3R25/25h – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr in . Lichtenegger und Dr in . Steindl-Neumayr in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Kaan Cronenberg Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. B* Beteiligungs GmbH , FN **, **, und 2. Mag. C * , geboren am **, Unternehmer, **, dieser vertreten durch den Verfahrenshelfer Mag. Adnan Cocalic, Rechtsanwalt in Graz, wegen (eingeschränkt) EUR 1,463.950,00 samt Anhang und Feststellung über die Berufung des Zweitbeklagten gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 14. August 2024, **-92, in nichtöffentlicher Sitzung I. beschlossen und II. zu Recht erkannt:

I. Die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung wird verworfen .

II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die zweitbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 6.952,62 (darin enthalten EUR 1.158,77 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Die erstbeklagte Partei wurde im Juni 2015 errichtet. Ihr Geschäftszweig ist „Erwerben, Halten und die Verwaltung von Beteiligungen aller Art im In- und Ausland“. Ihr Geschäftsführer ist der Zweitbeklagte. Alleingesellschafterin der erstbeklagten Partei ist die D* Holding GmbH, an welcher der Zweitbeklagte rund 92 % der Geschäftsanteile hält und deren Geschäftsführer er ist. Die erstbeklagte Partei erwarb im Jahr 2015 sämtliche Geschäftsanteile an der E* GmbH. Im Jahr 2017 erwarb die F* GmbH im Rahmen einer Kapitalerhöhung Geschäftsanteile an der E* GmbH im Ausmaß von rund 30%. Der Zweitbeklagte ist seit 25.8.2015 Alleingeschäftsführer der E* GmbH .

Die Beteiligungen der relevanten Gesellschaften und die Rolle des Zweitbeklagten stellen sich wie folgt dar:

Der Zweitbeklagte unterschrieb am 1. September 2015 als Geschäftsführer der erstbeklagten Partei und der E* GmbH folgende (in ihren für das Berufungsverfahren wesentlichen Teilen wiedergegebene) Vereinbarung.

„ VEREINBARUNG ÜBER

SOFTWARE / IT DIENSTLEISTUNGEN

abgeschlossen

zwischen

B* Beteiligungs GmbH

FN **

**

im Folgenden kurz„B*“ genannt

und

E * GmbH

FN **

**

im Folgenden kurz „ E*“ genannt

wie

folgt:

1. B*

B* hat bereits diverse Online und Software Lösungen für eigene und fremde Firmen im Bereich von Entwicklung und Implementierung von Webshops, Intranetlösungen, CRM-Tools und Kassensoftware entwickelt.

2. E*

E* betreibt unter der Marke "**" in Österreich und Deutschland eine Kette von 22 Verkaufsgeschäften, 9 Stützpunkten, 3 Vertriebspartner sowie auch einen Online Handel unter ** und ** zum Verkauf von Nahrungsergänzungsmittel und Sportnahrungsmittel.

3. IT Dienstleistungen

Gegenstand dieser Vereinbarung sind die Evaluierung, Entwicklung, und Implementierung sowie danach die ständige Weiterentwicklung sämtlicher von E* bereits bestehender aber auch noch zu schaffender Softwaretools wie nachstehend im Detail definiert:

3.1 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung einer Kassensoftware

B* wird die in Anlage ./1 spezifizierte Kassensoftware unter Beachtung der geltenden gesetzlichen Bestimmung im Zusammenhang mit der bestehenden Registrierkassenpflicht und deren bereits bekannten Verschärfungen für die Shops aber auch den Onlineshop von E* weiterentwickeln und implementieren.

3.2 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung des Onlineshops

B* wird den in Anlage /2 spezifizierten Onlineshop ausgehend von dem bereits vorhanden Onlineshop von E* weiterentwickeln und nach erfolgreicher Testphase implementieren.

3.3 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung der ERP Software

B* wird die in Anlage /3 spezifizierte ERP Software ausgehend von bereits vorhandenen Softwareelementen von E* unter Einbindung des in Punkt 3.2 genannten und noch zu entwickelnden Onlineshops sowie der bestehenden Shopstruktur weiterentwickeln und nach erfolgreicher Testphase implementieren.

3.4 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung der Prozessmanagement Software

B* wird die Prozessmanagement Software für E* entsprechend den in Anlage ./4 genannten Details und unter Einbindung der in diesem Vertrag in den Punkten 3.1 bis 3.3 genannten IT Leistungen entwickeln und nach erfolgreicher Testphase implementieren.

3.5 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung der Bl und Reporting Software

B* wird Bl und Reporting Software für E* entsprechend den in Anlage /4 genannten Details und unter Einbindung der in diesem Vertrag in den Punkten 3.1 bis 3.4 genannten IT Leistungen entwickeln und nach erfolgreicher Testphase implementieren.

3.6 Entwicklung, Implementierung und Weiterentwicklung der diverser anderer IT Tools

B* wird weitere sogenannte IT Tools für E* entsprechend den in Anlage /5 genannten Details und unter Einbindung der in diesem Vertrag in den Punkten 3.1 bis 3.5 genannten IT Leistungen entwickeln und nach erfolgreicher Testphase implementieren.

3.7 Festgehalten wird, dass diese ersten Anlagen sich auf die einzelnen Teilleistungen beziehen, welche voraussichtlich bis zum 31. Dezember 2016 zu erledigen sind. Jeweils im 4. Quartal des jeweiligen Jahres, somit erstmals im 4. Quartal 2016 werden die Vertragsparteien gemeinsam in den entsprechenden Anhänge die konkreten Teilleistungen für das folgende Kalenderjahr anpassen und erstellen.

4. Leistungserbringung

[...]

7. Entgelt

Für die in Punkt 3 beschriebenen Dienstleitungen gilt eine Pauschalabgeltung wie folgt vereinbart: Für die Quartale 2015 und 2016 in der Höhe von EUR 125.000 – (in Worten: einhundertfünfundzwanzigtausend Euro) netto sowie für die weiteren Quartale in der Höhe von EUR 100.000 - (in Worten: einhunderttausend Euro). Die Abrechnung erfolgt quartalsweise, wobei Akontozahlungen zulässig sind. Sollte bei der Erstellung der in den Anlagen gemäß Punkt 3.7 dieser Vereinbarung definierten einzelnen Teilleistungen eine deutliche Reduktion der ursprünglich erwarteten Teilleistungen pro Kalenderjahr erfolgen, werden die Vertragsparteien auch die jeweiligen Quartalsentgelte entsprechend reduzieren. In gleicher Weise, werden sie die Quartalsentgelte erhöhen, so es zu einer Steigerung der Einzelleistungen kommt. Ebenso kann auch eine Reduktion bzw Erhöhung der tatsächlich einem Kalenderjahr erbrachten und gemäß Punkt 4.3 in der Abnahme festgehaltenen Teilleistungen zu einer Anpassung der in diesem Punkt genannten Quartalsentgelte führen.

[...]

