6Ra15/25k – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Heidemarie Färber (Arbeitgeber) und Michael Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei (nunmehr) A* , MSc MA, **, vertreten durch die Bartl Scala Rechtsanwälte OG in Graz, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Krüger/Bauer Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 16.306,06 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 22. Oktober 2024, **-26, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.958,22 (darin EUR 326,37 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Beklagte betreibt ein österreichisches Weingut. Die Klägerin ist selbstständige Dolmetscherin für die russische Sprache und Inhaberin des eingetragenen Unternehmens C* e.U. Bevor der Kontakt zur Beklagten zustande kam, war sie im Rahmen dieses Unternehmens als Verhandlungsdolmetscherin für Russisch für verschiedene Auftraggeber tätig und mit „zahlreichen hochrangigen Kontakten bzw Unternehmen“ bestens vernetzt. Sie stand auch mit einigen österreichischen Winzern in Kontakt, die sie unter anderem bei Geschäftsabschlüssen in Russland unterstützte. Sie begleitete etwa den österreichischen Weinbaupräsidenten nach Russland, um dort „für russische Ministerien“ zu dolmetschen. Diese Tätigkeiten übte sie als Selbständige aus. Die Klägerin absolvierte die D*, um sich die für ihre Dolmetschtätigkeit erforderliche Expertise sowie Einblicke in die Weinbranche anzueignen. Im Jahr 2019 stellte ein Partner der Klägerin den Kontakt zu E* F*, dem damaligen Haupteigentümer der Beklagten, her. Etwa ein Jahr später fragte dieser bei der Klägerin an, ob sie Interesse hätte, das Produkt der Beklagten am russischen Markt zu platzieren bzw die Vertriebsleitung zu übernehmen. Mit Beginn des Ukraine-Kriegs im Februar 2022 und des damit einhergehenden Stopps sämtlicher Projekte mit Russland erhielt die Klägerin keine Aufträge mehr. Sie entschied sich daher, sich bei der Beklagten zu bewerben. In einem Bewerbungsschreiben teilte sie E* F* mit, dass sie bereit sei, der Beklagten ihr breites Netzwerk zur Verfügung zu stellen. Im Zuge der für die Beklagte durch E* und G* F* geführten Vertragsverhandlungen kommunizierte die Klägerin, dass sie bei der Beklagten angestellt werden wolle. E* F* lehnte ab und bot der Klägerin stattdessen im Rahmen ihrer Selbständigkeit eine Tätigkeit als Vertriebsleiterin der Beklagten auf Werkvertragsbasis an. Die Klägerin erklärte sich damit ausdrücklich einverstanden. Es entsprach dem Willen beider Parteien, ihrer Rechtsbeziehung ein Werkvertragsverhältnis zugrunde zu legen. Auch die konkrete Ausgestaltung des Werkvertrags und das Ziel – die nationale und internationale Expansion des Unternehmens der Beklagten – wurden besprochen. Es sollte ein längerfristiger Vertrag mit einer Vertragsdauer von vier Jahren aufgesetzt werden, um der Klägerin einen angemessenen Zeitrahmen für die Umsetzung der vereinbarten Expansion zu geben; der Vertrag sollte aber auch jederzeit vorzeitig kündbar sein. Bei der Entlohnung wurde eine jährliche Reduktion des Basisentgelts gegen Zahlung eines Bonus bei Erreichung der zu definierenden Expansionsziele vorgesehen. Die Klägerin erklärte sich mit dem ausgearbeiteten und zuvor in seiner Gesamtheit mit ihr besprochenen Vertragsentwurf einverstanden und unterzeichnete ihn. Der am 24. Mai 2022 zwischen der Beklagten einerseits und der „C* e.U. Inhaberin H*“ andererseits geschlossene, als „Werkvertrag“ bezeichnete Vertrag mit einer Laufzeit vom 1. Mai 2022 bis 31. März 2026 lautet auszugsweise:

§ 1 INHALT DES VERTRAGES

Der Auftragnehmer verpflichtet sich als selbständiger Unternehmer dazu, dem Auftraggeber die nachstehend definierten werkvertraglichen Leistungen zu erbringen um damit eine Expansion des Weinsortiments des Auftraggebers auf nationaler sowie internationaler Ebene herbeizuführen.

§ 2 BEGINN UND DAUER DES VERTRAGSVERHÄLTNISSES

Das gegenständliche Vertragsverhältnis beginnt am 1. Mai 2022 und endet am 31. März 2026 automatisch, ohne dass es hierfür einer Kündigung bedarf (bis zu diesem Zeitpunkt sollte die geplante Expansion und damit das beauftragte Werk vollendet sein). Dessen ungeachtet kann das Vertragsverhältnis bereits vor Zeitablauf von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündigungsfrist jeweils mit Wirkung zum 31.3. (Ausspruch der Kündigung sohin jeweils bis zum vorangehenden 31.12) eines jeden Kalenderjahres (erstmals sohin mit Wirkung zum 31.3.2023) schriftlich oder mittels E-Mail aufgekündigt werden.

§ 3 UMFANG DER LEISTUNGEN

Um die angestrebte Expansion zu erreichen, wird der Auftragnehmer insbesondere die folgenden werksvertraglichen Leistungen erbringen:

- Selbständige Ausarbeitung von Businesskonzepten;

- Selbständige Akquisition neuer Kunden mit Schwerpunkt auf HoReCa und dem gehobenen Einzelhandel in der EU und im EU-Ausland, wobei allfällige Vertragsabschlüsse jeweils dem Auftraggeber selbst obliegen:

- Selbständige Key Account-Betreuung;

- Betreuung der Bestandskunden;

- Teilnahme an Weinevents bzw. -messen

§ 4 LEISTUNGSERBRINGUNG

Der Auftraggeber hat das Recht, sich zu jedem beliebigen Zeitpunkt beim Auftragnehmer darüber zu erkundigen, wie die Werkserstellung vorangeht. Der Auftragnehmer ist dazu verpflichtet, wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen. Er ist (weisungs-)frei in seiner Arbeitsgestaltung bzw. Arbeitseinteilung, berücksichtigt hierbei jedoch seine Pflichten und grundsätzlich auch die Interessen des Auftraggebers. Ergeben sich im Rahmen der Werkserstellung neue, mehr oder andere Leistungen, welche zur Erreichung des Expansionszieles erforderlich sind, so sind diese ebenfalls vom vorliegenden Vertrag abgedeckt und damit vom Auftragnehmer zu erbringen.

§ 5 PFLICHTEN DES AUFTRAGGEBERS

Der Auftraggeber verpflichtet sich dazu, dem Auftragnehmer die für die ordnungsgemäße Erstellung des Werks notwendigen Daten und Unterlagen bereitzustellen und dem Auftragnehmer bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung das nachstehend vereinbarte Honorar zu bezahlen.

