6Rs29/25v – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Färber (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Norbert Bergmüller, Rechtsanwalt in Schladming, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, pA Landesstelle **, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. März 2025, **-33, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung, deren Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .

Entscheidungsgründe:

Der (am ** geborene) Kläger bewohnt ein größeres Bauernhaus in Hanglage. Seine Wohnräume befinden sich im ersten Stockwerk und sind über eine Treppe mit Geländerversorgung gut zu erreichen. Eine behindertengerechte Umgestaltung der Sanitärräume erfolgte bis jetzt noch nicht, ist jedoch in Planung. Das Haus wird mit einer Holzzentralheizung beheizt. Der nächste Arzt, die nächste Apotheke sind mehrere Kilometer entfernt. Die nächsten Einkaufsmöglichkeiten befinden sich rund 3 km entfernt.

Zum Pflegebedarf von der Antragstellung bis Juli 2024:

Der Kläger konnte die tägliche Körperpflege im Sinne der Katzenwäsche (Gesicht, Oberkörper, Genitalregion) sowie die Ganzkörperpflege unter erhöhtem Zeitaufwand eigenständig durchführen. Für die Zubereitung von Mahlzeiten benötigte er eine Teilhilfe. Der Kläger konnte Vorbereitungsarbeiten im Sitzen aufgrund der uneingeschränkten Feinmotorik eigenständig durchführen. Dem Kläger war es möglich, für zumindest zwei bis drei Minuten am Stück freihändig am Herd zu stehen. Zwischenzeitige Sitzpausen waren jedoch erforderlich. Die Verwendung eines Sitzhockers war aufgrund der bestehenden Wirbelsäulenproblematik nicht zumutbar. „Laut Angaben des Klägers“ traten zwei bis dreimal monatlich Schwindelzustände auf. Der Kläger benötigte Hilfe für die Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, für die Pflege der Leib- und Bettwäsche und für die Beheizung des Wohnraums, einschließlich der Herbeischaffung von Heizmaterial.

Zum Pflegebedarf seit August 2024:

Der Kläger benötigt Fremdhilfe für die notwendige Pediküre. Für die Zubereitung der Mahlzeiten wird eine Teilhilfe benötigt. Vorbereitungsarbeiten im Sitzen kann der Kläger aufgrund der uneingeschränkten Feinmotorik eigenständig durchführen. Es ist ihm möglich, für zumindest zwei bis drei Minuten am Stück freihändig am Herd zu stehen. Zwischenzeitige Sitzpausen sind jedoch erforderlich. Die Verwendung eines Sitzhockers ist nicht zumutbar. „Laut Angaben des Klägers“ treten zwei- bis dreimal monatlich Schwindelzustände auf. Der Kläger benötigt Hilfe für die Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, für die Pflege der Leib- und Bettwäsche sowie für die Beheizung des Wohnraums, einschließlich der Herbeischaffung des Heizmaterials.

Im März 2025 musste der Kläger aufgrund einer Wundheilungsstörung nach einem Eingriff an der Lendenwirbelsäule stationär im Krankenhaus aufgenommen werden. Seit diesem Zeitpunkt ist der Kläger auf Krücken angewiesen, mit welchen er sich im Haushalt gut bewegen kann. Er leidet noch an Sensibilitätsstörungen im Bereich der Vorfüße beidseits, verbunden mit einer moderaten Vorfußheberparese.

Im Lauf des März 2025 erhöhte sich der Unterstützungsbedarf des Klägers dahingehend, dass ihm das Zubereiten von Mahlzeiten nicht möglich ist. Er benötigt auch Mobilitätshilfe im weiteren Sinn. Zwar können Komplikationen nicht vorhergesehen werden, es ist jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dieser Zustand nicht mehr als sechs Monate andauern und sich der körperliche Zustand nach Abheilung der Wunde wieder bessern wird. Üblicherweise ist von einem Wundheilungsverlauf und einer Reduktion der Sensibilitätsstörungen im Bereich der untersten Extremitäten in den nächsten drei Monaten auszugehen. Die Verwendung von Krücken wird für den Kläger voraussichtlich nicht länger als drei Monate notwendig sein.