9. Geistiges Eigentum

9.1 Zur Verfügung gestelltes geistiges Eigentum

B* räumt E* für sämtliche im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Leistungen bereitgestellten geistigen Eigentumsrechte (Marken, Domain-Namen, Urheberrechte. urheberrechtlichen Nutzungsrechte, Software, Patente, Gebrauchsmuster, Designs Know-how Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie jedes andere weltweite Recht an geistigem Eigentum, eingetragen oder nicht) („IP-Rechte*) soweit anwendbar, für die Dauer dieser Vereinbarung ein nicht ausschließliches, unentgeltliches, inhaltlich unbeschränktes Lizenzrecht zur Nutzung dieser geistigen Eigentumsrechte ein. Dieses Lizenzrecht bleibt für die gesamte Laufzeit dieser Vereinbarung und auch nach deren Beendigung bestehen.

9.2 Erstelltes geistiges Eigentum

B* räumt E* für sämtliche durch IP-Rechte geschützte Ergebnisse, die im Rahmen des Geschäftsbetriebes unter Mitwirkung der B* oder eines ihrer Mitarbeitern geschaffen werden, zum Zeitpunkt ihres Entstehens ein ausschließliches, unentgeltliches, zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränktes Lizenzrecht ein, solche Ergebnisse ausschließlich und uneingeschränkt zu nutzen.

9.3 Subunternehmer

B* wird seine Verpflichtungen aus den Punkten 9.1 und 9.2 dieser Vereinbarung auch auf alle Subunternehmer, welcher sie sich zur Erbringung von Leistungen oder Lieferungen nach dieser Vereinbarung gegenüber E* bedient, vollinhaltlich übertragen und haftet E* dafür. Im Fall eines Zuwiderhandelns wird B* E* für jeden ihr dadurch entstandenen Schaden schad- und klaglos halten. Sämtliche mit den IT Dienstleistungen und Lieferungen nach diesem Vertrag verbundenen immateriellen Rechte sowie das Recht zur deren ausschließlichen Nutzung stehen E* alleine zu. Dies gilt für die abgeschlossenen einzelnen Leistungen und Lieferungen aber auch für jegliche von B* erbrachte Teilleistung oder -lieferung.

[...]

11. Salvatorische Klausel

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung ungültig sein oder werden, wird dadurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Vertragsparteien verpflichten sich, in einem solchen Fall die unwirksame Bestimmung oder Bestimmungen durch eine dieser im wirtschaftlichen Ergebnis möglichst nahekommende Bestimmung zu ersetzen.

[...] “

Bei den in der Vereinbarung vom 1. September 2015 genannten Softwaretools handelt es sich im Wesentlichen um ein System zum klassischen Geschäfts- und Onlineverkauf für mehrere Filialen mit entsprechendem Warenwirtschafts-, Prozessmanagement-, (Wirtschafts-)Analyse-, und Auswertetools.

Serverkosten und Softwaregebühren fallen nicht unter „Evaluierung, Entwicklung und Implementierung und ständige Weiterentwicklung“ einer Software.

Der Zweitbeklagte wollte mit der E* GmbH bzw mit deren Tochtergesellschaft im Bereich Sporternährung auch Marktführer in Deutschland werden und hielt dafür eine entsprechende Software, wie einen Webshop und eine ERP-Software, für die E* GmbH für notwendig. Die E* GmbH hatte im Zeitpunkt der Übernahme im Jahr 2015 keine ERP-Software und keine Kassensoftware. Es war nur ein einfacher Webshop vorhanden. Der Zweitbeklagte wollte die Entwicklung einer entsprechenden Software an die erstbeklagte Partei auslagern.

Entgegen der Präambel der Vereinbarung hatte die – erst zwei Monate vor dieser Vereinbarung gegründete – erstbeklagte Partei selbst noch keine Verträge über Softwareentwicklung mit anderen Unternehmen geschlossen und auch in weiterer Folge bot sie IT-Dienstleistungen nicht für Dritte an.

G*, der für den Zweitbeklagten schon früher als IT-Berater tätig war, übernahm nach der Übernahme der E* GmbH durch die erstbeklagte Partei die Analyse des Ist-Zustandes betreffend bei der E* GmbH vorhandener Software und die Planung bzw Beratung, was für eine umfassende Digitalisierung notwendig ist. Die Punkte 3.1. bis 3.6 der Vereinbarung gehen auf die Beratung durch G* zurück. Es gab jährlich Zieldefinitionen und Abnahmeprotokolle, die von G* vorformuliert und vom Zweitbeklagten unterschrieben wurden. Bei der E* GmbH wurde jährlich ein Budget für die Softwareentwicklung festgelegt, anhand dessen G* die Zieldefinitionen vornahm. G* selbst erhielt für seine Leistungen von der erstbeklagten Partei kein Entgelt, sondern er sollte aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit dem Zweitbeklagten erst an einem allfälligen späteren Verkauf der E* in nicht näher feststellbarem Umfang bzw zu nicht näher feststellbaren Konditionen partizipieren, sodass das Budget vollständig für die Bezahlung der externen und internen Entwickler zur Verfügung stehen sollte.

Im Jahr 2015 waren im Jahresdurchschnitt drei Mitarbeiter bei der erstbeklagten Partei beschäftigt. Für Gehälter wurden EUR 24.382,70 aufgewendet. Der Personalaufwand insgesamt betrug rund EUR 41.000,00. Die Umsatzerlöse der erstbeklagte Partei betrugen EUR 125.000,00 und sind somit ausschließlich auf die Bezahlung durch die E* GmbH zurückzuführen. Im Anlageverzeichnis wurde am Konto ** „Webseite“ ein Betrag von EUR 30.001,57 für „Entwicklung Webseite Arb 2. HJ 2015“ aktiviert und mit einem Buchwert von EUR 25.001,31 angesetzt. In der Bilanz wurden Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen über EUR 4.963,28 ausgewiesen.

Im Jahr 2016 waren durchschnittlich 11 Dienstnehmer bei der erstbeklagte Partei beschäftigt. An Gehältern wurde ein Betrag von EUR 170.887,03 aufgewendet. Der Personalaufwand inklusive Geschäftsführergehalt betrug insgesamt EUR 255.300,33. Für bezogene Leistungen wurden EUR 57.507,99 aufgewendet. EUR 24.064,97 bestanden in sonstigem Beratungsaufwand. Die Umsatzerlöse betrugen EUR 500.000,00 und sind daher wieder ausschließlich auf die Bezahlung durch die E* GmbH zurückzuführen. Die im Jahr 2015 aktivierte Webseite wurde gänzlich mit „Abgang“ abgeschrieben. Als Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen wurden in der Bilanz EUR 261.709,17 ausgewiesen.

Im Jahr 2017 wurden durchschnittlich 6 Arbeitnehmer bei der erstbeklagten Partei beschäftigt. Die bezahlten Gehälter betrugen EUR 114.139,67, der Personalaufwand insgesamt EUR 168.665,64. Die Umsatzerlöse betrugen EUR 440.000,00. Für bezogene Leistungen wendete die erstbeklagte Partei EUR 110.873,18 auf, für sonstigen Beratungsaufwand EUR 31.991,69 und für IT-Kosten EUR 33.548,72. In der Bilanz wurden EUR 63.246,47 als Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen ausgewiesen.

