunterlagen dahingehend zu ergänzen, in welchen Prozentsätzen eine Eigenproduktion von Waren bzw eine Fremdproduktion erfolge, ob es sich um eine Filiale handle und an welchem Standort die Produktion von Eigenwaren genau stattfinde. Mit Stellungnahme vom 30. Dezember 2021 habe die Beschwerdeführerin auf diese Aufforderung repliziert und ausgeführt, dass aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes die Widmungskonformität des Bauvorhabens bereits rechtskräftig festgestellt worden sei und daher der Aufforderung keine Relevanz für die Genehmigungsfähigkeit mehr zukommen würde. Inhaltlich seien die geforderten Ergänzungen nicht nachgeliefert worden.

Am 3. März 2022 habe die Behörde eine Bauverhandlung unter Beiziehung eines bautechnischen Sachverständigen durchgeführt. Aufgrund der nach wie vor bestehenden raumordnungsrechtlichen Bedenken habe die Behörde am 7. März 2022 die E* GmbH beauftragt, ein raumplanerisches Gutachten zu erstellen und die Frage zu klären, ob die Apotheke genehmigungsfähig sei. Dieses Gutachten sei am 8. März 2020 vorgelegt und darin ausgeführt worden, dass auf dem Grundstück ein Produktionsbetrieb für Pharmaprodukte regionaler oder überregionaler Bedeutung bewilligt werden könne, jedoch keine Apotheke. Eine Apotheke sei nämlich kein Industrie- oder Gewerbebetrieb im Sinne der Raumordnung. Die Apotheke entspreche nicht der Legaldefinition der Baulandkategorie Gewerbegebiet im Sinne des § 30 Abs 1 Z 4 ROG. Mit Bescheid vom 17. Mai 2022 sei daher das Ansuchen auf Baubewilligung neuerlich abgewiesen worden, weil das Bauvorhaben im Widerspruch mit § 8 Abs 2 ROG stehe. Entsprechend § 30 Abs 1 Z 4 ROG seien nur Handelsbetriebe zulässig, welche am Standort ihre Waren selbst erzeugen. Diese Regelung erlaube nur jene Handelsbetriebe, welche ihre Waren nahezu ausschließlich am Standort selbst produzieren würden, was nach den Einreichunterlagen im gegenständlichen Fall aber nicht zutreffend gewesen sei.

Der Bescheid sei in der Folge aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückverwiesen worden. Begründend habe das Landesverwaltungsgericht auf den ersten Rechtsgang verwiesen. Nach der Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichtes handle es sich bei der Apotheke um einen Klein- bzw Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel, welche im Gewerbegebiet gelegen und daher zulässig sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Verwaltungsbehörde im zweiten Rechtsgang an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht gebunden. Es bestehe hinsichtlich des tragenden Grunds der Widmungskonformität im Sinne des § 30 Abs 1 Z 4 ROG eine Bindung für das fortzusetzende Verfahren. Eine neuerliche rechtliche Beurteilung dieser Frage durch die Verwaltungsbehörde sei nicht zulässig, zumal keine wesentliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten sei.

Die vom Bürgermeister an die Bauwerberin erteilten Verbesserungsaufträge vom 2. Juni und 31. Juli 2023 hätten dem beigezogenen Bausachverständigen keine positive Beurteilung des Projektes ermöglicht. Infolge der Säumnisbeschwerde der Bauwerberin vom 28. Juni 2023 sei der Akt dem Landesverwaltungsgericht Steiermark übermittelt worden. Dieses habe mit Beschluss vom 22. Februar 2024 beschlossen, dem Beschwerdeverfahren DI I* als bautechnischen Amtssachverständigen beizuziehen.

Mit Urteil vom 3. Oktober 2024 habe der Verfassungsgerichtshof über den Antrag des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark erkannt, dass § 9 iVm Blatt AA18-3 (Bebauungsplanzonierungsplan) des Flächenwidmungsplanes 1.00 der Marktgemeinde B*, soweit damit für das Grundstück Nr. ** die Erforderlichkeit einer Bebauungsplanung vorgesehen werde, als gesetzwidrig aufgehoben werde. Bis zu dieser Aufhebung habe eine Baubewilligung nicht erteilt werden dürfen, bzw wäre eine Baubewilligung mit Nichtigkeit bedroht gewesen. Konkret habe sich die Bebauungsplanpflicht für den beigezogenen Amtssachverständigen ausschließlich in Form einer flächenhaften Ersichtlichmachung im Flächenwidmungsplan ergeben. Es sei den bislang in mehreren Rechtsgängen entscheidenden Verwaltungsgerichten die flächenhafte Ersichtlichmachung des Baugrundstückes im Flächenwidmungsplan, mit welcher eine Bebauungsplanpflicht vorgeschrieben sei, nicht aufgefallen.