Mit Bescheid vom 22. März 2024 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 29. Jänner 2024 auf Gewährung des Pflegegelds ab.

Dagegen richtet sich die vorliegende Klage mit dem auf Gewährung des Pflegegelds im gesetzlichen Ausmaß ab dem gesetzlichen Stichtag gerichteten Begehren. Begründend bringt der Kläger zusammengefasst vor, aufgrund seiner körperlichen Einschränkungen betrage sein Pflegebedarf mehr als 65 Stunden monatlich. Er könne sich fast überhaupt nicht normal bewegen und müsse ständig ein Stützmieder tragen. Sein Stuhlgang funktioniere nicht immer richtig. Er habe Lungenkrebs und bekomme sehr schwer Luft. Er könne nur wenige Meter gehen und auch das nur mit Krücken. Auch psychisch gehe es ihm nicht gut.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass der Pflegebedarf des Klägers nicht die geforderte Mindeststundenanzahl von 65 Stunden monatlich erreiche.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren ab. Auf Grundlage des eingangs zusammengefasst wiedergegebenen, soweit in Kursivschrift strittigen Sachverhalts meint es in rechtlicher Hinsicht, dass der Kläger bis Juli 2024 einen Pflegebedarf von 40 Stunden monatlich wie folgt gehabt habe:

Ab August 2024 sei zusätzlich eine Teilhilfe für die Pediküre zu berücksichtigen (0,5 Stunden monatlich).

Der Kläger habe ab April 2025 einen zusätzlichen Unterstützungsbedarf. Das Zubereiten von Mahlzeiten sei ihm nicht mehr möglich. Zudem benötige er auch Mobilitätshilfe im weiteren Sinn. Dieser zusätzliche Bedarf bestehe jedoch nur vorübergehend und zwar weniger als sechs Monate lange und habe daher außer Betracht zu bleiben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beteiligt sich nicht am Berufungsverfahren.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

A) Zur Mängelrüge:

Der Kläger meint, dass das Verfahren mangelhaft geblieben sei, weil die Ergänzung des Gutachtens Dris. B* laut seinem Schriftsatz vom 15. Jänner 2025 nicht durchgeführt worden sei. „Es hätte aber diesbezüglich der Fragenkatalog beantwortet werden müssen, um eine erschöpfende Beurteilung in dieser Sache durchführen zu können“.

Weiters rügt er die unterlassene Einholung eines Gutachtens eines „Sachverständigen für Gastgewerbe“. Diesen habe er zum Beweis dafür beantragt, dass er aufgrund seines nunmehrigen Zustands überhaupt nicht mehr kochen könne, weil er ständig zwei Krücken benötige.

Auch habe es das Erstgericht unterlassen, ein psychiatrisches Gutachten, das er zum Beweis dafür beantragt habe, dass ihm die Motivation zum Zubereiten der Mahlzeiten fehle und ihm das daher nicht zumutbar sei, einzuholen. Darüber hinaus sei die Einvernahme des Zeugen Mag. C* nicht durchgeführt und auch das beantragte Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet „Gesundheits- und Krankenpflege“ nicht eingeholt worden.

Dem ist zu erwidern:

Unter den Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens fallen alle Verfahrensverstöße, die keine Nichtigkeit begründen, wohl aber abstrakt geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Die Stoffsammlungsmängel, zu welchen hauptsächlich die Fälle der Nichtzulassung von Beweisen gehören, müssen gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO, um erheblich zu sein, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindern können. Dieser Mangel muss jedenfalls abstrakt geeignet sein, die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei herbeizuführen. Eine derartige Behauptung muss der Berufungswerber in seinem Rechtsmittel aufstellen (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 ZPO Rz 9, Delle-Karth, Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des Österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 19).

Der Rechtsmittelwerber muss in seiner Verfahrensrüge also nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (2 Ob 174/12w).