Im Jahr 2018 wurden EUR 33.299,16 von der erstbeklagten Partei an Gehältern gezahlt. Der Personalaufwand betrug insgesamt EUR 46.727,34. Die Zahl der Arbeitnehmer ist nicht feststellbar. Die Umsatzerlöse beliefen sich auf EUR 366.291,86. Für bezogene Leistungen wurden EUR 41.684,62 aufgewendet, für IT-Kosten EUR 19.073,23, für sonstigen Beratungsaufwand EUR 8.045,98. In der Bilanz wurden Verbindlichkeiten über Lieferungen und Leistungen in Höhe von EUR 124.263,08 ausgewiesen.

Nicht festgestellt werden kann, wie viele Mitarbeiter der erstbeklagten Partei bei der Softwareentwicklung für die E* GmbH eingesetzt wurden.

Die gegenständliche Software besteht aus Webshop, ERP, POS etc auf Magento-Basis, der Belegerkennung („doc-parser“) und Apps für Kassensoftware/POS, Lieferannahme und Inventur („pos-app“; „delivery app, „inventur-app“). Die gegenständliche Software basiert grundsätzlich auf der Open Source Software „Magento“, die eine E-Commerce Plattform darstellt, und bei der Anpassungen vorgenommen wurden. Die Android Apps „delivery app, „inventur-app“, „pos-app“ stellen Eigenentwicklungen zB für Endgeräte mit dem Betriebssystem Android dar. Bei dem Softwareteil „docparser“ handelt es sich um eine zugekaufte Open Source Software, die in das Gesamtsystem integriert und auch modifiziert bzw. angepasst wurde.

Beim Softwareteil „delivery-app“ wurden die meisten Änderungen im dritten und vierten Quartal 2017 und überwiegend durch den Programmierer H*, zu dem Näheres nicht feststellbar ist, vorgenommen. Auch im ersten Quartal 2017 wurden vergleichsweise mehr Änderungen vorgenommen. Insgesamt nahmen fünf Personen, darunter auch I* Änderungen am Quellcode vor. Die letzte Änderung im Source Code wurde am 25. März 2019 durchgeführt.

Der Sourcecode der selbstentwickelten Android-Applikation „inventur-app“ wurde erstmals am 16. November 2017 in das Repository (= zentraler digitaler Speicher, den Entwickler verwenden, um Änderungen am Quellcode einer Anwendung vorzunehmen und zu verwalten) eingefügt. Zwischen der Kalenderwoche 46 und der Kalenderwoche 51 im Jahr 2017 wurden Änderungen am Quellcode ausschließlich durch H* durchgeführt. Im Zeitraum KW 46/2017 kam es im Verhältnis zu den anderen Zeiträumen zu einer signifikant höheren Anzahl von Änderungen. Die letzte Änderung fand am 20. Dezember 2017 statt.

Der Sourcecode der Android App „pos-app“ wurde erstmals am 30. Juni 2016 in das Repository eingefügt. Bis zum vierten Quartal 2017 wurde eine geringe Anzahl an Änderungen, ab dem vierten Quartal 2017 bis zum ersten Quartal 2019 eine stark steigende Anzahl von Änderungen am Quellcode vorgenommen, die ab dem ersten Quartal 2019 wieder stark abnahm. Die Änderungen führten insgesamt zwei Personen durch. Die meisten führte J* unter zwei Benutzernamen durch. Zu ihm ist nichts Näheres feststellbar. Die letzte Änderung fand am 29.10.2019 statt.

Der Sourcecode des Softwareteils „Magento“ wurde erstmals am 28. August 2014 in das Repository eingefügt, die letzte Änderung fand am 20. Dezember 2021 statt. Zunächst nahm im Jahr 2014 der Programmierer „K*“ umfangreiche Änderungen vor. In der Folge sind ab 2014 signifikante Änderungen, unter anderem durch die Programmierer I*, ab 2015 und 2016 durch L* und ab 2018 durch M*, festzustellen. die gegenständliche Software weist überwiegend Anpassungen des bestehenden Systems in unterschiedlichsten Dateien auf. Änderungen fanden unter anderem an der Benutzeroberfläche, dem sog. Graphische User Interface (GUI), oder durch Modifikationen von Plugins statt. Der Anteil an Teilanpassungen überwiegt im Verhältnis zu Neuentwicklungen massiv.

Beim Softwareteil „docparser“ wurde der Sourcecode erstmals am 18. März 2019 in das Repository eingefügt, die letzte Änderung fand am 19. Juni 2019 statt. Ab dem Zeitraum von der KW 13/2019 bis zur KW 14/2029 und danach ab der KW 15/2019 bis zur KW 19/2019 wurde eine stark ansteigende Anzahl von Änderungen am Quellcode vorgenommen, wobei diese ca. ab der KW 19/2019 abnehmen, dann später wieder leicht ansteigen und letztlich abfallen. Die Änderungen nahm J* unter zwei Benutzernamen vor.

[F 2] Nicht festgestellt werden kann, ob die gegenständliche Software signifikante Besonderheiten gegenüber am Markt zugänglicher Standardsoftware zum Entwicklungszeitpunkt aufwies.

Die gegenständlichen Softwaretools wurden hauptsächlich von der im österreichischen Firmenbuch eingetragenen N* GmbH, deren Geschäftsführer I* ist, programmiert. Weiters setzte die erstbeklagte Partei Freelancer aus dem Ausland ein.

Wie viel von der erstbeklagten Partei für die Softwareentwicklung an die N* GmbH und an Freelancer gezahlt wurde, kann nicht festgestellt werden.

[F 3] Es kann nicht festgestellt werden, dass für alle im Zusammenhang mit der Entwicklung der gegenständlichen Software durch die erstbeklagte Partei oder durch von ihr eingesetzte Personen/Unternehmen erbrachten Leistungen ein EUR 250.000,00 bis 300.000,00 übersteigendes Entgelt marktüblich und angemessen wäre.

Aus rein technischer Sicht macht es dabei keinen Unterschied, ob ein ausschließliches oder nicht ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt wird, weil der Aufwand der Erstellung der Software derselbe ist.

Ein Entgelt von EUR 1,46 Mio zuzüglich weiterer EUR 283.400,00 stellt – auch unter Einbeziehung eines Entgelts für einen Projektleiter – kein marktübliches Entgelt für die Entwicklung der gegenständlichen Software dar.

[F 1] Der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der E* GmbH hätte die Vereinbarung vom 1. September 2015 mit einem außenstehenden Dritten anstatt der Erstbeklagten nicht geschlossen und keine Zahlungen über EUR 1.469.950,00 geleistet.

G* ist seit 1. Jänner 2020 bei der O* s.r.o. angestellt, ab diesem Zeitpunkt stellte die O* s.r.o zumindest Leistungen von G* der E* GmbH in Rechnung.