Die Konsenswerberin hätte vor Antragstellung in den Flächenwidmungsplan Einsicht nehmen und die Verpflichtung zur Erstellung eines Bebauungsplans erkennen müssen. Dadurch hätte sie das Bauverfahren nicht in der Intensität führen müssen, wie sie es letztlich getan habe, sondern hätte ihr fehlgeleitetes Bauansuchen zurückziehen müssen.

Die Klage sei unschlüssig. Die Klägerin sei nicht unmittelbar geschädigt. Konsenswerberin im Bauverfahren sei die C* und nicht die Klägerin. Die vom Bürgermeister der Beklagten zu vollziehenden Bestimmungen des ROG und des BauG würden unter keinen Umständen den Schutz der finanziellen Interessen der Klägerin als unbeteiligte dritte Person bzw angebliche künftige Bestandnehmerin schützen.

Dem Bürgermeister der Beklagten sei kein rechtswidriges oder schuldhaftes Verhalten anzulasten. Die Verfahrensführung habe auf einer richtigen Rechtsauffassung beruht und sei nach reiflichen und pflichtgemäßen Überlegungen erfolgt. Die von der Klägerin begehrten Rechtsverfolgungskosten seien nicht nachvollziehbar. Es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit ein anwaltliches Einschreiten zweckmäßig gewesen sein soll. Der geltend gemachte Vertretungsaufwand sei nicht zweckmäßig und angemessen gewesen, sondern mit Blick auf die angenommene Bebauungsplanverpflichtung verfehlt und obsolet.

Die Bauwerberin hätte erkennen müssen, dass eine Baubewilligung ohne Bebauungsplan nicht zu erzielen bzw bei einer irrtümlichen Erlassung durch den Bürgermeister mit Nichtigkeit bedroht gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei der klagsgegenständliche Vertretungsaufwand unnötig vorgenommen worden. In diesem Umfang treffe die Konsenswerberin bzw die Klägerin die Alleinverantwortung bzw ein den Anspruch minderndes Mitverschulden. Durch ihr Einschreiten habe die Klägerin unter keinen Umständen den rechtmäßigen Zustand, nämlich die Erlassung eines Bebauungsplans, erreichen können.

Mit dem angefochtenen Zwischenurteil (ON 24) hat das Erstgericht zu Punkt 1. ausgesprochen, dass das Klagebegehren des Inhaltes, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin EUR 26.226,46 samt 4 % Zinsen seit 28. Dezember 2023 zu bezahlen, dem Grunde nach zu Recht besteht, und zu Punkt 2. die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt, der im Rechtsmittelverfahren unstrittig ist, begründet das Erstgericht seine Entscheidung rechtlich wie folgt:

„Dass der Bürgermeister bei Erlassung von Baubescheiden als Organ der Gemeinde in Vollziehung der Gesetze handelt, ist unstrittig. Gemäß § 1 Abs 1 AHG haften die Gemeinden nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden unter anderem am Vermögen, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben.

Nur eine unvertretbare Rechtsanwendung kann Amtshaftungsansprüche begründen. Eine Unvertretbarkeit und damit ein Verschulden des Organs ist zu verneinen, wenn sie auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Rechtsauslegung oder vertretbaren Rechtsanwendung beruht. Der Beurteilung der Richtigkeit der Vorgehensweise eines Organs kommt daher im Amtshaftungsprozess keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, wenn das Handeln des Organs – ohne aufzugreifende Fehlbeurteilung – als vertretbar zu beurteilen ist. Die Prüfung der Vertretbarkeit ist von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängig (OGH 1 Ob 15/21v). Jedenfalls zu berücksichtigen ist die Bindungswirkung im Falle von aufhebenden Entscheidungen der Oberinstanzen ( Ziehensack , AHG Praxiskommentar § 1, Rz 2069). Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG ist die Behörde an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem aufhebenden Beschluss ausgegangen ist.