Soweit der Kläger rügt, dass das Erstgericht unterlassen habe, die mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2025 (ON 21) beantragte Ergänzung des neurologisch-psychiatrischen Gutachtens durchzuführen, ist ihm zu erwidern:

Es trifft zu, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Jänner 2025 (ON 21) eine Erörterung des neurologisch-psychiatrischen Gutachtens beantragte und zwar zu folgenden Fragen:

1. Versteht der Sachverständige sein Gutachten als „zusammenfassendes Gesamtgutachten“ oder lediglich als Fachgutachten aus seinem Fachgebiet?

2. Aus den Krankenunterlagen […] ergibt sich, dass beim Kläger eine Implantatlockerung vorliegt und dass eine entsprechende Revisionsoperation für den 13.1.2025 angesetzt ist. Wie wirkt sich diese Operation auf den psychischen Zustand des Klägers aus?

3. Der Kläger hat angegeben, dass die Beschwerden in letzter Zeit stärker geworden sind […]. Wie wirkt sich diese sukzessive Verschlechterung des Zustands auf seinen psychischen Zustand, insbesondere die diagnostizierte Anpassungsstörung aus? Sind hier entsprechende Motivationsgespräche notwendig?

Das Erstgericht stellte den Schriftsatz mit Verfügung vom 16. Jänner 2025 (ON 21.2) unter anderem an den neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen mit dem Ersuchen um schriftliche Gutachtensergänzung binnen vier Wochen zu. Nach Einlangen des – ebenfalls beantragten – orthopädischen Gutachtens vom 20. Jänner 2025 (ON 22) beantragte der Kläger hauptsächlich weil er meinte, dass dessen Einschätzung hinsichtlich der Geh- und Stehfähigkeit, insbesondere im Zusammenhang mit der Mahlzeitenzubereitung, nicht nachvollziehbar sei, die mündliche Erörterung dieses Gutachtens. Am 2. März 2025 langte ein Ergänzungsgutachten des orthopädischen Sachverständigen (ON 28) beim Erstgericht ein.

Mit Beschluss vom 4. März 2025 beraumte das Erstgericht nach Einlangen des zusammenfassenden Gutachtens ON 29 die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung für den 20. März 2025 (ON 30) an, zu der es den Klagsvertreter und die Beklagte mit folgendem Beisatz lud: „Die Sachverständigen aus den Fachgebieten Orthopädie sowie Neurologie und Psychiatrie werden nur über ausdrücklichen Parteienantrag zur Tagsatzung geladen“. Mit Schriftsatz vom 17. März 2025 (ON 31) brachte der Kläger vor, dass er aufgrund einer eingetretenen Wundheilungsstörung vom 7. bis 13. März 2025 stationär im Uni-Klinikum D* habe aufgenommen werden müssen. Er müsse nunmehr 15 Medikamente einnehmen und könne nur mehr mit Krücken gehen. Er könne sich daher überhaupt keine Mahlzeit selbst zubereiten. Er sei aufgrund seiner schlechten gesundheitlichen Situation auch psychisch in einem so schlechten Zustand, dass ihm die Motivation zur täglichen Zubereitung von Mahlzeiten fehle und ihm „dies“ nicht zugemutet werden könne. Gleichzeitig legte der Kläger einen Entlassungsschein und einen Entlassungsbrief des Uni-Klinikums D* je vom 13. März 2025 vor. Die Ladung des neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen zur Tagsatzung beantragte er nicht.

Wie bereits oben dargestellt, müssen Stoffsammlungsmängel, um erheblich zu sein, jedenfalls abstrakt geeignet sein, eine Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei herbeizuführen.