Aufgrund der Vereinbarung vom 1. September 2015 leistete die E* GmbH an die erstbeklagte Partei folgende Zahlungen:

Die erstbeklagte Partei stellte mit Rechnung vom 3. November 2020 – somit nach Insolvenzeröffnung, siehe unten – der E* GmbH für den Zeitraum 01.04.2019-05.08.2020 einen weiteren Betrag von EUR 283.400,00 netto (EUR 340.080,00 brutto) für IT- und Softwaredienstleistungen in Rechnung, wobei diese auch auf der Vereinbarung vom 1. September 2015 gründet.

Die erstbeklagte Partei erbrachte neben IT-Dienstleistungen im nicht näher feststellbaren Umfang auch Rechtsberatungs- und Marketingleistungen.

Auf dem Konto „** Softwareentwicklung“ der E* GmbH wurden nach dem 1. September 2015 auch folgende Positionen als Ausgaben verbucht:

In der Kostenübersicht der E* GmbH für das Jahr 2018 werden Server-Kosten in der Höhe von EUR 55.736,96 und Kosten für Software in der Höhe von EUR 53.675,61 ausgewiesen. In der Kostenübersicht der E* GmbH für das Jahr 2019 sind Server-Kosten von EUR 41.236,87, Software-Kosten von EUR 90.424,22 und sonstige IT-Kosten von EUR 21.543,70 enthalten .

Auch in den weiteren Jahren bestritt die E* vergleichbare, der Höhe nach nicht feststellbare Serverkosten und Softwaregebühren.

Die BI and Reporting Software der E* GmbH beruht auf QLIK und wurde von der E* GmbH zumindest zum Teil direkt bei der P* KG in Auftrag gegeben.

Über das Vermögen der E* GmbH wurde mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 5. August 2020 zu ** ein Konkursverfahren eröffnet. Mag. Q* wurde zum Masseverwalter und die S* GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S*, zum Masseverwalterstellvertreter bestellt.

T*, der vom Masseverwalter mit der Datensicherung beauftragt war, nahm Kontakt mit der O* s.r.o. bzw G* auf, zumal ihm dieser als einziger Ansprechpartner dafür genannt wurde. Er erhielt von G* am 20. Oktober 2020 folgendes E-Mail:

„Sehr geehrter Herr T*,

wie gewünscht die Beschreibung der relevanten Software bei unserem Kunden E* GmbH:

o Webshop, ERP, Kassensoftware als Software as a Service (SAAS)

o Beschreibung: Diese Systemkomponente Auftragsverarbeitung, Rechnungslegung, Schnittstelle zu den Fulfilment-Partnern.

Weiters enthält es eine RKSV konforme Kassensoftware zu Abwicklung der Verkäufe in den Filialen.

o Dienst: SAAS zur Verfügung gestellt via O* (wir nutzen Produkte von ** und **)

o Client Zugang: Webinterface bzw. Android/iOS App

o Vertrag mit O*

o Buchhaltung als SAAS

o Beschreibung: Buchhaltungs Software as a Service. Buchhaltungsvorbereitung, Zahlungseingang/Ausgangs Zuordnung zu Belegen, elektronische Belegablage und Schnittstelle zur externen Buchhaltung Fa. U*

o Dienst: SAAS von V* Lizenz als Monatsabo **/

o E-Mail Kommunikation als SAAS:

o Beschreibung: E-Maildienst für diverse Gruppen- und Einzelkonten sowie für den Kundendienst

o Dienst: SAAS zur Verfügung gestellt via O* (wir nutzen Produkte von **, ** und **)

o Client Zugang: Webinterface

o Vertrag mit O*

o Sonstige Software:

o ** (SAAS, Zeiterfassung über App, Lizenz als Monatsabo,**)

o W* (SAAS, Ausgangs-Rechnungserstellung mit eigenen Nummernkreis für LEH, Lizenz als Monatsabo, **/)

Die Datensicherung wird Terabyte an Daten beinhalten - genau kann ich das jetzt wurden, sagen. Es handelt sich um Rechnungen und Gutschriften die als PDF gesichert sowie Auszüge aus diversen Datenbanktabellen. In welcher Form möchte der Masseverwalter die Daten haben - Papierform oder physischer Datenträger?

Freundliche Grüße,

G*“

T* antwortete am selben Tag wie folgt:

„Sehr geehrter Herr G*,

danke für die Beschreibung der eingesetzten Software.

Es wird also ausschließlich SAAS verwendet - das bedeutet, dass E* GmbH demnach kein Eigentümer von Softwarelizenzen ist. Wie sieht es mit domains aus? (…)“

Darauf schrieb G* am 21. Oktober 2020:

„Sehr geehrter Herr T*,

Bezüglich Domains, darf ich Sie bitten Herrn C* zu kontaktieren. Ich habe in die Eigentumsverhältnisse von Domains keinen Einblick. (…)“

Aufgrund der Auskunft, dass es sich um Software as a Service (SAAS) handelt, hielt T* die Software nicht für einen im Konkurs zu sichernden Vermögensgegenstand der E* GmbH.

Weder der Masseverwalter der E* GmbH noch die Klägerin haben Zugang oder Zugangsdaten zu der aufgrund der Vereinbarung vom 1. September 2015 entwickelten Software erhalten. Insbesondere war der Erstbeklagte (Anm: gemeint der Zweitbeklagte) als Geschäftsführer der E* GmbH nicht dazu in der Lage, den Zugang für den Masseverwalter herzustellen, weil er selbst nicht wusste, wie der Zugang der E* GmbH gewährleistet wird.

Es kann nicht festgestellt werden, warum und auf welcher Grundlage die O* s.r.o. zu diesem Zeitpunkt über die aufgrund der Vereinbarung vom 1. September 2015 entwickelten Softwarelösungen verfügte und G* von SAAS sprach.

Bei SAAS handelt es sich um eine Art Dienstleistung, bei der Software einem Benutzer gegen Entgelt zur Verfügung gestellt wird. Es ist nicht marktüblich, dass jemand eine Software programmieren lässt und die Entwicklungskosten trägt und diese Software dann nur „as a Service“ gegen Entgelt benutzen darf.

Die Masseverwalter der E* GmbH bot die Assets der E* GmbH im Konkursverfahren zum Verkauf an.

Die Klägerin schloss mit dem Masseverwalter schließlich den Kaufvertrag vom 11. November 2020 mit auszugsweise folgendem Inhalt.

„(…)

Gegenstand dieses Kaufvertrages ist der Erwerb sämtlicher im Eigentum der E* GmbH bzw. der Insolvenzmasse stehenden, bilanzierten und nicht bilanzierten, materiellen und immateriellen Vermögenswerte, welche rechtmäßig und rechtsgültig übertragen werden können in Bausch und Bogen.

(…)

1. KAUFGEGENSTAND

1.1. Zum Kaufgegenstand gehören sämtliche zum Übergabestichtag (siehe Punkt 3.) im Eigentum der E* GmbH stehenden, bilanzierten und

nicht bilanzierten, materiellen und immateriellen Vermögenswerte, welche rechtmäßig und rechtsgültig übertragen werden können, in Bausch und Bogen.