§ 6 PFLICHTEN DES AUFTRAGNEHMERS

[…]

- die Interessen des Auftraggebers in jeder Lage der Leistungserbringung zu berücksichtigen. Sollte der Auftragsnehmer den Auftraggeber vertreten müssen, ist er dazu verpflichtet, eine schriftliche Vollmacht vom Auftraggeber einzuholen und diese Dritten gegenüber vorzulegen;

- das Werk bzw. die Einnahmen durch seine Erstellung (Honorar) selbst entsprechend zu versteuern (Einkommens- und Umsatzsteuer) sowie die Sozialversicherungsbeiträge (insbes. Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) an die Gewerbliche Sozialversicherung abzuführen und den Auftraggeber diesbezüglich vollkommen schad- und klaglos zu halten;

- den eigenen PKW für sämtliche im Zuge der Werkerstellung notwendigen Reisen heranzuziehen sowie zur Werkerstellung überhaupt eigene Betriebsmittel zu verwenden;

- dem Auftraggeber wöchentlich in einer mit dem Auftraggeber vereinbarten Form über die laufende Leistungserbringung sowie deren Ergebnisse zu berichten und dem Auftraggeber auf Anfrage jederzeit eine aktuelle Liste aller Bestandskunden zur Verfügung zu stellen;

- für die gesamte mit den Kunden des Auftraggebers zu führende E-Mail-Korrespondenz ausschließlich den eigens dafür vom Auftraggeber bereitgestellten E-Mail-Account zu verwenden […]

§ 7 HONORAR

Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbaren für die Herstellung des oben beschriebenen Werkes und der damit verbundenen Leistungen ein monatliches Pauschalhonorar wie folgt:

- ab Vertragsbeginn bis 31.3.2023 monatlich EUR 6.600,- zuzüglich 20% USt […]

- ab 1.4.2023 bis 31.3.2024 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 4.150,- zuzüglich 20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2022 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 30.000,- auszahlbar in vier Teilbeträgen […])

- ab 1.4.2024 bis 31.3.2025 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 2.500,- zuzüglich 20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2023 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 65.000,- auszahlbar in vier Teilbeträgen […])

- ab 1.4.2025 bis 31.3.2026 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 2.500,- zuzüglich20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2024 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 80.000,- auszahlbar in vier Teilbeträgen […])

Die Abrechnung erfolgt seitens des Auftragnehmers jeweils monatlich im Nachhinein durch Übermittlung einer Honorarnote an den Auftraggeber […]

Sollten aufwändigere Reisen innerhalb Österreichs oder Reisen ins Ausland – insbesondere Flugreisen – erforderlich sein, so werden dem Auftragnehmer die mit der Reise verbundenen Spesen ersetzt, soweit diese Reisen sowie die damit verbundenen Kosten vorab vom Auftraggeber genehmigt wurden. [...]

Vorgaben über Arbeitszeit und Arbeitsort wurden nicht vereinbart und war es der Klägerin vertraglich nicht untersagt, sich durch Dritte vertreten zu lassen. Ihr Hauptansprechpartner im „klagsgegenständlichen Zeitraum“ war der Geschäftsführer der Beklagten I*.

Die Klägerin erbrachte die in § 3 des Werkvertrags angeführten Leistungen als Einzelunternehmerin stets persönlich; sie ließ sich im „klagsgegenständlichen Zeitraum“ nie durch Dritte vertreten. Zwischen den Streitteilen wurde nie darüber gesprochen, ob sie sich bei der Verrichtung ihrer Arbeitsleistungen vertreten lassen darf. Von der Beklagten wurde ihr zu keinem Zeitpunkt kommuniziert, dass sie die Arbeitsleistungen persönlich erbringen müsse. In einem Katalog der Beklagten war die Klägerin unter „Key Contacts“ im Bereich Sales Relationships Lead (Anmerkung: Leiterin Vertrieb und Kundenbeziehungen) angeführt. Als Vertriebsleiterin akquirierte und besuchte sie etwa selbstständig Kunden, baute einen Kundenstock auf und pflegte diesen. Die Beklagte verließ sich dabei auf die Expertise der Klägerin. Die Klägerin war viel im In- und Ausland unterwegs. Sie koordinierte die Teilnahme an zahlreichen nationalen und internationalen Weinevents, Weinverkostungen bzw Fachmessen und besuchte diese auch selbst, wobei sie die Beklagte repräsentierte. Die Klägerin wählte aufgrund ihrer eigenen Expertise eigenständig Veranstaltungen aus, die sie für die Expansion der Beklagten als wichtig erachtete. Wurde sie auf eine geeignete Veranstaltung aufmerksam, schlug sie diese dem Geschäftsführer der Beklagten vor. Bei Auslandsveranstaltungen hatte sie gemäß der vertraglichen Vereinbarung bei der Beklagten anzusuchen und wegen der dafür anfallenden Kosten für Reise und Logis deren Zustimmung einzuholen. Dazu ermittelte sie vorab die mit der Teilnahme verbundenen Kosten. Die von ihr eingeholten Informationen waren die Grundlage für die Genehmigung des Veranstaltungsbesuchs durch den Geschäftsführer der Beklagten. Die Klägerin wurde von der Beklagten nicht angewiesen, an bestimmten Messen teilzunehmen.

Die Klägerin ist lösungsorientiert und investierte viel Energie und Arbeit in das Unternehmen der Beklagten. Sie erbrachte bzw bot eigeninitiativ über die vertraglich vereinbarten Leistungen hinaus Tätigkeiten an, ohne diesbezüglich von der Beklagten bzw deren Geschäftsführer dazu angewiesen worden zu sein. Sie nutzte etwa eigene Kontakte, um einen Umbau des Firmengebäudes der Beklagten zu organisieren, nachdem ihr der Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt hatte, dass eine Lösung für den Umbau benötigt würde. Sie begleitete den Geschäftsführer der Beklagten zu Bauverhandlungen, um dort zu dolmetschen. Als ihr vom Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt wurde, dass die Beklagte bei der Weinproduktion mit dem Aufkleben der Etiketten auf die Weinflaschen in Verzug sei, übernahm sie auch diese Aufgabe eigeninitiativ, indem sie die Etiketten kontrollierte und eigenhändig auf die Weinflaschen druckte.

Die Klägerin führte auch einen Jour Fixe ein, um sich mit Winzern über Bestellungen und logistische Fragen abzustimmen. Diese wöchentlichen Termine wurden vom Geschäftsführer der Beklagten koordiniert. Die Klägerin beteiligte sich daran entweder persönlich oder - bei Auslandsreisen - online. Sie wurde von der Beklagten nicht zur Teilnahme angewiesen, beteiligte sich jedoch immer daran, da diese Termine dem von ihr angestrebten Austausch mit den Winzern dienten.