Schon das ist hier nicht der Fall, betrafen die im Erörterungsantrag vom 15. Jänner 2025 an den neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen gerichteten Fragen doch in erster Linie den behaupteten Pflegebedarf für die Zubereitung der Mahlzeiten. Selbst wenn man den vollen Betreuungsbedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten (30 Stunden pro Monat) hinzurechnen würde, ergebe sich ab August 2024 (nur) ein Pflegebedarf von 60,5 Stunden monatlich wie folgt:

Pflegegeld in Höhe der Stufe 1 gebührt aber nur bei einem Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 65 Stunden monatlich (§ 4 Abs 2 BPGG). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger in seinem Beweisantrag vom 17. März 2025, ON 31 zum Beweis, dass er sich keine Mahlzeiten zubereiten könne, die Einholung eines Gutachtens aus dem Fach der Allgemeinmedizin beantragte. Soweit der Kläger in seinem Gutachtenserörterungsantrag vom 15. Jänner 2025, ON 21, an den neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen die Frage, ob „hier“ entsprechende Motivationsgespräche notwendig seien, ist er darauf hinzuweisen, dass hiefür eine geistige oder psychische Behinderung des Klägers Voraussetzung wäre, wofür das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte ergeben hat.

Gemeinsame Voraussetzung für die Berücksichtigung der Anleitung und Beaufsichtigung bzw der Führung eines Motivationsgesprächs ist nach § 4 Abs 2 EinStV das Vorliegen einer geistigen oder psychischen Behinderung als Ursache für die Notwendigkeit dieser Pflegemaßnahmen (Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld 5 Rz 5.309). Voraussetzung dafür wäre aber, dass der geistig und/oder psychisch beeinträchtige Mensch eine lebensnotwendige Alltagsverrichtung im Sinne der §§ 1 und 2 EinStV zwar rein körperlich selbst tätigt, nicht aber selbständig vornehmen könnte (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.311). Hier behauptete der Kläger aber, dass ihm das Zubereiten der Mahlzeiten nicht möglich sei, weil er auf Krücken angewiesen sei. Zielgruppe für das Motivationsgespräch, das eine übergreifende Betreuungsleistung darstellt, sind psychisch oder geistig behinderte Menschen, die aufgrund ihrer motorischen Fähigkeiten zwar in der Lage wären, die lebensnotwendigen Verrichtungen ganz oder teilweise selbst auszuführen, die jedoch oft nicht die Notwendigkeit solcher Handlungen erkennen oder nicht in der Lage sind, diese sinnvoll umzusetzen (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.318). Durch das Motivationsgespräch muss nach dem klaren Wortlaut des § 4 Abs 2 EinStV der psychisch oder geistig Behinderte in die Lage versetzt werden, Verrichtungen nach §§ 1 und 2 EinStV selbständig durchzuführen. Damit ist klargestellt, dass nur jene Motivationsgespräche, nur jene Beziehungsarbeit mit psychisch oder geistig behinderten Personen Berücksichtigung finden, die als Gegengewicht zu einer Verringerung des – ohne das Motivationsgespräch notwendigen – Pflegebedarfs führen (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.321). Das Motivationsgespräch (Richtwert 10 Stunden monatlich) ist auch nicht für jede pflegegeldrelevante Alltagsverrichtung gesondert zu berücksichtigen, sondern lediglich einmal gesamt für alle notwendigen Hilfs- und Betreuungsmaßnahmen (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.319). Um das Motivationsgespräch berücksichtigen zu können, wäre es demnach erforderlich, dass der Pflegebedarf für die Mahlzeitenzubereitung wegfiele, was wiederum einen Pflegebedarf des Klägers von 40,5 Stunden (Wegfall der Teilhilfe für die Mahlzeitenzubereitung von zehn Stunden oder des vollen Stundensatzes von 30 Stunden und Hinzurechnung des Pflegebedarfs für das Motivationsgespräch von 10 Stunden) monatlich bedeuten würde.

Der Kläger vermag mit seinen Ausführungen die Erheblichkeit der nicht durchgeführten Gutachtenserörterung – unabhängig davon, dass er es (trotz eines entsprechenden Hinweises des Erstgerichts im Beschluss vom 4. März 2025, ON 30) unterlassen hat, die Ladung des neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen zu beantragen und auch in der (letzten) Tagsatzung keinen diesbezüglichen Antrag stellte – nicht darzustellen.