Teil des Kaufgegenstandes sind – unter Bezugnahme auf die aufgestellten Allgemeinen Verkaufsbedingungen (...) und Besonderen Verkaufsbedingungen (…) sowie die Unterlagen im Datenraum – insbesondere:

1.2. Block A

1.2.1. die Marken:

(…)

1.2.2. die Domains:

(…)

1.2. 3. das gesamte zum Übergabestichtag vorhandene Warenlager;

1.2.4. in den Filialen und Büros vorhandene Betriebs- und Geschäftsausstattung;

1.2.5. Firmenwert „goodwill" des Unternehmens; bestehend aus Kundenstock, dem Online-Auftritt des schuldnerischen Unternehmens sowie der dazu bisher verwendeten Software (soweit das schuldnerische Unternehmen am Übergabestichtag darüber verfügen kann), soweit diese rechtmäßig übertragen werden kann;

1.3. Block B

sämtliche Ansprüche der Insolvenzmasse gegenüber jedermann, die geeignet sind, um Vermögenswerte, welcher Art auch immer, die vor dem Übergabestichtag im Eigentum des schuldnerischen Unternehmens standen und unrechtmäßig an einen Dritten übertragen wurden, zurückzuerlangen, aus welchem Rechtsgrund auch immer - insbesondere aber ausdrücklich nicht nur (i) Ansprüche aus dem Kapitalerhaltungsrecht, (ii) Schadenersatzansprüche, (iii) insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche - sofern damit ein Leistungsanspruch verbunden ist. Dasselbe gilt für Ersatzansprüche, sollte die Rückübertagung solcher Vermögenswerte nicht (mehr) möglich und/oder tunlich sein.

2. WILLENSEINIGUNG, KAUFPREIS

2.1. Die Verkäufer verkaufen und übergeben sohin die kaufgegenständlichen Vermögenswerte in Bausch und Bogen bzw. tritt diese gemäß Punkt 1. ab und die Käuferin kauft und übernimmt diese Vermögenswerte zum tieferstehenden Kaufpreis in ihr Eigentum wie diese liegen und stehen bzw. nimmt diese Abtretung an.

2.2. Der Kaufpreis für die Übertragung und Übereignung des Kaufgegenstandes beträgt

für den gesamten Block A: EUR 1.300.000,00

für den gesamten Block B EUR 50.000,00

zuzüglich 20 % USt. EUR 270.000.00

Gesamt daher EUR 1.620.000,00

(in Worten: Euro einemillionsechshundertzwanzigtausend).

(…)

5.3. Der Käuferin ist bekannt und bewusst, dass

• der gegenständliche Asset-Deal aus der Insolvenzmasse der E* GmbH erfolgt;

• keine aktuelle Inventur vorliegt;

• die Verkäufer aktuell nicht im Besitz der gesicherten Kunden-, Geschäftsdaten sind und dass diesbezüglich Konfrontationen mit dem Geschäftsführer des schuldnerischen Unternehmens und mit verbundenen Unternehmen zu erwarten sind;

• die Verkäufer weder über die Zugänge zu den Social-Media-Accounts noch über jedwede Zugangsdaten zur Verwaltung von Websites und / oder Webshops verfügt;

• davon auszugehen ist, dass der Geschäftsführer des schuldnerischen Unternehmens bzw. gegebenenfalls Mitarbeiter auf dessen Weisung hin, im Zuge der physischen Übergabe des Kaufgegenstandes - entgegen der Weisung des Masseverwalters - wenig kooperativ sein könnten.

• davon auszugehen ist, dass vor dem Übergabestichtag Vermögensverschiebungen aus der Insolvenzmasse heraus stattgefunden haben bzw. gegebenenfalls aktuell noch dahingehende Bemühungen vonseiten des Geschäftsführers des schuldnerischen Unternehmens oder der mit ihm verbundenen Unternehmen betrieben werden.

(…)“

Der Abschluss dieses Kaufvertrags wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichtes vom 12. November 2020 genehmigt.

Von den Parteien dieses Kaufvertrages war übereinstimmend beabsichtigt, dass Leistungsansprüche wie die verfahrensgegenständlichen Ansprüche gestützt auf §§ 82f GmbHG, § 25 GmbHG und die Insolvenzanfechtungstatbestände an die Klägerin abgetreten werden. Im Hinblick auf Ansprüche gegen die erstbeklagte Partei waren die Masseverwalter bereits in Kenntnis von deren Insolvenzreife, hinsichtlich Ansprüchen gegen den Zweitbeklagten gingen die Masseverwalter zumindest von einer schweren Einbringlichkeit aus.

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der E* GmbH wurden bereits rund EUR 800.000,00 an die Gläubiger ausgeschüttet. Der Massestand betrug zum 15. September 2021 rund EUR 450.000,00.

Am 14. September 2021 unterzeichneten Mag. Q* und Dr. S* im Namen der Insolvenzmasse d er E* GmbH und Mag. X* als Geschäftsführer der Klägerin folgende Erklärung:

Die (deutsche) Y* GmbH, deren Geschäftsführer der Zweitbeklagte und deren alleinige Gesellschafterin die D* Holding GmbH ist, wurde im Frühjahr 2020 gegründet und übernahm im Jahr 2020 in der Insolvenz der Z* GmbH – der 100%igen Tochter der E* GmbH in Deutschland – deren Assets. Sie verwendete zumindest 2020 die Webshop-Software der E* GmbH.

Die erstbeklagte Partei sowie die Y* GmbH teilten durch ihre damalige Rechtsvertreterin, der Klagsvertreterin, welche die Y* GmbH sowie die erstbeklagte Partei zur Unterlassung der Nutzung der Software für den Webshop aufgefordert hatte, mit Schreiben vom 1. Dezember 2020 mit, dass die Vereinbarung vom 1. September 2015 eine Nutzung der Software für den Webshop durch Dritte nicht verbiete, da unter Punkt 9.1. eine Werknutzungsbewilligung hinsichtlich der von der erstbeklagten Partei geschaffenen Werke eingeräumt werde, und damit seitens des Lizenznehmers nur ein obligatorischer Anspruch gegen den Urheber bestehe, das Werk auf die vereinbarte Art zu nutzen. Dem Urheber, also der erstbeklagten Partei, stehe es frei, weitere Werknutzungsbewilligungen zu erteilen. Punkt 9.2 der Vereinbarung stehe einer Nutzungsrechtseinräumung an Dritte nicht entgegen, weil in dieser Klausel nur der Fall geregelt sei, dass die H* GmbH oder deren Mitarbeiter eigenschöpferische Entwicklungsleistungen im Rahmen der agilen Softwareentwicklung erbringen würden. In dem Fall wären diese Teile der Software urheberrechtlich der E* GmbH zuzurechnen, weshalb die unbeschränkten und ausschließlichen Nutzungsrechte daran von der erstbeklagten Partei an die E* GmbH vorsorglich abgetreten worden seien.

Das Verfahren gegen die erstbeklagte Partei ist infolge Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 6. April 2021, veröffentlicht in der Ediktsdatei am selben Tag zu **, seit 7. April 2021 ex lege unterbrochen.