Hinsichtlich Arbeitsort und Arbeitszeit war die Klägerin bei allen Tätigkeiten mit Ausnahme der Teilnahme an Veranstaltungen, welche zu bestimmten Zeiten an bestimmten Orten stattfanden, im Wesentlichen frei. Sie hatte bei der Beklagten keine eigenen Büroräumlichkeiten, es wurden ihr auch keine sonstigen Betriebsmittel wie etwa ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt. Die Beklagte überließ ihr lediglich Weinproben, Visitenkarten und Werbematerial für Kundentermine und Veranstaltungen. Vereinbarungsgemäß wurde ihr ein eigener E-Mail-Account (**) eingerichtet. Die Klägerin erbrachte ihre Tätigkeiten weitgehend selbstständig und war auch in der Gestaltung ihrer Tätigkeitsfelder frei. Sie konnte selber entscheiden, zu welchen Kunden sie Kontakte herstellte bzw wo Treffen stattfanden. Eine Kontrollmöglichkeit der Beklagten hinsichtlich ihrer Arbeitsleistung bestand lediglich im Rahmen der vertraglich vereinbarten wöchentlichen Berichtspflicht. Mit den wöchentlichen Berichten informierte die Klägerin die Beklagte über ihren Arbeitserfolg bzw die laufenden Geschäfte und die besuchten Veranstaltungen.

Verträge konnte die Klägerin für die Beklagte nicht selbständig abschließen. Stand ein Vertragsschluss mit einem potenziellen Vertragspartner an, musste die Klägerin den Vertrag von der Beklagten unterzeichnen lassen. Der Klägerin wurden vom Geschäftsführer der Beklagten Weisungen im Zusammenhang mit der Ausführung der im Werkvertrag umschriebenen Zielsetzung der internationalen und nationalen Expansion bzw der Generierung von Umsätzen erteilt. Sie erhielt etwa die Weisung, ausschließlich über die ihr zur Verfügung gestellten E-Mail-Adresse mit den Kunden der Beklagten zu kommunizieren, die vereinbarten Berichte zu legen sowie bestimmte Kunden zu treffen bzw die Beklagte dabei zu repräsentieren. Sie wurde zudem von der Beklagten angewiesen, verschiedene Pläne (Businessplan für die Zukunft, Angebotsdokument samt Verkaufsplan, Umsatzliste samt Kundenverzeichnis) zu erstellen.

Im Falle einer Erkrankung war die Klägerin nicht verpflichtet, sich krank zu melden bzw eine Krankenbestätigung vorzulegen. Sie musste auch keinen Urlaub bei der Beklagten beantragen oder diese darüber in Kenntnis setzen.

Die Klägerin rechnete die von ihr erbrachten Leistungen wie vereinbart über ihr Einzelunternehmen C* e.U. ab und legte monatlich Honorarnoten. Kosten für Auslandsreisen finanzierte sie vor und rechnete sie dann nach Abstimmung mit der Beklagten dieser gegenüber ab.

Zwischen Ende 2022 und Anfang 2023 wandte sich die Klägerin an E* F*, weil sie den Werkvertrag in ein Angestelltenverhältnis umwandeln wollte. Grund dafür war unter anderem, dass sie ein Dienstfahrzeug wollte und nicht mehr zur Vorfinanzierung von Auslagen bereit war. Der Geschäftsführer der Beklagten teilte ihr mit, dass dies aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses nicht möglich wäre. Als es zu keiner Einigung über die von ihr gewünschten Änderungen des Vertragsverhältnisses kam und zudem vermehrte Spannungen zwischen ihr und dem Geschäftsführer der Beklagten auftraten, entschied sich die Klägerin dazu, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Sie kündigte den Vertrag am 15. Februar 2023 zum 31. März 2023 auf und erbrachte im März 2023 keine Leistungen mehr für die Beklagte.

Das monatliche Bruttoentgelt [für März 2023] beträgt EUR 7.920,00 [einschließlich 20 % USt]; die Ersatzleistung für einen nicht verbrauchten Gebührenurlaub [von 27,12 Werktagen] beträgt der Höhe nach EUR 8.386,06 brutto.

Mit Klage vom 23. Oktober 2023 begehrt die Klägerin, die Beklagte zur Zahlung eines Bruttolohns für März 2023 von EUR 7.920,00 sowie einer Urlaubsersatzleistung für 27,12 Werktage an nicht verbrauchtem Gebührenurlaub von EUR 8.386,06 brutto zu verpflichten. Sie sei vom 1. Mai 2022 bis 31. März 2023 als Angestellte (Sales und Relationships Lead) im Betrieb der Beklagten Vollzeit beschäftigt gewesen. Auf dieses Beschäftigungsverhältnis gelange der Kollektivvertrag für Handelsangestellte zur Anwendung. Sie habe das Beschäftigungsverhältnis durch ordnungsgemäße Dienstnehmerkündigung beendet. Es liege ein echtes Arbeitsverhältnis vor, sodass von einem Bruttolohn in der eingeklagten Höhe auszugehen sei. Während des gesamten Beschäftigungsverhältnisses sei sie unter anderem mit der Ausarbeitung von Konzepten und Business-Plänen, der Key Account Betreuung, der Betreuung von Bestandskunden und der Akquisition neuer Kunden auf dem nationalen Markt und internationalen Märkten, der Teilnahme an Weinevents, Weinverkostungen und Fachmessen am Stand der Beklagten im In- und Ausland sowie mit Bauverhandlungen, Rechnungsstellungen, Berichterstattungen, Übersetzungs- und Dolmetschtätigkeiten, Aushilfen im Keller (händisches Aufkleben von Etiketten auf Weinflaschen), der Bearbeitung der Weinbestellungen und der Abwicklung behördlicher Wege beschäftigt gewesen. Während ihrer Beschäftigung sei sie stets weisungsgebunden gewesen. Sie habe sich mit dem Geschäftsführer und Marketingmanager der Beklagten abstimmen und, wenn sie sich gerade nicht im Ausland aufgehalten habe, einmal wöchentlich an einem Jour Fixe teilnehmen müssen. Ihre tägliche Arbeit sei in einem der Beklagten zu übermittelnden Wochenbericht festzuhalten gewesen. Sie sei auch an Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden gewesen. Die Teilnahme an den Messen und die dort zu leistende Arbeitszeit seien ihr vorgegeben worden. Ein generelles Vertretungsrecht sei ihr nicht eingeräumt gewesen. Im Krankheitsfall sei das Entgelt weiterbezahlt worden. In dem auf Weinmessen ausgeteilten Katalog der Beklagten sei sie unter Key Contacts im Bereich Sales und Relationships Lead angeführt gewesen. Ungeachtet der Bezeichnung des mit der Beklagten geschlossenen Vertrags als „Werkvertrag“ sei daher von einem echten Arbeitsverhältnis auszugehen. Es habe sich nämlich um ein Dauerschuldverhältnis gehandelt, dessen Gegenstand nicht die Erbringung eines bestimmten in sich geschlossenen Werks, sondern eine auf Dauer angelegten Tätigkeiten gewesen sei. Für das Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses spräche auch, dass Kündigungsmodalitäten vereinbart worden seien und von ihr die persönliche Erbringung der Arbeitsleistungen erwartet worden sei. Generell sei ihr für die von ihr zu erbringenden Tätigkeiten ein genau umrissener Rahmen vorgegeben worden. Sie habe auch stets im Namen der Beklagten gehandelt. Das Entgelt für März 2023 sei bisher nicht ausbezahlt worden. Sie habe auch während des gesamten Beschäftigungszeitraums keinen Gebührenurlaub konsumiert.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Das zwischen ihr und der Beklagten zustande gekommene Vertragsverhältnis erfülle alle rechtlichen Voraussetzungen eines Werkvertrags. Die Klägerin, die neben der C* e.U. während der Laufzeit des Werkvertrags auch die J* e.U. betrieben und überdies als handelsrechtliche (Fremd-)Geschäftsführerin der K*.m.b.H. tätig gewesen sei, sei verpflichtet gewesen, eine „entsprechende Expansion“ ihres Unternehmens herbeizuführen. Dabei sei sie weder zeitlich noch örtlich an Vorgaben gebunden und auch wirtschaftlich nicht von ihr abhängig gewesen. Im Hinblick auf die weiteren von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten könne es auch keine Vollzeitbeschäftigung gewesen sein. In ihrer SMS-Nachricht vom 9. März 2023 habe die Klägerin darauf beharrt, als „Freelancer“ für sie gearbeitet zu haben und als solcher den Vertrag als Werkvertrag einseitig kündigen zu können. Aufgrund des mutwilligen Verhaltens der Klägerin begehre sie daher gemäß § 408 ZPO den Zuspruch einer vom Gericht nach freier Überzeugung festzusetzenden Entschädigung.

Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 5. März 2024 modifiziert und erweitert die Beklagte ihr Vorbringen dahin, dass sich gemäß § 1 des Werkvertrags die C* e.U. als selbständiges Unternehmen - nicht die Klägerin als Arbeitnehmerin - dazu verpflichtet habe, insbesondere durch die in § 3 des Vertrags definierten werkvertraglichen Leistungen einen bestimmten Erfolg, nämlich die Expansion ihres Weinsortiments auf nationaler und internationaler Ebene, herbeizuführen. Der Vertrag sei befristet geschlossen worden, weil die geplante Expansion und somit die Vollendung des beauftragten Werks bis zum 31. März 2026 erfolgt sein sollte. Gegenstand der vereinbarten Leistung sei somit ein bestimmtes Projekt gewesen, für welches ein ziffernmäßig bestimmtes monatliches Pauschalhonorar vereinbart worden sei. Die Vereinbarung sei so gelebt worden, dass die Klägerin in der Gestaltung ihrer Zeiteinteilung frei gewesen sei und ihre Tätigkeit ohne Bindung an konkrete örtliche Vorgaben erbracht habe. Insbesondere habe sie bei ihr keinen Arbeitsplatz gehabt und die werkvertraglichen Leistungen unter Heranziehung des eigenen Büros, des eigenen PKW und sonstiger eigener Betriebsmittel wie Laptop, Mobiltelefon etc erbracht. Aus der Formulierung der zu erbringenden Leistungen in §§ 3, 4 des Werkvertrags ergebe sich, dass es den Parteien ausschließlich um den herzustellenden Erfolg gegangen sei. Die Teilnahme an Weinevents und -messen sei dafür erforderlich gewesen, spreche aber nicht für eine Eingliederung der Klägerin in ihren Betrieb; es wäre der Klägerin nach dem Vertrag nicht untersagt gewesen, sich durch Dritte vertreten zu lassen. Darüber hinaus habe die C* e.U. als Werkunternehmerin monatlich eine Honorarnote für die werkvertragliche Beauftragung ausgestellt. Der Klägerin sei es bis zu dem Zerwürfnis „sonnenklar“ gewesen, dass sie keine Angestellte sei. Sie habe den Werkvertrag neu auszuhandeln wollen. Als es ihr aber nicht möglich gewesen sei, das von ihr verlangte Past Performance Summary zu erstellen, seien keine neuerlichen Vertragsverhandlungen aufgenommen worden. Die Klägerin habe daraufhin mit E-Mail vom 15. Februar 2023 mitgeteilt, den Werkvertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt aufzukündigen. Die Klägerin versuche nun, mit einer verzerrten Schilderung der Tatsachen im Nachhinein ein Dienstverhältnis zu konstruieren.

Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren sowie (unbekämpft) den Antrag der Beklagten auf Zuerkennung eines Entschädigungsbetrags gemäß § 408 ZPO ab. Es beurteilt den eingangs wiedergegebenen und soweit strittig kursiv gesetzten Sachverhalt rechtlich zusammengefasst dahin, dass bei der von der Rechtsprechung geforderten Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts vom Vorliegen eines Werkvertragsverhältnisses auszugehen sei. Wenngleich einzelne Elemente eines echten Arbeitsvertrags (Berichtspflicht) und Elemente eines Dauerschuldverhältnisses (Kündigungsmodalitäten) gegeben seien, könne von einer Unterworfenheit der Klägerin unter die funktionelle Autorität der Beklagten nicht die Rede sein. Die Klägerin sei schon zuvor als Inhaberin des C* e.U. selbständig tätig gewesen und habe auch mit der Beklagten einen Werkvertrag abschließen wollen. Als Werkerfolg sei die nationale und internationale Expansion des Unternehmens der Beklagten vereinbart worden. Die Befristung stehe einer Beurteilung als Werkvertrag nicht entgegen. Vielmehr stelle der vertraglich vereinbarte Fertigstellungstermin (31. März 2026) ein weiteres Indiz für das Überwiegen der Werkvertragselemente dar; ebenso der Umstand, dass die Klägerin Einkommens- und Umsatzsteuer und Sozialversicherungsbeiträge selbst abführen sollte. Die Klägerin habe für die Beklagte selbstständig Kunden akquiriert und die vertraglich übernommenen Aufgaben organisiert, auch wenn sie hinsichtlich der Teilnahme an ausländischen Veranstaltungen die Zustimmung der Beklagten einholen habe müssen. Mit Ausnahme von Weinproben, Visitenkarten und Werbematerial habe sie ausschließlich ihre eigenen Mittel eingesetzt. Aus den der Beklagten regelmäßig über den Arbeitsfortschritt bzw ihre Tätigkeiten erstatteten Berichten lasse sich eine Kontrollunterworfenheit oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit und eine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten nicht ableiten. Auch eine persönliche Arbeitspflicht der Klägerin habe nicht vorgelegen, es sei ihr weder vertraglich noch mündlich untersagt gewesen, sich vertreten zu lassen. Die Klägerin sei zeitlich und örtlich ungebunden gewesen. Die von der Beklagten erteilten, überwiegend sachlichen Weisungen hätten die Klägerin in der persönlichen Gestaltung ihrer Tätigkeiten nicht eingeschränkt. Auch die freiwillige Übernahme weiterer Tätigkeiten könne kein Arbeitsverhältnis begründen. Die Vereinbarung eines monatlichen Pauschalhonorars und der Umstand, dass die Klägerin für die Beklagte keine Verträge abschließen habe können, stünden einer Beurteilung als Werkvertrag nicht entgegen. Zusammengefasst seien im konkreten Fall die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit als überwiegend anzusehen. Der Klägerin stehe daher mangels erbrachter Arbeitsleistung im März 2023 weder ein Anspruch auf den vereinbarten monatlichen Pauschalbetrag zu, noch habe sie als selbständige Werkunternehmerin einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistungen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird die [Aufhebung und] Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht begehrt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO ohne vorhergehende Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt.