Bei Zutreffen der Voraussetzungen kann auch ein Verfahrenskostenaufwand Gegenstand eines Amtshaftungsanspruchs sein, und zwar auch dann, wenn die in Betracht kommende Verfahrensordnung keine Kostenersatzpflicht kennt, sofern der Aufwand zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands tatsächlich erforderlich war (RIS-Justiz RS0023577).

Für den vorliegenden Fall folgt hieraus, dass der Amtshaftungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach zu Recht besteht. Die Abweisung der Bauansuchen durch den Bürgermeister der Beklagten als Baubehörde erster Instanz erfolgte von Beginn an rechtswidrig und schuldhaft. Die Annahme des Abweisungsgrundes der fehlenden Widmungskonformität war unvertretbar. Tatsächlich lag ausgehend vom gestellten (präzisierten) Bauansuchen stets eine Widmungskonformität vor, worauf die anwaltlich vertretene Bauwerberin stets unter ausführlicher Begründung hingewiesen hatte. In diesem Zusammenhang ist auch die bereits im Jahr 2019 von der Beklagten eingeholte Stellungnahme der E* GmbH hervorzuheben, in der die Genehmigungsfähigkeit festgehalten wurde. Das Landesverwaltungsgericht führte aus, dass die gegenständliche Apotheke als Klein- bzw. Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel gleichermaßen auf dem Bebauungsgrundstück Nr. **, welches im Gewerbegebiet gelegen ist, zulässig ist und damit die Abweisung des Bauansuchens wegen fehlender Widmungskonformität nicht zurecht erfolgte. Die auch in der Folge dieser klaren Rechtsansicht entgegentretende Rechtsanwendung des Bürgermeisters der Beklagten ist rechtsbeugend. Aufgrund des von Beginn an unvertretbaren Vorgehens des Bürgermeisters sind der Klägerin daher die entstandenen Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung, die zur Beseitigung des erlittenen Unrechts erforderlich waren, sowie die anerlaufenen Gebühren, zu ersetzen.

Aus dem Umstand, dass die Erforderlichkeit eines Bebauungsplans vorgesehen war, ist für die Beklagte nichts zu gewinnen. Zwar wäre eine Baubewilligung ohne Bebauungsplan nicht möglich gewesen, aber es wäre an der Baubehörde gelegen, entsprechende Veranlassungen (Bebauungsplan) zu treffen, wie dies auch der Verfassungsgerichtshof in der Entscheidung vom 3. Oktober 2024 anführte. Insofern ist der Beklagten ein weiteres Fehlverhalten anzulasten. Hingegen ist es nicht Aufgabe der bauansuchenden Partei, die Baubehörde in Bezug auf die erlassenen Verordnungen zu korrigieren oder sonst wie zu beaufsichtigen. Ein Mitverschulden der Bauwerberin liegt nicht vor.

Zum Einwand der Beklagten, wonach die Klägerin zur Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen gar nicht berechtigt sei, bleibt anzumerken, dass eine Zession vorliegt. Auch Amtshaftungsansprüche können zediert werden ( Ziehensack , aaO, Rz 17).

Es war daher festzustellen, dass das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht besteht. Ein Zwischenurteil zum Grund der Ansprüche kann bereits dann gefällt werden, wenn feststeht, dass irgendein Schaden wirklich entstanden ist, also wenn feststeht, dass zumindest ein (wenn auch noch so kleiner) Teilbetrag irgendeines Anspruchs zuzusprechen ist. Bei einem Zwischenurteil ist es nicht erforderlich, das Zurechtbestehen eines jedes einzelnen Anspruchsteils zu prüfen. Werden also bei einer Klage mehrere Ansprüche geltend gemacht (hier Vertretungskosten für mehrere verschiedene Leistungen), kann ein Zwischenurteil schon dann gefällt werden, wenn auch nur ein einziger Teilanspruch mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht (OLG Graz 4 R 97/24b). Der Klägerin ist jedenfalls Ersatz zu leisten für die im Bauverfahren erhobenen und erfolgreichen Rechtsbehelfe.

Bei Erlassung eines Zwischenurteils bleibt die Entscheidung über die Verfahrenskosten dem Endurteil vorbehalten (§ 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 4 ZPO).“

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten (ON 25) aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel). Sie beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren bereits dem Grunde nach abgeändert werde; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung (ON 27), die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise dieser nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt .

1. Die Beklagte erkennt eine unrichtige rechtliche Beurteilung zusammengefasst darin, dass das Erstgericht die seit Beginn des Bauverfahrens bestehende Diskrepanz zwischen dem von der Bauwerberin schriftlich formulierten Bauwillen und den vom Bürgermeister der Beklagten als Baubehörde erster Instanz unter Zuhilfenahme von Sachverständigen zu beurteilenden Einreichplänen in die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes einzubeziehen gehabt hätte.

Sofern das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung lediglich die Annahme des Abweisungsgrundes der fehlenden Widmungskonformität heranziehe, seien dabei die Inhalte der vom Erstgericht festgestellten Verbesserungsaufträge unberücksichtigt geblieben.

Aus dem Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 8. September 2021 ergebe sich der Vorwurf, die Beklagte habe aufgrund einer rechtsirrigen Annahme, die Apotheke könne mangels Widmungskonformität nicht auf dem Bebauungsgrund genehmigt werden, überhaupt kein Ermittlungsverfahren durchgeführt. Für die Klägerin sei dadurch jedoch nichts gewonnen. Das Landesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 8. September 2021 ausschließlich klargestellt, dass unabhängig vom Vorliegen der Widmungskonformität nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung gegeben gewesen wären. Eine Entscheidung in der Sache selbst sei dem Landesverwaltungsgericht zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen, weil das eingereichte Bauvorhaben eben noch auf seine Genehmigungsfähigkeit anhand aller Projektunterlagen im Rahmen eines vom Bürgermeister der Beklagten abzuführenden Ermittlungsverfahrens zu überprüfen gewesen sei.

Maßstab für die Beantwortung dieser Frage sei dabei, ob die Verbesserungsaufträge tatsächlich auf die Widmungskonformität des schriftlichen Bauansuchens abgezielt hätten und damit die Widmungsfrage neuerlich aufgerollt werden hätte sollen, oder die Verbesserungsaufträge sich nach neuerlicher Prüfung der eingereichten Planunterlagen ausschließlich auf das Planwerk, die Baubeschreibung und den Nachweis der Einhaltung von Auflagen bezogen hätten.

Nach den Urteilsfeststellungen seien in keinem der vom Erstgericht relevierten Verbesserungsaufträgen Anordnungen enthalten, die den vorangegangenen Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes zur Widmungsfrage widersprechen würden. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes greife zu kurz, wenn sich diese auf die Widmungskonformität entsprechend dem schriftlichen, wenn auch präzisierten, Bauansuchen der Klägerin beschränke.

Ferner hätte das Erstgericht bei richtiger rechtlicher Beurteilung aufgrund des Inhaltes des Bescheids der Beklagten vom 17. Mai 2022, konkret dem Gutachten der E* GmbH als Bescheidbeilage, dort Seite 7, die Feststellung treffen müssen:

„ Das Raumprogramm umfasst laut Einreichplan 0 m² Produktion. Laut Einreichplan und Baubeschreibung ist keine Produktion am Grundstück Nr. **, KG ** geplant. “

Diese ergänzend begehrte Feststellung würde mit den getroffenen Feststellungen korrespondieren, wonach die Beklagte der Projektwerberin unter anderem aufgetragen habe, die Einreichpläne dahingehend anzupassen, dass klar ersichtlich sei, wo Flächen für den Verkauf bzw die Produktion sowie Flächen für den Sozialbereich der Mitarbeiter vorliegen würden. Überdies sei ihr aufgetragen worden, in der Baubeschreibung eine Definition der einzelnen Flächen anzuführen. Begründet sei dies damit worden, dass am projektierten Standort lediglich die Einrichtung einer Produktionsapotheke möglich sei und daher der überwiegende Teil der Apothekenfläche bzw der geplanten Gesamtfläche als Produktionsfläche vorliegen müsse. Mit Schreiben vom 31. Juli 2023 habe die Beklagte ihren Verbesserungsauftrag vom 2. Juni 2023 wiederholt und erneut die Vorlage einer Einreichplanung gefordert, aus welcher hervorgehe, welche Art von Betriebsstätte am geplanten Standort vorgesehen sei.