Anders als nach § 357 ZPO sind Sachverständige nach § 75 Abs 2 ASGG – außer die Erörterung ist offenkundig nicht notwendig – grundsätzlich von Amts wegen zur Gutachtenserörterung zu laden. Eine offenkundige Notwendigkeit fehlt (ausnahmsweise) etwa dann, wenn keine der Parteien einen Erörterungsantrag stellt und das schriftliche Gutachten so eindeutig und klar ist, dass aller Voraussicht nach keine Fragen an den Sachverständigen zu erwarten sind (Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3 § 75 ASGG Rz 6). Von letzterem konnte das Erstgericht hier aber – bezogen auf die Erörterung des neurologisch-psychiatrischen Gutachtens – ausgehen, zumal der Kläger seinen Beweisantrag in Beziehung auf die Mahlzeitenzubereitung insofern relativierte, als er im Schriftsatz vom 17. März 2025 (ON 31) die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Allgemeinmedizin beantragte. Im Übrigen muss nach der zweitinstanzlichen Rechtsprechung die Unterlassung einer notwendigen Gutachtenserörterung nach § 196 Abs 1 ZPO gerügt werden (Neumayr aaO § 75 ASGG Rz 12).

Als weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Kläger, dass das Erstgericht den von ihm beantragten „Sachverständigen für Gastgewerbe“ nicht bestellt habe, das von ihm beantragte Sachverständigengutachten aus dem Fachgebiet „Gesundheits- und Krankenpflege“ nicht eingeholt habe und den beantragten Zeugen Mag. C* nicht einvernommen habe.

Auch mit diesen Argumenten vermag der Kläger keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu begründen. Betreffend die Einvernahme des Zeugen Mag. C* (Konzipient des Klagsvertreters), den er zum Beweis dafür führte, dass der Kläger anlässlich einer Besprechung in der Kanzlei des Klagsvertreters – zusammengefasst – in sehr schlechtem körperlichen Zustand gewesen sei (Schriftsatz vom 17. Februar 2025, ON 26), ist ihm zu entgegnen, dass ein Sachverständigengutachten nicht durch Zeugen, auch nicht durch sachverständige Zeugen, entkräftet werden kann, weil diese nur über Wahrnehmungen von vergangenen Tatsachen und Zuständen berichten können (RS0040598). Dementsprechend bedingt auch das Unterlassen der Einvernahme von Zeugen wie zB des Ehegatten, der Mutter, des Sohns oder sonstiger Pflegekräfte in der mündlichen Verhandlung keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.117 mwN). Umso weniger kann das auf die Beobachtung des Konzipienten anlässlich einer (!) Besprechung zutreffen.

Was die vermissten Sachverständigengutachten aus dem Bereich „Gastgewerbe“ und „Gesundheits- und Krankenpflege“ betrifft, ist dem Kläger zu erwidern:

Der Sachverständige stellt aufgrund seiner besonderen fachlichen Kenntnisse fest, welche funktionellen Einschränkungen, Behinderungen oder Krankheiten vorliegen und vor allem aber, welcher Pflegebedarf daraus resultiert. Die konkreten Lebensumstände sowie die Pflegesituation sind ebenfalls zu erfassen (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.120). Da es im Pflegegeldverfahren also entscheidend ist, auf welche Weise die Fähigkeit zur Ausübung der lebensnotwendigen Verrichtungen insgesamt eingeschränkt ist und diese Frage durch ärztliche oder pflegerische Sachverständige zu beantworten ist, war die Beiziehung eines „Sachverständigen für das Gastgewerbe mit dem Fachgebiet Kochen“ (Schriftsatz vom 17. März 2025, ON 31) jedenfalls entbehrlich, zumal ein solcher die körperliche Fähigkeit des Klägers zur Verrichtung des Kochvorgangs jedenfalls nicht zu beurteilen hätte.

Entgegen der Meinung des Klägers war das Erstgericht auch nicht verpflichtet, ein Pflegegutachten durch einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet „Gesundheits- und Krankenpflege“ einzuholen. Sein einziges Argument ist, dass „zur Erhebung der Pflegestufe nicht der Arzt laut den geltenden Bestimmungen befugt sei, sondern vielmehr der Sachverständige aus dem Fachgebiet „Gesundheits- und Krankenpflege“, weil nur dieser ständig mit solchen Agenden zu tun habe und daher am besten wisse, was wirklich diesbezüglich der Realität entspreche.