A) Zur Beweisrüge:

1. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass der Richter sich begründet für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 11). Dementsprechend ist vom Berufungsgericht bei der Behandlung der Beweisrüge nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegten Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen ( A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 482 Rz 6). Voraussetzung dafür ist, dass das Urteil klar und zweifelsfrei die erforderlichen Tatsachenfeststellungen und die Begründung dafür enthält, warum die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen wurden; der Richter muss offen legen, aufgrund welcher Erfahrungssätze er zur Auffassung gelangt ist, die festgestellten Tatsachen seien für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 272 Rz 3). Die Beweisrüge kann nur erfolgreich sein, wenn sie gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung stichhaltige Bedenken ins Treffen führen kann, die erhebliche Zweifel an dieser Beweiswürdigung rechtfertigen. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Tatsachenfeststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Tatsachenstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht aber noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe vorhanden sind (Klauser/Kodek JN-ZPO 18 § 467 ZPO E 39/1).

2.1. Anstatt der Feststellung, dass „[…] es der Klägerin vertraglich nicht untersagt [war], sich durch Dritte vertreten zu lassen“ , begehrt die Klägerin die Ersatzfeststellung:

„[…] und war es der Klägerin untersagt, sich durch Dritte vertreten zu lassen“ .

Die Feststellung zur persönlichen Arbeitspflicht bzw mangelnden Vertretungsbefugnis resultiere aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Werkvertrag. Wenngleich dieser zur Vertretung keine explizite Regelung beinhalte, sehe § 9 eine umfassende Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers - auch über die Vertragsdauer hinaus - vor. Daraus folge zwangsläufig eine persönliche Arbeitspflicht, da sie keinen Mitarbeiter (oder sonstigen Dritten) für die Tätigkeit bei der Beklagten einsetzen hätte können, ohne gegen diese Verpflichtung zu verstoßen, sodass eine Vertretung ausgeschlossen gewesen sei. Sie habe auch ausgesagt, dass von ihr erwartet worden sei, die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen. Da die persönliche Arbeitspflicht ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses darstelle, sei die begehrte Ersatzfeststellung von erheblicher Relevanz.

2.2. Die Beklagte entgegnet, dass die Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt sei. Das Erstgericht habe sich bei dieser Feststellung nämlich nicht nur auf den Werkvertrag, der tatsächlich zur Vertretung keine explizite Regelung und damit auch kein dezidiertes Vertretungsverbot beinhalte, sondern insbesondere auch auf die Aussage der Klägerin gestützt, wonach ihr zu keinem Zeitpunkt kommuniziert worden sei, dass sie ihre Arbeitsleistungen persönlich zu erbringen habe. Das Erstgericht sei damit seiner Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO vollumfänglich nachgekommen. Dass einzelne Beweisergebnisse subjektiv für den Prozessstandpunkt der Klägerin sprächen, reiche nicht aus, um die Beweiswürdigung des Erstgerichts für unrichtig oder bedenklich zu halten. Der Klägerin sei es nicht gelungen, stichhaltige Gründe ins Treffen zu führen, welche erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigten. Im Übrigen sei die begehrte Ersatzfeststellung nicht entscheidungswesentlich, zumal sie nicht geeignet sei, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen.

3. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist die bekämpfte Feststellung nicht zu beanstanden. Wie sie selbst ausführt, enthält der Vertrag keine expliziten Regelungen zur Vertretung, weshalb das Erstgericht völlig zutreffend konstatiert hat, dass „vertraglich“ kein Vertretungsverbot festgelegt wurde. Damit hält es unmittelbar nach der auszugsweisen Wiedergabe des Vertragstexts fest, was im Vertrag „nicht steht“. Es mag zwar zutreffen, dass sich aus Vertragsinhalten und/oder der tatsächlichen Gestaltung der wechselseitigen Rechts- beziehung der Schluss ziehen lässt, dass die Klägerin nicht berechtigt war, sich bei der Erbringung ihrer Dienstleistungen durch Dritte vertreten zu lassen, zumal nach der von der Berufungswerberin zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eine vertraglich festgehaltene Verpflichtung zur Geheimhaltung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Auftraggebers und sämtlicher vom Kunden überlassenen Daten gegenüber jedermann ein generelles Vertretungsrecht ausschließt (VwGH 2007/08/0341); dabei handelt es sich jedoch um eine rechtliche Schlussfolgerung, welche die Feststellungen zum Inhalt des Vertragstexts nicht berührt.

4. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalt einschließlich der angefochtenen Feststellung und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO). Davon ausgehend versagt auch die Rechtsrüge.

B) Zur Rechtsrüge:

1. Bei der Behandlung der Rechtsrüge ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Der Rechtsmittelwerber muss daher bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde, also ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt; ein solcher ist gegeben, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat (Klauser/Kodek ZPO 18 § 497 E 47; RS0053317). Rechtliche Feststellungsmängel können nicht erfolgreich geltend gemacht werden, wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RS0053317 [T1]; RS0043480 [T15]).