Im Verfahren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die zwischen der erstbeklagten Partei und deren Tochtergesellschaft, der E* GmbH, geschlossene Vereinbarung vom 1. September 2015 nichtig sei und die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von (eingeschränkt) EUR 1,463.950,00 samt Anhang zu verpflichten. Gegenstand dieser Vereinbarung sei die Evaluierung, Entwicklung und Implementierung sowie die ständige Weiterentwicklung der Kassensoftware, des Onlineshops, der ERP Software, der Prozessmanagmentsoftware, der BI und Reportingsoftware sowie diverser anderer IT-Tools durch die erstbeklagte Partei gewesen. Für die erbrachten Leistungen habe die E* GmbH (bis zur Insolvenzeröffnung über diese Gesellschaft) EUR 1,463.950,00 bezahlt. Im Gegenzug habe sie gemäß Punkt 9.1 der genannten Vereinbarung ein nicht exklusives, unentgeltliches, inhaltlich unbeschränktes Lizenzrecht zur Nutzung der geistigen Eigentumsrechte der erstbeklagten Partei eingeräumt erhalten. Das von der E* GmbH für das nicht exklusive Nutzungsrecht bezahlte Entgelt sei bei weitem überhöht und nicht drittüblich. Eine vergleichbare Vereinbarung hätte die E* GmbH, die nichts von Lizenzeinnahmen gehabt habe, mit keinem Dritten geschlossen. Die BA* GmbH und die Y* GmbH, deren Geschäftsführer ebenso der Zweitbeklagte wäre, hätten die Werke der erstbeklagten Partei genutzt. Der Vorteil komme daher allein dem Zweitbeklagten als Geschäftsführer der genannten Gesellschaften zu. Die E* GmbH habe bis auf die bloße Nutzungsmöglichkeit keinen wirtschaftlichen Vorteil oder Gegenwart zu den streitgegenständlichen Zahlungen erhalten. Insofern die E* GmbH alle Kosten zugunsten ihrer Muttergesellschaft getragen habe, stelle dies einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr dar. Hätte die E* GmbH die Leistungen, die sie gebraucht habe, von einem Drittanbieter direkt gekauft, hätte sie nur einen Bruchteil der Kosten bezahlt. Eine betriebliche Rechtfertigung sei in Anbetracht der Vielzahl an Softwareentwicklern nicht ersichtlich. Es bestehe auch keine betriebliche Rechtfertigung für die Bestellung einer eigens für die E* GmbH entwickelten Software. Zudem habe die E* GmbH für die Jahre 2018 und 2019 weitere Kosten für die IT aufwenden müssen. Die erstbeklagte Partei habe die zu erbringenden Leistungen nicht selbst durchführen können und dritte IT-Dienstleister damit beauftragen müssen. Die Zwischenschaltung der erstbeklagten Partei zu dem deutlich erhöhten Entgelt sei nicht erforderlich gewesen. Die Vereinbarung vom 1. September 2015 verstoße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und sei nichtig. Der Zweitbeklagte hafte als Geschäftsführer mit der erstbeklagten Partei zur ungeteilten Hand nach § 83 Abs 2 GmbHG in Verbindung mit § 25 Abs 1 und Abs 3 Z 1 GmbHG. Ein ordentlicher Geschäftsführer hätte eine für die E* GmbH derart teure und nachteilige Vereinbarung nicht abgeschlossen. Der Zweitbeklagte habe seine Sorgfaltspflicht verletzt.

Der Masseverwalter über das Vermögen der E* GmbH habe zur Verwertung deren Vermögens am 6. Oktober 2020 einen Verkaufsprozess eingeleitet. Die Klägerin habe am 9. November 2020 mit ihrem Gebot von EUR 1,650.000,00 den Zuschlag erhalten. Der Kaufvertrag sei insolvenzrechtlich genehmigt. Die vom Zweitbeklagten vertretene E* GmbH habe dem Verkauf zugestimmt. Die Klägerin sei aktiv legitimiert, alle ihr vom Masseverwalter abgetretenen Ansprüche geltend zu machen. Die Abtretung sei nicht insolvenzzweckwidrig.

In der Tagsatzung vom 5. Oktober 2022 ergänzte die Klägerin, die gegenständliche Software sei maßgeblich von der N* GmbH programmiert worden. Die Kosten bei der erstbeklagten Partei stünden in keiner Relation zu den der E* GmbH fakturierten Kosten. Der Zweitbeklagte habe als Geschäftsführer der E* GmbH keine Vorsorge getroffen, dass diese auf die Software zugreifen könne, für deren Entwicklung sie EUR 1,800.000,00 bezahlt habe. In eine vergleichbare Abhängigkeit hätte sich die E* GmbH gegenüber einem Dritten nie begeben. Die E* GmbH habe nur die Möglichkeit gehabt, die von der erstbeklagten Partei entwickelte Software auf „Software as a Service“ (SAAS) Basis zu mieten. Bei diesem Modell sei die Tragung sämtlicher Herstellerkosten ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr.

Der Zweitbeklagte beantragte die Abweisung der Klage mit der Behauptung, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Ansprüche wie der gegenständliche seien nicht vom Kaufvertrag erfasst. Aufgrund des niedrigen Abtretungspreises sei die Abtretung unwirksam. Sie sei objektiv insolvenzzweckwidrig. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch, der den Wert von EUR 1,500.000,00 hätte, sei um EUR 50.000,00 veräußert worden. Es liege laesio enormis vor. Der Masseverwalter wäre wohl gezwungen, die Abtretung anzufechten. Da keine Massearmut vorläge, wäre dem Masseverwalter eine eigene Prozessführung möglich gewesen.

Die erstbeklagte Partei habe aufgrund der Vereinbarung vom 1. September 2015 umfangreiche Tätigkeiten für die E* GmbH entwickelt. Das verrechnete Entgelt sei marktkonform. Die Differenzierung zwischen ausschließlichem und nicht ausschließlichem Nutzungsrecht sei irrelevant. Die Leistungen der erstbeklagten Partei wären speziell auf die E* GmbH zugeschnitten gewesen. Die E* GmbH habe aus den IT- und EDV-Lösungen Gewinne erzielt. Es liege weder ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor, noch könne dem Zweitbeklagten ein rechtswidrig, schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden. Es bestehe keine Grundlage für eine Geschäftsführerhaftung. Die erstbeklagte Partei habe über das notwendige Know How verfügt und mit externen Programmierern zusammengearbeitet. Ohne die erstbeklagte Partei hätte die E* GmbH das Projekt nicht umsetzen können. Die Software sei keine Software „as a Service“. Selbst wenn man sie als solche beurteilen würde, wären die Zahlungen fremdüblich. Es habe zwischen der erstbeklagten Partei und der E* GmbH keine Vereinbarung gegeben, dass die Leistungen von G* nicht zu bezahlen seien, weshalb diese an die E* GmbH weiterverrechnet worden wären.

Mit dem angefochtenen Teilurteil erkannte das Erstgericht den Zweitbeklagten schuldig, der klagenden Partei einen Betrag von EUR 1,463.950,00 samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 2. März 2021 binnen 14 Tagen zu zahlen und wies das Begehren, es werde mit Wirkung zwischen der klagenden Partei und der zweitbeklagten Partei festgestellt, dass die Vereinbarung vom 1. September 2015 nichtig sei, ab.