Abgesehen davon, dass der Kläger auch damit die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig zur Ausführung bringt, legt er doch nicht ansatzweise dar, welche für die Entscheidung der Sozialrechtssache relevanten Beweisergebnisse zu erwarten gewesen wären, bzw in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte, ist er auch sonst nicht im Recht.

Im sozialgerichtlichen Verfahren obliegt die Entscheidung, ob ein ärztliches und/oder pflegerisches Gutachten eingeholt wird, allein dem Gericht (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.122). Da im Pflegegeldverfahren die detaillierte Feststellung der Leidenszustände bzw bestimmter Diagnosen nicht notwendig ist, ist grundsätzlich nur ein Sachverständiger zu bestellen und genügt in der Regel das Heranziehen eines Sachverständigen aus dem Bereich der Allgemeinmedizin, weil dessen Gutachten zur gesamtheitlichen Beurteilung des Pflegebedarfs ausreicht (vgl 10 ObS 104/19w, Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.123 mwN). Nach ständiger Rechtsprechung ist daher nur dann eine weitere Begutachtung erforderlich, wenn der Gerichtssachverständige selbst eine solche zur verlässlichen Abklärung der entscheidungsrelevanten medizinischen Voraussetzungen für erforderlich hält. Das Gericht kann davon ausgehen, dass die von ihm beigezogenen Sachverständigen so weitreichende Sachkenntnisse haben, um beurteilen zu können, ob diese im Einzelfall zur endgültigen Einschätzung ausreichen oder die Einholung weiterer Gutachten notwendig ist (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.126). Hier hat das Erstgericht ohnedies zusätzliche Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen der Orthopädie und der Neurologie/Psychiatrie eingeholt. Keiner dieser Sachverständigen hat die Einholung eines Gutachtens aus dem Bereich der „Gesundheits- und Krankenpflege“ angeregt. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen, wenn es von der Richtigkeit des bereits vorliegenden Sachverständigenbeweises überzeugt ist. Insbesondere steht einer Partei nicht so lange das Recht auf neuerliche Begutachtung durch Sachverständige zu, bis endlich ein Sachverständiger zu dem von der Partei gewünschten Ergebnis kommt (SVSlg 34.005).

Aus all diesen Gründen erweist sich die Mängelrüge in Abwägung aller darin angestellten Überlegungen als unberechtigt.

B) Zur Beweisrüge:

Für die eingangs in Kursivschrift dargestellten Feststellungen beantragt der Kläger folgende Ersatzfeststellungen:

„Im Laufe des März 2025 hat sich der Pflegebedarf des Klägers moderat erhöht, dies vor allem im Bereich der Zubereitung der Mahlzeiten. Der Kläger ist seit diesem Zeitpunkt auf Krücken angewiesen und leidet der Kläger auch an Sensibilitätsstörungen im Bereich der Vorfüße beidseits verbunden mit einer moderaten Vorfußheberparese. Derzeit ist ein Pflegebedarf betreffend Zubereitung der Mahlzeiten von 30 Stunden zusätzlich gegeben, welcher noch zu den 40,5 Stunden dazukommt. Desgleichen zusätzlich eine Mobilitätshilfe im weiteren Sinne, wofür nochmals zehn Stunden zu veranschlagen sind. Der Zustand wird voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass sich Komplikationen einstellen, weil dies nicht vorhergesehen werden kann. Es ist mit einer Wahrscheinlichkeit von mindestens 80 % davon auszugehen, dass sich dieser Zustand wieder bessern wird“.

Die beantragten Ersatzfeststellungen begründet der Kläger mit den Ausführungen des allgemeinmedizinischen/internistischen Sachverständigen Dr. E* in der Verhandlung vom 20. März 2025, ON 32.

Voranzustellen ist, dass die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung die bestimmte Angabe erfordert, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen er sich beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellungen Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sind, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835).