2.1. Die Klägerin vertritt auf Grundlage der von ihr angeführten Feststellungen des Erstgerichts sowie weiterer von ihr begehrter ergänzender Feststellungen (Verschwiegenheitspflicht; Fremdbestimmtheit der Leistungen; Arbeitspflicht im EDV-System „L*“ der Beklagten; Konkurrenzverbot) die Ansicht, dass sich der mit der Beklagten geschlossene „Werkvertrag“ nicht auf die Herstellung eines Werks als eine individualisierte, konkretisierte und gewährleistungstaugliche Leistung beziehe, die eine in sich geschlossene Einheit bilde, sondern auf die laufende Erbringung von (Dienst-)Leistungen im Rahmen eines befristeten Dauerschuldverhältnisses, welches durch Kündigung aufgelöst werden habe können. Sie habe als Vertriebsleiterin für die Beklagte die Kundenakquisition und die Key Account Betreuung durchgeführt, an Weinevents und -messen teilgenommen und die Produkte der Beklagten vertrieben. Ihr Tätigkeitsbereich und ihre Pflichten als im Außendienst tätige Mitarbeiterin seien im Vertrag genau umschrieben. Als Vergütung seien für die Dauer des auf vier Jahre angelegten Dienstverhältnisses für den Anfang ein monatliches Fixum und die Zeit danach ein Fixum und Bonuszahlungen vereinbart worden. Spesen wie Reisekosten seien ihr vergütet worden. Dies sowie die Verpflichtung zur kontinuierlichen Zurverfügungstellung der Arbeitskraft spreche für das Bestehen eines Dienstverhältnisses. Darüber hinaus habe eine umfassende Verschwiegenheitspflicht über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gegenüber Dritten bestanden, sodass sie zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen sei und ihre Leistung auch stets persönlich erbracht habe, zumal es der Beklagten auf ihr Know-how und ihre Kontakte angekommen sei. Sowohl während des aufrechten Vertrags- verhältnisses als auch danach sei sie einem Konkurrenzverbot unterlegen. Zudem habe sie Weisungen zur Ausführung der vertraglichen Zielsetzungen erhalten. Sie habe nach außen hin die Beklagte repräsentiert und dafür im Wesentlichen deren Betriebsmittel (Weinproben, Visitenkarten, Werbematerial) verwendet. Sämtliche geschäftliche Korrespondenz sei über die Mailadresse der Beklagten abzuwickeln gewesen, sie habe ausschließlich im firmeneigenen EDV-System arbeiten dürfen. In einem Katalog der Beklagten sei sie unter „Key Contacts“ angeführt worden. Sie habe umfassende wöchentliche Berichtspflichten hinsichtlich Tätigkeit, Arbeitserfolg, laufende Geschäfte und besuchte Veranstaltungen einhalten und Pläne nach Vorgaben der Beklagten erstellen müssen. Vom Geschäftsführer der Beklagten habe sie auch konkrete Weisungen erhalten, was auf Weinmessen bzw -veranstaltungen zu tun und wer dort ihr Vorgesetzter bzw ihr gegenüber weisungsbefugt sei. Der Besuch der Veranstaltungen sei mit der Beklagten abgestimmt und bei Auslandsveranstaltungen genehmigt worden. Sie sei somit an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten gebunden gewesen. Ihre wöchentlichen Berichte hätten der Beklagten insoweit die Möglichkeit einer wirksamen Kontrolle und der Steuerung ihrer Tätigkeit verschafft. Die Abstimmung hinsichtlich bzw die Genehmigung der zu besuchenden Veranstaltungen und die Berichtspflicht dienten typischerweise der Überwachung und Ausübung von laufenden Weisungs- und Kontrollrechten eines Dienstgebers. Auch wenn keine konkrete Vereinbarung bestanden habe, sei sie aufgrund der bestehenden dienstvertraglichen Beziehung und der (stillen) Autorität der Beklagten als Dienstgeberin zur Teilnahme am wöchentlichen Jour Fixe und anderen Dienstleistungen gewissermaßen verpflichtet gewesen. Die Beklagte habe auch diese Leistungen entgegengenommen und vergütet. Aus § 9 Abs 2 des Werkvertrags ergebe sich die Fremdbestimmtheit ihrer Leistungen, da der wirtschaftliche Erfolg ausschließlich der Beklagten zugute gekommen sei. Es sei somit von einem Überwiegen der Merkmale einer unselbständigen Beschäftigung und vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen, sodass sie Anspruch auf die klagsgegenständlichen Leistungen, nämlich auf Entgelt für März 2023 wegen eines Krankenstands gemäß § 8 AngG und auf eine Urlaubsersatzleistung für nicht verbrauchten Urlaub gemäß § 10 Urlaubsgesetz habe. Im Übrigen entbinde der Umstand, dass die Beklagte sie nicht zur Arbeitsleistung herangezogen habe, diese nicht von ihrer Entgeltleistungspflicht. Die Beklagte habe aufgrund ihrer Kündigung auf ihre Arbeitsleistungen verzichtet, sodass sie ihr jedenfalls das volle, ungekürzte Entgelt zu bezahlen müsse. Es sei ergänzend festzustellen, dass sie sich im März 2023 im Krankenstand befunden habe.

2.2. Die Beklagte wendet ein, dass die Klägerin mit der Expansion ihres Weingeschäfts beauftragt und das zur Herstellung dieses Erfolgs geschlossene Zielschuldverhältnis befristet gewesen sei; das beauftragte Werk hätte bis zu dem in Aussicht genommenen Fertigstellungstermin vollendet sein sollen. Die Befristung, welche ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrags darstelle, stehe der Behauptung entgegen, dass die Vertrag nur durch Kündigung aufgelöst werden hätte können. Die Klägerin habe ihre Leistung aus eigenem Ermessen persönlich erbracht. Eine Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung habe nicht bestanden, sie hätte sich jederzeit durch Dritte vertreten lassen können. Mangels ihr zur Verfügung gestellter Büroräumlichkeiten und sonstiger Betriebsmittel sei die Klägerin - mit Ausnahme von Weinproben, Visitenkarten und Werbematerial - mit eigenen Mitteln tätig geworden. Sie sei auch nicht in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und habe bei ihrer Tätigkeit nur sachliche, auf die Herstellung des Erfolgs bezogene Weisungen empfangen. Für ein Werkvertragsverhältnis sei zudem charakteristisch, dass der Auftragnehmer Steuern und Beiträge für eine allfällige freiwillige Sozialversicherung selbst abzuführen habe. Das Erstgericht habe daher richtig erkannt, dass das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin insbesondere im Hinblick auf den ausdrücklichen Willen beider Vertragsteile sowie wegen des Überwiegens der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit der Klägerin als Werkvertrag zu qualifizieren sei.

3.1. Die Ansicht der Klägerin, es handle sich um ein echtes Dienstverhältnis, erweist sich bereits auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts als nicht zutreffend.

3.2.1. Nach § 1151 Abs 1 ABGB entsteht, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.

3.2.2. Wie das Erstgericht richtig ausführt, hängt die rechtliche Qualifikation der Abgrenzung des Arbeitsvertrags zum Werkvertrag nicht vom Willen und der Bezeichnung durch die Parteien ab (RS0021330 [T14]); maßgeblich ist vielmehr - wie für die Qualifikation als freier oder echter Dienstvertrag - die allenfalls von der Bezeichnung und Gestaltung des (schriftlichen) Vertrags abweichende tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses bzw die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen (RS0111914 [T12]).