Zusammengefasst sei eine rechtsbeugende Rechtsanwendung des Bürgermeisters der Beklagten zu verneinen, weil die Erlassung von Verbesserungsaufträgen, entsprechend dem gerichtlichen Auftrag, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen, bei pflichtgemäßer Überlegung auf einer richtigen Rechtsanwendung beruht habe, die nicht auf die Frage der Widmungskonformität, sondern die Richtigkeit der Planunterlagen abziele.

Das Erstgericht habe sich im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung zudem nicht damit beschäftigt, ob der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrenskostenaufwand dem Grunde nach zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands tatsächlich notwendig gewesen sei, was aus der Sicht der Beklagten auch bei einem Zwischenurteil erforderlich gewesen wäre.

Als Vorfrage sei hier zu beantworten, was der rechtmäßige Zustand im konkreten Einzelfall sei. Wie vom Erstgericht richtig erkannt, wäre eine Baubewilligung ohne Bebauungsplan nicht möglich gewesen. Daraus folge, sämtliche Anwaltsleistungen, die zur Erlangung einer Baubewilligung erbracht worden seien, seien tatsächlich nicht dazu erforderlich bzw geeignet, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Der rechtmäßige Zustand sei im Ergebnis durch die Aufhebung der Bebauungsplanpflicht durch den Verfassungsgerichtshof am 3. Oktober 2024 hergestellt worden. Keine der als Verfahrenskostenaufwand klagsweise geltend gemachten Anwaltsleistungen habe sich auf die Herstellung des rechtmäßigen Zustands bezogen, konkret die Aufhebung der Bebauungsplanpflicht, wie dies z.B. bei einer Verfassungsgerichtshofbeschwerde durch die Klägerin der Fall gewesen wäre.

Da ein Verfahrenskostenaufwand nur dann Gegenstand eines Amtshaftungsanspruches sein könne, wenn dieser Aufwand zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands tatsächlich erforderlich und damit zielführend gewesen wäre, scheitere die Klage auch in dieser Frage dem Grunde nach.

2. Die Klägerin hält dem zusammengefasst entgegen, dass das Vorgehen des Bürgermeisters der Beklagten aufgrund der Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes rechtswidrig gewesen sei. Die Behauptungs- und Beweislast für eine Vertretbarkeit des Vorgehens des Bürgermeisters liege bei der Beklagten.

Die Beklagte habe im erstinstanzlichen Verfahren zur Vertretbarkeit des Vorgehens ihres Bürgermeisters kein auch nur irgendwie substantiiertes Vorbringen erstattet. Somit verstoße das gesamte Berufungsvorbringen, wonach das Vorgehen des Bürgermeisters der Beklagten vertretbar gewesen wäre, gegen das Neuerungsverbot.

Eine „Diskrepanz zwischen dem von der Bauwerberin schriftlich formulierten Bauwillen und den vom Bürgermeister der Beklagten [...] zu beurteilenden Einreichplänen“ habe es nie gegeben. Eine solche sei weder festgestellt worden, noch habe die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren Derartiges vorgebracht. Auch dieses (noch dazu völlig unsubstantiierte) Berufungsvorbringen verstoße somit gegen das Neuerungsverbot.

Die Beklagte habe im erstinstanzlichen Verfahren auch nichts zu den Verbesserungsaufträgen, die der Bürgermeister der Klägerin erteilt habe, ausgeführt. Erneut liege im diesbezüglichen Berufungsvorbringen ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot. Dies abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar sei, worauf die Beklagte mit ihrem Berufungsvorbringen zu den Verbesserungsaufträgen eigentlich abziele. Die Verbesserungsaufträge hätten sich jeweils ausschließlich auf die durch Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichtes im jeweiligen Zeitpunkt längst geklärte Frage der Widmungskonformität bezogen.

Die geforderte ergänzende Feststellung über den Inhalt eines weiteren Verbesserungsauftrages vom 22. April 2022 verstoße wieder gegen das Neuerungsverbot und sei unbeachtlich. Selbst der behauptete Inhalt des Verbesserungsauftrages habe sich wiederum auf die rechtskräftig geklärte Frage der Widmungskonformität bezogen – jedenfalls jedoch auf keine Frage, die ein vertretbarer Grund für einen Verbesserungsauftrag gewesen wäre.