Diesen Erfordernissen genügt die Beweisrüge des Klägers in weiten Teilen nicht. Im ersten Teil seiner Ersatzfeststellungen wiederholt er bloß Feststellungen, die das Erstgericht im Kern ohnedies getroffen hat. Das gilt sowohl für den Umstand, dass der Kläger seit der Revisionsoperation im März 2025 auf Krücken angewiesen ist, als auch dafür, dass er an Sensibilitätsstörungen im Bereich der Vorfüße beidseits, verbunden mit einer moderaten Vorfußheberparese leidet und dass er derzeit Mobilitätshilfe im weiteren Sinn benötigt und ihm das Zubereiten von Mahlzeiten nicht möglich ist. Die angestrebte Ersatzfeststellung müsste aber im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (3 Ob 210/19b). Soweit der Kläger einen Pflegebedarf für das Zubereiten der Mahlzeiten von 30 Stunden und einen solchen von zehn Stunden für die Mobilitätshilfe im weiteren Sinn festgestellt wissen will, ist ihm zu entgegnen:

Ob aufgrund der vom Sachverständigen getroffenen medizinischen Feststellungen ein Pflegebedarf angenommen werden kann, ist eine Rechtsfrage. Diese ist vom Gericht und nicht vom Sachverständigen zu lösen. Der Sachverständige hat nur die dem Tatsachenbereich zuzuordnenden Einzelheiten aufzuzeigen. Diese sind dann vom Gericht soweit festzustellen, dass der Sachverhalt anhand der Gesetzeslage geprüft werden kann und alle notwendigen rechtlichen Schlussfolgerungen eindeutig und zweifelsfrei gezogen werden können (10 ObS 428/02t, 10 ObS 67/17a, Greifeneder/Liebhart aaO Rz 8.135).

Hinzuweisen verbleibt noch darauf, dass der Kläger irrt, wenn er meint, dass zum vom Erstgericht angenommenen Pflegebedarf von 40,5 Stunden der volle Betreuungsbedarf für die Mahlzeitenzubereitung von 30 Stunden monatlich (und nicht wie vom Erstgericht offenkundig irrtümlich angenommen 25 Stunden monatlich) „hinzukäme“. Das Erstgericht hat nämlich für die Mahlzeitenzubereitung ohnedies eine Teilhilfe von 10 Stunden monatlich in Anschlag gebracht. Dass der Mindestwert von 30 Stunden monatlich für diese Betreuungsleistung (erheblich) überschritten werden würde, hat der Kläger nicht behauptet. Anhaltspunkte dafür haben sich aus dem Beweisverfahren auch nicht ergeben.

Dass Komplikationen nicht vorhergesehen werden können, steht fest. Mit der vom Kläger begehrten Konkretisierung, dass es nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich Komplikationen einstellen und mit einer Wahrscheinlichkeit von mindestens 80 % davon auszugehen ist, dass sich dieser Zustand wieder bessern wird, macht er in Wahrheit, soweit das Erstgericht dazu nicht ohnehin Feststellungen getroffen hat, einen sekundären Feststellungsmangel geltend, wobei schon an dieser Stelle festzuhalten ist, dass der festgestellte Sachverhalt zur abschließenden rechtlichen Beurteilung ausreicht.

Im Übrigen ist das Regelbeweismaß der ZPO die hohe und nicht eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit; eine solche ist nur in den Fällen eines erhöhten Regelbeweismaßes erforderlich (RS0110701). Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese „hohe“ Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (7 Ob 260/04t). Die in diesem Zusammenhang vom Kläger kritisierten – auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten des allgemeinmedizinischen/internistischen Sachverständigen Dr. E* gegründeten Feststellungen des Erstgerichts sind nicht zu beanstanden. Befund und Gutachten des Sachverständigen unterliegen der freien Beweiswürdigung des Richters (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 362 ZPO Rz 7), freilich mit der Einschränkung, dass, wenn es sich zB um schwierige technische oder medizinische Fragen handelt für die richterliche Beweiswürdigung kaum ein Spielraum bleibt (Rechberger/Klicka aaO Vor § 351 ZPO, Rz 2). Der allgemeinmedizinische/internistische Sachverständige legte in der Tagsatzung vom 20. März 2025 gut begründet dar, dass er mit nahezu 100 %iger Wahrscheinlichkeit davon ausgehe, dass der nach der Operation im März 2025 gegebene Gesundheitszustand des Klägers nicht mehr als sechs Monate andauern werde und er von einem Heilungsverlauf von zwei bis drei Monaten ausgehe (Seite 2 des Protokolls ON 32). Allein diese Ausführungen machen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen plausibel und gut nachvollziehbar, zumal als Maßstab für die Beweiswürdigung nicht die absolute Wahrheit gelten kann, die bei vernünftiger Betrachtung der menschlichen Erkenntnis verschlossen bleibt. Dementsprechend hat das Berufungsgericht im Zuge der Beweisrüge nur zu prüfen, ob das Erstgericht die ihm vorliegenden Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (was hier zweifellos der Fall ist), nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wahrheit übereinstimmen (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 482 ZPO Rz 6).