Aus dem eingangs dargestellten Sachverhalt – kursiv geschriebene Passagen kennzeichnen bekämpfte Tatsachenfeststellungen – zog das Erstgericht folgende für das Berufungsverfahren bedeutende rechtliche Schlüsse:

Im Kaufvertrag vom 11. November 2020 hätten die Vertragsparteien die Abtretung von „Ansprüchen der Masse gegenüber Dritten, die geeignet sind, Vermögenswerte welcher Art auch immer zurückzuverlangen“ vereinbart. Ausdrücklich erwähnt worden seien Ansprüche aus dem Kapitalerhaltungs- und dem Schadenersatzrecht für den Fall, dass damit Leistungsansprüche verbunden sind. Nach der Absicht der Parteien sollten (Leistungs-)Ansprüche wie die gegenständlichen abgetreten werden. Gläubigerin eines Rückforderungsanspruches nach § 83 GmbHG bzw eines Schadenersatzanspruches nach § 25 GmbHG sei die Gesellschaft. Rückforderungsansprüche aus verbotener Einlagenrückgewähr und Schadenersatzansprüche nach § 25 GmbHG könnten jedoch abgetreten werden. Im Rechtsstreit um die Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrages würden sämtliche Vertragsparteien eine notwendige Streitgenossenschaft bilden. Die E* GmbH als Vertragspartnerin der Vereinbarung vom 1. September 2015 wäre daher in das Feststellungsbegehren einzubeziehen gewesen. In Ansehung des Feststellungsbegehrens fehle der Klägerin daher die Sachlegitimation. Beim Leistungsbegehren sei die Aktivlegitimation gegeben. Die Gültigkeit des Vertrages sei eine reine Vorfrage, die der Rechtskraft nicht teilhaft werde. Nach Abtretung der Ansprüche auf Rückzahlung einer Einlagenrückgewähr bestehe keine notwendige Streitgenossenschaft mit der Altgläubigergesellschaft.

Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar könne der „abgetretene“ Schuldner nur soweit geltend machen, als damit die Gläubigerstellung des Zessionars in Frage gestellt werde und er kein Recht des Zedenten ausübe. Der „abgetretene“ Schuldner könne sich nur mit Erfolg darauf berufen, dass das Zessionsgeschäft nichtig sei oder dass es der Zedent erfolgreich angefochten habe. Er könne sich aber nicht auf ein noch nicht ausgeübtes Rücktritts- oder Anfechtungsrecht (hier: angebliche laesio enormis) berufen.

Weil auch eine Schenkung einen tauglichen Rechtsgrund für eine Forderungszession darstelle, komme es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Abtretungspreis in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der abgetretenen Forderung stehe. Ein entsprechender Einwand des Schuldners sei daher ohne Bedeutung. Weil es sich bei dem gegen den Zweitbeklagten geltend gemachten Anspruch um keinen Anfechtungsanspruch nach der IO handle, sei eine Insolvenzzweckwidrigkeit nicht näher zu prüfen. Im Übrigen sei die Abtretung nicht unentgeltlich erfolgt. Hinsichtlich des Leistungsbegehrens gegen den Zweitbeklagten sei die Aktivlegitimation der Klägerin aufgrund der an sie erfolgten Abtretung zu bejahen.

Nach Darstellung der wesentlichen Grundsätze des § 25 GmbHG und des § 82 Abs 1 GmbHG gelangt das Erstgericht zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung vom 1. September 2015 und die aufgrund dieser erfolgten Zahlungen der E* GmbH an die erstbeklagte Partei gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstießen. Dafür hafte der Zweitbeklagte als Geschäftsführer gemäß § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG. Diesem sei es nicht gelungen, zu beweisen, dass den Zahlungen der E* GmbH eine (wert-)äquivalente Gegenleistung gegenüber gestanden habe. Ein ordentlicher Geschäftsführer hätte mit einem außenstehenden Dritten keine Vereinbarung getroffen bzw Zahlungen in Millionenhöhe für die Entwicklung einer Software getätigt, ohne überhaupt zu wissen und Sorge dafür zu tragen, wie der Zugang der E* GmbH gewährleistet bzw. sichergestellt ist. Die Vereinbarung sei nur geschlossen und die Zahlungen seien nur getätigt worden, weil die erstbeklagte Partei die Muttergesellschaft der E* GmbH sei. Eine betriebliche Rechtfertigung für die Vereinbarung über die Softwareentwicklung mit der Erstbeklagten habe nicht bestanden. Zudem habe die E* GmbH trotz der umfangreich wirkenden Vereinbarung über die Entwicklung einer Software für den Betrieb des Unternehmens immer wieder bei Dritten Softwareentwicklung und Programmierungen in Auftrag gegeben. Offensichtlich sei die erstbeklagte Partei nicht in der Lage gewesen, allen Bedürfnissen der E* GmbH gerecht zu werden. Durch die gegenständliche Vereinbarung und die klagsgegenständlichen Zahlungen sei die erstbeklagte Partei gegenüber anderen Vertragspartnern zu Lasten der H* GmbH bessergestellt. Diese Bevorzugung habe ihren Grund in der Gesellschafterstellung der erstbeklagten Partei und der mittelbaren Gesellschafterstellung des Zweitbeklagten. Dem Zweitbeklagten sei der ihm obliegende Entlastungsbeweis hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und des Verschuldens seines diesbezüglichen Verhaltens als Geschäftsführer nicht gelungen.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des Teilurteils richtet sich die aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung des Zweitbeklagten mit der er die Abänderung der Entscheidung in Klagsabweisung und hilfsweise die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und (erkennbar) Entscheidung an das Erstgericht beantragt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Über die Nichtigkeitsrüge des Zweitbeklagten ist gemäß § 471 Z 5 ZPO, über die restlichen Berufungen kann gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Nichtigkeitsrüge:

Das Berufungsgericht hat den Spruch und die Entscheidungsgründe des Ersturteils eingangs zusammengefasst wiedergegeben. Aus dieser Zusammenfassung ergibt sich, dass das angefochtene Urteil widerspruchsfrei, nachvollziehbar und nachprüfbar begründet ist. Keiner der im § 477 Abs 1 Z 9 ZPO normierten Nichtigkeitsgründe (die seitens des Zweitbeklagten ohnedies nicht näher konkretisiert wurden) liegt vor.

Die Nichtigkeitsrüge des Zweitbeklagten ist zu verwerfen.

II. Zur Verfahrensrüge:

1. Der Zweitbeklagte argumentiert, das Erstgericht habe sich einer Scheinbegründung bedient und mit den Angaben des Zweitbeklagten nicht auseinandergesetzt. Die Beweiswürdigung sei einseitig geblieben. Die Begründung des bekämpften Urteils sei mangelhaft.

Wie sich aus der Behandlung der Beweisrüge noch ergeben wird, hat das Erstgericht entgegen der Ansicht des Zweitbeklagten die Umstände und Erwägungen, die für seine Überzeugung und Entscheidung maßgebend waren, nachvollziehbar in der Entscheidungsbegründung offengelegt. Der behauptete Begründungsmangel liegt nicht vor.