Dass laut Einreichplan und Baubeschreibung keine Produktion am Projektgrundstück geplant gewesen sei, sei schließlich völlig unzutreffend und verstoße abermals gegen das Neuerungsverbot.

Die Beklagte könne nicht retten, dass bis zur Aufhebung der Bebauungsplanpflicht die Erteilung der Baubewilligung nicht zulässig gewesen sei. Der Bürgermeister der Beklagten habe die Verweigerung bzw Verzögerung der Baubewilligung nicht auf einen fehlenden Bebauungsplan gestützt. Tragender Grund beider Abweisungen sei vielmehr allein die angebliche Widmungswidrigkeit des Projektes gewesen. Dagegen habe sich die Bauwerberin jedenfalls wehren müssen. Hätte die Bauwerberin die Abweisungen rechtskräftig werden lassen, hätte dies Bindungswirkung entfaltet. Einem neuen Bauansuchen wäre gemäß § 68 Abs 1 AVG die rechtskräftig entschiedene Sache entgegengestanden, und zwar auch nach allfälliger Aufhebung der Bebauungsplanpflicht oder Erlassung des Bebauungsplanes, weil dies am tragenden Grund der Abweisung nichts geändert hätte.

Zudem habe der Gemeinderat der Beklagten die Bebauungsplanpflicht rechtswidrig und schuldhaft ohne entsprechende Grundlagenforschung festgesetzt und keine Anstalten gesetzt, den Bebauungsplan zu erlassen. Insofern sei der Beklagten ein weiteres Fehlverhalten anzulasten. Die Rechtswidrigkeit der Bebauungsplanpflicht sei durch das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes bindend festgestellt. Eine Vertretbarkeit des Agierens des Gemeinderates habe die Beklagte nicht behauptet.

Es wäre auch an der Baubehörde gelegen, das Thema des fehlenden Bebauungsplanes aufzugreifen. Diese hätte einerseits die Bauwerberin auf die Bebauungsplanpflicht hinweisen, sowie andererseits die Erlassung eines Bebauungsplanes beim Gemeinderat veranlassen müssen. Wiederum habe die Beklagte keine Vertretbarkeit des Agierens der Baubehörde in diesem Zusammenhang behauptet. Somit seien die gesamten eingeklagten Vertretungs- und Verfahrenskosten auch unter diesem Aspekt rechtswidrig und schuldhaft von Organen der Berufungsorganen herbeigeführt worden.

3. Das Berufungsgericht hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs 1 AHG haften unter anderem auch die Gemeinden nach den Bestimmungen des Amtshaftungsrechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten schuldhaft zugefügt haben. Voraussetzung für den Amtshaftungsanspruch ist sohin ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Behörde. Die Rechtswidrigkeit ergibt sich auch im Bereich des Amtshaftungsrechts vor allem aus einem Verstoß gegen Ge- und Verbote der Rechtsordnung. Erfasst ist nicht nur der Bereich der Anwendung von materiell- und verfahrensrechtlichen Regelungen auf die Geschädigte, sondern die Verletzung aller öffentlich- und privatrechtlichen Vorschriften, die den Schutz von Rechtsgütern bezwecken ( Mader in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar, Band 11 5 [2022] Rz 48 zu § 1 AHG mwN). Für das Verschulden gelten mangels näherer Bestimmungen im AHG die Regeln des ABGB, wonach eine Haftung bei jedem Grad des Verschuldens besteht (vgl 1 Ob 285/00v = JBl 2002, 315; Mader in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar, Band 11 5 [2022] § 1 AHG Rz 65). Haftungsmaßstab ist in der Regel § 1299 ABGB (1 Ob 285/00v; RS0049940 [T2]). Die Amtshaftungsklägerin hat die schuldhafte Rechtsverletzung durch das Organ zu behaupten und darüber hinaus zu behaupten und zu beweisen, dass ihr der geltend gemachte Schaden ohne diese Rechtsverletzung nicht erwachsen wäre (RS0022469).

