8Bs107/25h – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Senatspräsidenten Mag. Ohrnhofer als Vorsitzenden und die Richter Mag. Petzner, Bakk. und Mag. Koller in der Strafsache gegen A* und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Berufung des Angeklagten B * gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 13. November 2024, GZ **-23, nach der am 3. Juni 2025 in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Dr. Kirschenhofer, des Angeklagten B* und seines Verteidigers Mag. Hämmerle, Rechtsanwalt in Rottenmann, durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Berufung wird über B* die Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt, die unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier relevant – B* des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 12 zweiter Fall, 302 Abs 1 StGB (II./) schuldig erkannt und hiefür nach § 302 Abs 1 StGB zur für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 13 Monaten verurteilt. Einen Ausspruch der Kostenersatzpflicht enthält das Urteil nicht.

Nach dem (infolge Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten A* und B* mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 1. April 2025, GZ 14 Os 4/25g-4 [ON 29.3]) rechtskräftigen Schuldspruch haben am 25. März 2021, 26. Juni 2022 und 27. Juli 2023 in **

I./ A* als mit der Ausstellung von Gutachten nach § 57a KFG 1967 Ermächtigter, somit als Beamter, mit dem Vorsatz, (dadurch) den Staat „an seinem konkreten Recht auf Ausstellung derartiger Gutachten nur für verkehrstüchtige Fahrzeuge“ (ersichtlich gemeint: auf Ausschluss nicht verkehrs- und betriebssicherer sowie umweltverträglicher Fahrzeuge von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr) zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte (zu ergänzen: nämlich Gutachten nach § 57a Abs 4 KFG 1967 und Begutachtungsplaketten nach § 57a Abs 5 KFG 1967 auszustellen) vorzunehmen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er für den PKW der Marke **, FIN **, (jeweils) einen „positiven Prüfbefund“ ausstellte, obwohl aufgrund der verbauten Downpipe anstelle des erforderlichen Katalysators ein schwerer Mangel vorlag;

II./ B* (zu ergänzen: mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an seinem Recht auf Ausschluss nicht verkehrs- und betriebssicherer Fahrzeuge von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr zu schädigen [US 7]), A* zu den unter I./ angeführten strafbaren Handlungen bestimmt, indem er ihn zur Ausstellung der (von I./ erfassten) „positiven § 57a-KFG-Gutachten“ veranlasste, (zu ergänzen: obwohl er wusste, dass A* dadurch wissentlich seine zu I./ genannte Befugnis missbrauchte; US 6, 15 und 17).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Angeklagten B* gegen den Ausspruch über die Strafe, mit der er die Herabsetzung des Strafmaßes anstrebt (ON 26.2).

Dem Rechtsmittel kommt kein Erfolg zu.

Auszugehen ist von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (§ 302 Abs 1 StGB).

Mildernd sind bei B* sein bisheriger ordentlicher Lebenswandel und der Umstand, dass die Taten mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stehen, zu berücksichtigen.

Erschwerend wirkt die Bestimmung zu mehreren Tathandlungen (nach den Urteilsfeststellungen - US 5 Absatz 3, US 6 Absatz 4 - bezog sich die Bestimmungshandlung des Angeklagten im März 2021 auch auf die Folgebegutachtungen in den Jahren 2022 und 2023). Die vom Erstgericht zudem als aggravierend gewertete Verführung eines anderen zur Tat (§ 33 Abs 1 Z 3 StGB) kann entgegen der Argumentation des Rechtsmittelwerbers trotz vorliegender Bestrafung wegen Bestimmungstäterschaft ohne Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei der Strafbemessung herangezogen werden (vgl Tipold in Leukauf/Steininger , StGB 4 § 33 Rz 10).

Abstellend auf diese Strafzumessungsgründe ist die über B* verhängte Sanktion (Freiheitsstrafe von 13 Monaten) zu seinem Vorteil korrekturbedürftig. Tat- und schuldangemessen ist eine (für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehene) Freiheitsstrafe von zehn Monaten.

Voraussetzung für eine Kostenersatzpflicht im Rechtsmittelverfahren (§ 390a StPO) ist ein grundsätzlicher Ausspruch derselben nach §§ 389 oder 390 StPO in der erstinstanzlichen Entscheidung. Da das Erstgericht gegenständlich – entgegen § 260 Abs 1 Z 5 und § 389 StPO – den Ausspruch der Kostenersatzpflicht (unbekämpft) unterließ, ist es dem Rechtsmittelgericht verwehrt, eine Kostenersatzpflicht des Angeklagten nach § 390a StPO auszusprechen (vgl ON 29.3; RIS - Justiz RS0101332; Lendl , WK-StPO § 389 Rz 1 und 4 und § 390a Rz 4).