3.2.3. Der Werkvertrag ist durch zwei Aspekte gekennzeichnet: „Selbstständigkeit“ und Erfolgsverbindlichkeit. Zum einen ist der Werkunternehmer in Bezug auf die Werkleistung nicht persönlich abhängig - also „selbstständig“ nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln - tätig, zum anderen schuldet der Werkunternehmer einen Erfolg bzw Arbeitserfolg, während Arbeitnehmer und freie Dienstnehmer bloß ein Wirken schulden. Hauptpflicht des Werkunternehmers ist das vertragsgemäße Herstellen eines körperlichen oder unkörperlichen Werks. Wesentlich ist, dass die geschuldete Leistung nach den Umständen und Vorstellungen des anderen (Werkbestellers) herzustellen ist. Das Werk stellt das Ergebnis des vertragsgemäßen, zielgerichteten Tätigkeit des Unternehmers dar. Der Werkunternehmer schuldet dieses Ergebnis, nicht bloß das Bemühen darum oder gar nur gattungsmäßig umschriebene Dienste. Ist der Leistungsgegenstand hingegen bloß gattungsmäßig umschrieben, spricht dies von vornherein gegen einen Werkvertrag und für einen Arbeitsvertrag oder freien Dienstvertrag. Ist der Leistungsgegenstand hingegen bereits genau festgelegt, so spricht das für einen Werkvertrag, außer der Vertrag ist aufgrund anderer Merkmale als Arbeitsvertrag zu qualifizieren; dies kann insbesondere zutreffen, wenn der „Erfolg“ aus unterschiedlichen Teilleistungen besteht, die Gelegenheit der Fremdbestimmung bei der Arbeit geben. Enthält der Vertrag auch Indizien für einen Arbeitsvertrag, so ist bei der Entscheidung zwischen Werkvertrag und Arbeitsvertrag letztlich die persönliche (Un-)Abhängigkeit bei der Leistung entscheidend ( Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3 § 1151 ABGB Rz 134, 135, 136 und 137 mN [Stand 1.1.2018, rdb.at]; RS0021330 [T5, T13]).

3.2.4. Ein Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag im Sinn des § 1151 ABGB ist nämlich vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, welcher hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt. Merkmale sind also vor allem die Weisungsgebundenheit, die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Dienstgeber (RS0021306 [T6]; RS0021284). Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit als entscheidendes Kriterium der persönlichen Abhängigkeit ist der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen. Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vor. Unter persönlichen Weisungen hingegen versteht man Weisungen, die die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben und die, soweit sie berechtigt nach dem Vertragsinhalt erteilt werden, die eigene Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Dienstleistung weitgehend ausschalten (RS0021518 [T23]). Nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen gemeinsam vorliegen, sie können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (RS0021306 [T10]). Der Arbeitnehmer schuldet eine auf Zeit abgestellte Arbeitsleistung, nicht aber einen bestimmten Erfolg seiner Arbeitsleistung. Der Umfang seiner Leistungspflicht bestimmt sich nicht nach einem vorgegebenen quantitativen „Soll“. Die Zeit und nicht die Menge ist das Maß der vom Arbeitnehmer geschuldeten Leistung. Der vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer geschuldete Zeitlohn steht daher mit der Arbeitszeiten und nicht dem Quantum der konkreten Arbeitsverrichtungen in einem synallagmatischen Zusammenhang (RS0021299).

3.2.5. Neben den beiden gesetzlich vertypten „Verträgen über Dienstleistungen“ hat sich der freie Dienstvertrag etabliert. Auch für dessen Abgrenzung vom Arbeitsvertrag kommt es nicht auf die Art der ausgeübten Tätigkeit, sondern darauf an, ob die Tätigkeiten in „persönlicher Abhängigkeit“ zu verrichten sind (RS0021306 [T11]). Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich vom (echten) Dienstvertrag im Sinne der §§ 1151ff ABGB besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit. Er liegt insbesondere dann vor, wenn die Parteien beabsichtigt haben, das Verhältnis so unabhängig und frei wie nur möglich zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und an jene Weisungen, die für den Arbeitsvertrag so prägend sind, und der Dienstnehmer die selbst gewählte Gestaltung auch jederzeit wieder ändern kann. Diverse Berichtspflichten sind kein Hinweis für eine laufende Kontrolle unter persönlicher Abhängigkeit. Es handelt sich dabei um in der Natur der Tätigkeit liegende Weisungen über die Art der Ausführung (RS0021518 [T3, T17, T28]; RS0021740). Der freie Arbeitnehmer verpflichtet sich ebenso wie der abhängige Arbeitnehmer nicht dazu, ein bestimmtes Werk herzustellen oder einen bestimmten Erfolg herbeizuführen. Der freie Arbeitnehmer ist vielmehr nur dazu verhalten, dem Vertragspartner auf eine gewisse Zeit seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Es geht beim freien Arbeitsvertrag um die vertraglich eingeräumte Verfügungsmacht über die Arbeitskraft des Vertragspartners, also die Bereitschaft, eine gewisse Zeit hindurch bloß gattungsmäßig umschriebene Leistungen zu erbringen (RS0021740).

3.3. Nach diesen Grundsätzen ist das Vorliegen eines Werkvertrags schon deshalb zu verneinen, weil sich die Klägerin - dass nicht diese, sondern die C* e.U. Vertragspartnerin der Beklagten wäre, wird im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr releviert (vgl Konecny in Fasching/Konecny³ II/2 § 75 PO Rz 7 [Stand 1.7.2016, rdb.at]) - durch den am 24. Mai 2022 mit der Beklagten abgeschlossenen „Werkvertrag“ nicht zur Herstellung eines bestimmten, genau festgelegten Werks, sondern (nur) auf Dauer gegen monatliches Entgelt zur Erbringung gattungsmäßig bestimmter Leistungen verpflichtet hat, deren Zweck gemäß § 1 („um damit“) darin besteht, die nationale und internationale Expansion des von der Beklagten vertriebenen Weinsortiments voranzutreiben. Nicht die - auf keine Art und Weise definierte - „Expansion“ wird geschuldet, sondern die Erbringung der aufgezählten (§ 3) sowie allfälliger weiterer dafür erforderlicher (§ 4) zweckdienlichen Leistungen über die mit 31. März 2026 befristete Vertragsdauer. Auch wenn an die Stelle des dafür geleisteten monatlichen Entgelts schrittweise Bonuszahlungen „bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele“ treten sollten, sollte die Klägerin doch bis zuletzt auch erfolgsunabhängige monatlich Zahlungen erhalten (§ 7). Diesen vertraglichen Vorgaben entsprach die tatsächliche Gestaltung der Vertragsbeziehung, in deren Rahmen die Klägerin der Beklagten ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte, die in § 3 umrissenen sowie bei Bedarf auch weitere Leistungen erbrachte und dafür ein monatliches Entgelt empfing. Somit erweist sich der Rechtsstandpunkt der Beklagten, es handle sich um einen Werkvertrag, bereits mangels einer nachvollziehbar und bestimmt festgelegten Erfolgsverbindlichkeit als unzutreffend.