3.2. Im Bereich der Rechtsanwendung liegt nach ständiger Rechtsprechung schuldhaftes Organverhalten nicht schon bei jeder unrichtigen Rechtsanwendung vor, sondern nur, wenn der Bereich der bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Gesetzesauslegung bzw Rechtsanwendung überschritten ist. Sind gesetzliche Bestimmungen nicht vollkommen eindeutig, enthalten sie Unklarheiten über die Tragweite ihres Wortlautes und steht höchstgerichtliche Rechtsprechung als Entscheidungshilfe nicht zur Verfügung, dann kommt es auf die Vertretbarkeit der Rechtsauffassung an. Unvertretbarkeit der Rechtsauffassung in diesem Sinn liegt etwa vor, wenn das Organ von einer klaren Gesetzeslage oder einer ständigen Rechtsprechung ohne sorgfältige Überlegung und Darlegung der Gründe abweicht ( Mader in Schwimann/Kodek [Hrsg], ABGB Praxiskommentar, Band 11 5 [2022] § 1 AHG Rz 73; RS0049951; RS0049955).

3.3. § 28 Abs Abs 3 letzter Satz VwGVG ordnet für den Fall, dass das Verwaltungsgericht einen angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufhebt und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweist, die Bindung der Behörde an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes ausdrücklich an. Die Bindung erstreckt sich auf die tragenden Aufhebungsgründe (VwGH 27.05.2015, Ra 2015/12/0022) und besteht nur, soweit es nicht zu einer maßgeblichen Änderung der Sach- und Rechtslage kommt (VwGH 13.09.2016, Ko 2016/03/0008; Leeb in Hengstschläger/Leeb , AVG ErgBd § 28 Rz 134, Haas , ZfV 2017, 305). Unter einer Änderung der Sachlage ist in diesem Zusammenhang jedoch nur das Entstehen neuer Tatsachen (nova producta), nicht das Hervorkommen neuer Tatsachen (nova reperta) zu verstehen. Die Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes bedeutet, dass die Behörde bei gleich gebliebenem Sachverhalt nicht zu einem anderen Ergebnis kommen darf ( Eder/Martschin/Schmid ² § 28 VwGVG K 17; Fuchs in Fister/Fuchs/Sachs² , Verwaltungsgerichtsverfahren § 28 VwGVG Anm 19; VwGH 29.01.2015, Ro 2014/07/0105; Köhler in Brandtner/Köhler/Schmelz [Hrsg], VwGVG Kommentar [2020] § 28 VwGVG Rz 111).

3.4. Hier hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark den (ersten, das Bauansuchen der C* abweisenden) Bescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2020 mit Beschluss vom 8. September 2021 aufgehoben und in der Begründung seiner Entscheidung unmissverständlich klargestellt, dass „ die beschwerdegegenständliche Apotheke als Klein- bzw Mittelbetrieb für Produktion, Dienstleistung und Handel gleichermaßen auf dem Bebauungsgrundstück Nr. **, KG **, welches im Gewerbegebiet gelegen ist, zulässig ist und die Abweisung des Bauansuchens wegen fehlender Widmungskonformität nicht zurecht erfolgte. “ Auf die unverzügliche Pflicht zur Herstellung des seiner Rechtsanschauung entsprechenden Zustands hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich hingewiesen („ § 28 Abs 5 VwGVG bestimmt, dass die Behörden im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch das Verwaltungsgericht verpflichtet sind, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen. “).

3.5. Wenn die Beklagte unter diesen Voraussetzungen im zweiten Rechtsgang die Widmungskonformität des Ansuchens nicht nur prüft, sondern deren Verneinung abermals als ausschließlichen Grund für die neuerliche Abweisung des Bauansuchens heranzieht, weicht sie im Sinne der dargelegten Rechtsgrundsätze (oben 3.1.) von einer klaren Gesetzeslage ab, ohne auch nur irgendwie darzulegen, warum sie sich in dieser Frage nicht an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes gebunden erachtet. Das Erstgericht hat daher zutreffend (§ 500a ZPO) eine unvertretbare Rechtsanwendung durch die Beklagte angenommen, weil diese – entgegen ihrer Bindung an die eindeutig geäußerte Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes (§ 28 Abs 3 VwGVG) – die Frage der Widmungskonformität des Bauansuchens nicht als abschließend geklärt behandelte (dazu dass im konkreten Fall auch keine wesentliche Änderung der Rechtslage oder des Sachverhaltes ersichtlich ist, vgl VwGH 28.03.2023, Ra 2023/06/0044-6).