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer plausibel begründeten, durch die vorliegenden Beweisergebnisse gut abgesicherten, daher insgesamt unbedenklichen, jedenfalls aber durch den Vortrag in der Beweisrüge nicht erschütterten Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

C) Zur Rechtsrüge:

Der Kläger meint, dass nicht mit der „nötigen Sicherheit“ gesagt werden könne, dass sich „sein Pflegebedarf in den nächsten drei Monaten herabsetzen werde“. Aus diesem Grund sei vom derzeitigen Zustand auszugehen. Ihm sei es auch vor März 2025 keinesfalls zumutbar gewesen, mit heißen Kochtöpfen zu kochen. Jedenfalls aber müsse der Pflegebedarf „für die Zeit, in der er in dieser Höhe angesetzt sei“ zugesprochen werden. Eine ganzheitliche Betrachtung des Gesundheitszustand des Klägers müsse zu einem Pflegebedarf von mehr als 65 Stunden monatlich führen. Auch bringe der Umstand, dass der Kläger in Hanglage wohne „entsprechend zusätzliche Herausforderungen im Alltag mit sich“, was das Erstgericht nicht ausreichend beurteilt habe.

Auszugehen ist von folgender Rechtslage:

Gemäß § 4 Abs 1 BPGG gebührt das Pflegegeld bei Zutreffen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wenn aufgrund einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung der ständige Betreuungs- und Hilfsbedarf (Pflegebedarf) voraussichtlich mindestens sechs Monate andauern wird oder würde. Durch die voraussichtliche Mindestdauer von sechs Monaten werden nur Personen vom Pflegegeldbezug ausgeschlossen, die etwa aufgrund einer vorübergehenden Behinderung (Erkrankung, Verletzung) der Pflege bedürfen, wobei jedoch abzusehen ist, dass dieser Bedarf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge innerhalb von sechs Monaten wieder wegfallen bzw auf ein die Stufe 1 nicht rechtfertigendes Ausmaß herabsinken wird (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.14).

Genau das ist hier der Fall. Fest steht, dass der Kläger vor der Operation im März 2025 einen die Pflegegeldstufe 1 nicht rechtfertigenden Pflegebedarf von 40,5 Stunden bzw unter fiktiver Hinzurechnung des vollen Mindestbedarfs für die Zubereitung von Mahlzeiten von 30 Stunden monatlich (anstelle der im Ausmaß von zehn Stunden monatlich gewährten Teilhilfe) von 60,5 Stunden monatlich hatte. Fest steht weiters, dass der durch die Revisionsoperation im März 2025 verursachte verschlechterte Gesundheitszustand des Klägers voraussichtlich nicht länger als sechs Monate (die Verwendung von Krücken voraussichtlich nicht länger als drei Monate) andauern wird.

Der Kläger erfüllt somit die Anspruchsvoraussetzungen nach § 4 Abs 1 BPGG nicht. Der Berufung ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 ASGG. Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akteninhalt Anhaltspunkte, weshalb der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittel selbst zu tragen hat.

Da die Beurteilung der Frage des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen für Pflegegeld regelmäßig von einer Einzelfallbetrachtung abhängt, ist die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.