3.4. Die Verneinung eines Werkvertrags bedeutet aber nicht, dass die Klägerin mit ihrer Rechtsansicht, sie habe mit der Beklagten einen echten Arbeitsvertrag geschlossen, notwendig durchdringt. Vielmehr ist schon auf Grundlage der Feststellungen des Erstgerichts davon auszugehen, dass kein echter Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag vorliegt, hat doch die Klägerin die nur gattungsmäßig bestimmten Dienstleistungen, zu deren Erbringung sie sich auf die vertraglich bestimmte Dauer verpflichtete, im Wesentlichen ohne Bindung an einen bestimmten Arbeitsort oder an bestimmte Arbeitszeiten unter Heranziehung eigener Betriebsmittel weitgehend selbständig erbracht und von der Beklagten nur sachliche Weisungen empfangen. Die Klägerin wurde nicht zur Teilnahme an dem von ihr initiierten Jour Fixe angewiesen, die Weisungen des Geschäftsführers der Beklagten dienten dem Abruf der vertraglich festgelegten Leistungen; dass dabei in die persönliche Gestaltungsfreiheit der Klägerin bei der Leistungserbringung eingegriffen worden wäre, wurde nicht festgestellt. Auch die der Beklagten durch die vereinbarte wöchentliche Berichtspflicht verschaffte Möglichkeit, die Arbeitstätigkeit der Klägerin zu kontrollieren und die nur hinsichtlich des „Außenauftritts“ (E-Mail-Account; Anführung in einem Prospekt der Beklagten unter „Key Contacts“) erfolgte Eingliederung in den Betrieb der Beklagten haben keine derart weitgehende Einbindung in eine hierarchische betriebliche Ordnung zur Folge, dass damit die freie Bestimmung des eigenen Verhaltens durch die Klägerin derart eingeschränkt gewesen wäre, dass bereits von einer persönlichen Abhängigkeit gesprochen und ein Arbeitsverhältnis angenommen werden müsste (vgl RS0021375).

Diese Beurteilung würde auch keine Änderung erfahren, wenn - teils auf Grundlage ergänzender Feststellungen - die Verpflichtung der Klägerin, im EDV-System der Beklagten („L**“) zu arbeiten, die ihr vertraglich auferlegte Verschwiegenheitspflicht und das Konkurrenzverbot sowie die Fremdbestimmtheit der von ihr erbrachten Leistungen und ein mangelndes Vertretungsrecht in die anzustellende Gesamtbetrachtung einbezogen würden, da auch dann noch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und die Weisungsungebundenheit im Sinne der Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, im Vordergrund stünden. Mangels rechtlicher Relevanz bedarf es somit der von der Klägerin diesbezüglich angestrebten ergänzenden Feststellungen nicht.

3.5.1. Als Anspruchsgrundlagen stehen der Klägerin somit insbesondere der „Werkvertrag“ und die allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen des ABGB zur Verfügung; die §§ 1151ff ABGB sind nicht unmittelbar anzuwenden. Jedoch sind auch jene Bestimmungen des ABGB zum Dienstvertrag analog heranzuziehen, die nicht von einer persönlichen Abhängigkeit ausgehen und (daher) nicht den Schutz des sozial Schwächeren bezwecken (vgl Rebhahn aaO Rz 130 mzN).

3.5.2. Für den im „Werkvertrag“ nicht geregelten Anspruch der Klägerin auf Urlaubsersatzleistung hat dies zur Folge, dass die Klage abzuweisen ist; nach der Rechtsprechung haben freie Dienstnehmer insbesondere keinen Anspruch auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (8 ObA 46/98t; Rebhahn aaO Rz 131).

3.5.3. Nach § 7 des „Werkvertrags“ erhält die Klägerin für ihre Leistungen ein monatliches Pauschalhonorar. Für den Fall, dass die Klägerin keine Leistungen erbringt, trifft der Vertrag keine Vorkehrungen. Zur Lückenfüllung ist daher auf § 1155 ABGB (analog) zurückzugreifen. Diese Bestimmung begründet aber nur einen Entgeltanspruch des Dienstnehmers bei Dienstverhinderung aus in der Sphäre des Dienstgebers gelegenen Gründen; der Anspruch besteht überdies nur bei Leistungsbereitschaft des Dienstnehmers, welche auf geeignete Weise zu bekunden ist ( Spenling/Kietaibl in KBB 7 § 115 Rz 1, 3). Die Klägerin hat weder vorgebracht, dass sie durch auf Seite der Beklagten liegenden Gründen an der Leistungserbringung gehindert worden wäre, noch dass sie ihre Leistungsbereitschaft bekundet hätte. Somit scheidet § 1155 Abs 1 ABGB als Anspruchsgrundlage aus.

Im Übrigen wurde erstmals in der Berufung vorgebracht, dass sich die Klägerin im März 2023 im Krankenstand befunden und die Beklagte aufgrund der Kündigung auf die Arbeitsleistungen der Klägerin verzichtet habe. Diese Behauptungen verstoßen also gegen d as Neuerungsverbot des § 482 Abs 1 ZPO, sodass darauf nicht Bedacht zu nehmen ist.

Anzumerken bleibt, dass das Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zur Anwendung gelangt, da es in § 1 Abs 1 auf den Arbeitnehmer-Begriff des § 1151 ABGB verweist, der einen gültigen Vertrag, eine Dienstleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und das Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses voraussetzt. Personen, die zB auf Grund eines freien Dienstvertrags oder eines Werkvertrags tätig sind, fallen daher auch dann nicht unter den Geltungsbereich des EFZG, wenn sie als arbeitnehmerähnlich einzustufen sind ( Drs in in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3 § 1 EFZG Rz 2 mN [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Auch die Entgeltfortzahlungspflicht nach § 8 AngG kann mangels eines echten Arbeitsvertrags nicht greifen (vgl Drs aaO § 1 AngG Rz 12 mN).

4. Das angefochtene Urteil war demgemäß - im Ergebnis - zu bestätigen.

C) Kosten; Zulässigkeit der Revision:

1. Als Folge davon hat die Klägerin die Kosten der Berufung selbst zu tragen und der Beklagten die - richtig verzeichneten - Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen (§§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

2. Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig, da keine erheblichen Fragen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts zu lösen waren; die Entscheidung ist das Ergebnis der Gewichtung der Umstände des konkreten Einzelfalls.