3.6. Wenn die Beklagte in ihren Berufungsausführungen erstmals (entsprechende Ausführungen finden sich nur in dem – ein Vorbringen nicht zu ersetzen vermögenden [vgl RS0038037 {T18, 19}] – Einspruch gegen die Anklageschrift im Strafverfahren gegen den Bürgermeister der Beklagten, Beilage ./2) eine „Diskrepanz“ zwischen dem schriftlichen Bauwillen und den Einreichplänen behauptet, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot und geht auch nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Die Rechtsrüge ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt.

3.7. Das Erstgericht hat – entgegen den Berufungsausführungen – auch nicht den Inhalt der Verbesserungsaufträge der Beklagten vom 7. Dezember 2021 und vom 15. Dezember 2021 unberücksichtigt gelassen. Deren Inhalt, der sich aus der festgestellten Stellungnahme der C* vom 30. Dezember 2021 erschließen lässt („ […] Einreichunterlagen vom 28. September 2020 dahingehend zu ergänzen, dass genau beschrieben wird, in welchen Prozentsätzen eine Eigenproduktion der Waren bzw eine Fremdproduktion erfolgt, ob es sich um eine Filiale handelt und an welchem Standort die Produktion von Eigenwaren genau erfolgt.“), bezieht sich auch zweifellos auf die Frage der Widmungskonformität des eingereichten Bauprojektes und damit auf einen abschließend geklärten Verfahrenskomplex. Die Beklagte hat zudem auch in diesem Zusammenhang im Verfahren erster Instanz kein Vorbringen erstattet, das auf eine andere Zielrichtung der Verbesserungsaufträge schließen ließe.

3.8. Es trifft zwar zu, dass das Landesverwaltungsgericht in seinen Beschlüssen vom 8. September 2021 und vom 20. Dezember 2022 noch nicht von einer abschließend geklärten Rechtslage ausgegangen ist, die Frage der Widmungskonformität war aber von der Beklagten im Sinne der dargestellten Erwägungen gemäß § 28 Abs 3 letzter Satz VwGVG nicht mehr aufzugreifen. Dadurch dass sie das Verfahren dennoch weiterhin auf diese Frage bezog, hat sie in unvertretbarer Weise einen Verfahrensaufwand bei der Klägerin verursacht.

3.9. Dass das Raumprogramm laut Einreichplan 0 m² Produktion umfasse, hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht. Vielmehr hat sie sich darauf berufen, dass nach den Einreichunterlagen der C* in der Apotheke auch Arzneimittel anderer Hersteller bzw Erzeuger in nicht nur geringem Ausmaß gehandelt würden (ON 6, Seite 3f). Wenn sie nunmehr in ihrer Rechtsrüge eine ergänzende Feststellung fordert, ohne erstinstanzliches Vorbringen erstattet zu haben, ist ihr auch in diesem Kontext das Neuerungsverbot entgegenzuhalten.

3.10. Wenn die Beklagte schließlich eine Auseinandersetzung des Erstgerichtes mit der Frage vermisst, ob der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrenskostenaufwand dem Grunde nach zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands tatsächlich notwendig gewesen sei, sind ihr zunächst die zutreffenden (§ 500a ZPO) Ausführungen des Erstgerichtes (Urteilsseite 23, vorletzter Absatz) zur Zulässigkeit eines Zwischenurteils im gegebenen Zusammenhang entgegenzuhalten. Dass die Klägerin gegen die – aufgrund einer unvertretbaren Rechtsauffassung erlassenen – abweisenden Bescheide vorgehen musste, um ihren Rechtsanspruch durchzusetzen, kann im Übrigen nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Ob die einzelnen Positionen des geltend gemachten Verfahrensaufwandes tatsächlich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, wird im fortgesetzten Verfahren zur Höhe des Klagsanspruches zu klären sein.

4. Ergebnis : Aus diesen Gründen muss die Berufung der Beklagten erfolglos bleiben.

5. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 52 Abs 4, 393 Abs 4 ZPO. Bei berufungsgerichtlicher Bestätigung eines „stattgebenden“ Zwischenurteils kommt ein endgültiger Kostenzuspruch nicht in Betracht (RS0035896).

6. Bei einem Zwischenurteil über einen Geldzahlungsanspruch ist der Wert des Entscheidungsgegenstandes mit dem Geldbetrag gleichzusetzen, auf den sich diese Entscheidung erstreckt; es bedarf daher keines Bewertungsausspruches (2 Ob 66/18x; RS0041025).

7. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhängig war.