2. Der Berufungswerber rügt die nach § 179 ZPO erfolgte Zurückweisung seiner Anträge vom 30. April 2024 (ON 82). Zusammengefasst sei es bei diesen darum gegangen, dass „ der Sachverständige durch direkten Einblick zusammen mit G* das „Teamwork“ befunden sowie die Software basierend auf Magento wieder aktivieren oder durch G* und I* aktivieren lassen solle“. Die Anträge wären nicht verspätet gestellt worden. Ihre Notwendigkeit habe sich erst nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens am 30. Oktober 2023 ergeben. Die von der erstbeklagten Partei tatsächlich erbrachte Leistung hätte mittels der zurückgewiesenen Beweisanträge aufgeschlüsselt werden können. Deren Nichtzulassung behindere eine erschöpfende Erörterung der Streitsache. Unter einem zitiert der Berufungswerber unter diesem Berufungspunkt sämtliche Anträge des Schriftsatzes vom 30. April 2024.

2.1.Nach § 179 ZPO können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. § 179 zweiter Satz ZPO gilt auch für Anträge von Parteien auf Aufnahme zusätzlicher Beweise, ohne tatsächlich neuem Vorbringen (Annerl in Fasching/Konecny 3 II/3, § 179 ZPO Rz 52; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 275 Rz 3). Grobes Verschulden wird bei Vorliegen einer objektiv groben Verletzung der Prozessförderungspflicht vermutet, soweit nicht schon aktenkundige Gesichtspunkte dagegen sprechen. Es liegt an der Partei darzutun, dass ihr Verhalten lediglich leicht fahrlässig oder überhaupt nicht schuldhaft ist (Annerl aaO § 179 ZPO Rz 66ff, 70; OLG Linz 2 R 68/23t). Je naheliegender eine frühere Antragstellung gewesen wäre, umso schwerer der Verstoß. Entscheidend ist stets die Frage: „Warum erst jetzt?“, deren Beantwortung Rückschlüsse auf das Ausmaß prozessualer Sorglosigkeit zulässt (vgl Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 179 Rz 3).

2.2. Tatsächlich konnten die im Schriftsatz vom 30.04.2024 formulierten Anträge samt Vorbringen als grob schuldhaft verspätet zurückgewiesen werden. Seit Beginn des Verfahrens steht die Frage im Raum, ob das von der E* GmbH für das nicht exklusive Nutzungsrecht an die erstbeklagte Partei bezahlte Entgelt überhöht war und einem Fremdvergleich standhält. Denn aus Sicht der Klägerin ist die zwischen der E* GmbH und der erstbeklagten Partei am 01.09.2015 geschlossene Vereinbarung wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nichtig. Soweit der Zweitbeklagte daher damit argumentiert, er habe erst nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen, der die von der E* GmbH erhaltene Leistung zu bewerten hatte, entsprechende Anträge stellen können, um die Werthaltigkeit „richtig“ zu ermitteln, ist dies keine taugliche Begründung für sein Versäumnis, dem Sachverständigen nicht von Beginn an Einsicht in das Kommunikations- und Dokumentationstool „Teamwork“ gegeben zu haben. Um Wiederholungen zu vermeiden kann zu den zahlreichen Aufforderungen seitens des Erstgerichts, der Zweitbeklagte möge „Teamwork“ zur Verfügung stellen, auf die detaillierte, achtseitige Zusammenfassung in der Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden (vgl Urteilsseiten 32 bis 40). Berücksichtigt man, dass die erste Aufforderung seitens des Erstgerichts drei Jahre vor den Anträgen des Zweitbeklagten vom 30.04.2024 erfolgte (vgl Tagsatzung vom 15.05.2021, ON 13.1, 17) und dem Zweitbeklagten das Sachverständigengutachten, das er zum Anlass nahm, diese zu stellen, bereits seit 30. Oktober 2023 (also beinahe seit sechs Monaten) zur Verfügung stand, besteht an der Einschätzung einer schuldhaft verspäteten Antragstellung kein Zweifel. Die Zulassung der nur wenige Tage vor der vom Erstgericht seit Jänner 2024 anberaumten – nach dessen Ankündigung letzten mündlichen - Verhandlung vom 07.05.2024 gestellten Anträge, hätte eine Vertagung der Verhandlung, eine Ergänzung des Gutachtens und dessen anschließende Erörterung notwendig gemacht. Die damit einhergehende Verzögerung des Verfahrens ist offenkundig.

3. Zuletzt kritisiert der Zweitbeklagte, das Erstgericht habe dem Klagebegehren in Höhe von EUR 1,463.950,00 stattgegeben, obwohl es festgestellt habe, dass für die erbrachte Leistung ein Betrag von EUR 300.000,00 marktüblich wäre. Das Erstgericht hätte das Minus von EUR 300.000,00 berücksichtigen müssen. Insofern es dies unterlassen habe, habe es einen Verfahrensmangel im Sinne des § 496 ZPO verursacht.

Gemäß § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist, also kein plus und kein aliud. Das Gericht hat sich dabei an den Klagegrund zu halten. Das ist das tatsächliche Vorbringen der Parteien, nicht deren rechtliche Beurteilung dieses Vorbringens (RIS-Justiz RS0037551). Mit seinem Zuspruch hat das Erstgericht nur über das Klagebegehren entschieden und nichts zugesprochen, was nicht beantragt gewesen wäre. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO liegt nach den dargestellten Grundsätzen nicht vor.

4. Zusammenfassend ist das erstgerichtliche Verfahren frei von Verfahrensmängeln.

III. Zur Beweisrüge:

Voranzustellen ist, dass das Berufungsgericht die Beweiswürdigung des Erstgerichts, welcher der Berufungswerber keine stichhältigen Argumente und Beweisergebnisse entgegenhalten kann, für zutreffend erachtet, sodass es gemäß § 500a ZPO (RIS-Justiz RS0122301) nur folgender Erwiderung auf die Beweisrüge bedarf:

1. Der Berufungswerber begehrt die eingangs kursiv geschriebene bekämpfte Feststellung [F 1], wonach der Zweitbeklagte die Vereinbarung vom 01.09.2015 mit einem Dritten nicht geschlossen und keine Zahlung von EUR 1,469.950,00 geleistet hätte, durch folgende Ersatzfeststellung zu erweitern:

E 1:“Der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der E* GmbH hätte die Vereinbarung vom 1.9.2015 mit dem Inhalt, dass nach Punkt 9.1 der Vereinbarung ein nicht ausschließliches unentgeltliches inhaltlich unbeschränktes Lizenzrecht zur Nutzung dieser geistigen Eigentumsrechte mit einem außenstehenden Dritten anstatt der Erstbeklagten nicht geschlossen und keine Zahlung über EUR 1,469.950,00 geleistet“.

Insofern er die bekämpfte Feststellung nicht kritisiert, sondern deren Ergänzung um die in der Vereinbarung unter Punkt 9.1. enthaltene Passage anstrebt, macht er in Wahrheit einen (der Rechtsrüge zuzuordnenden) sekundären Feststellungsmangel geltend. Weil das Erstgericht die Vereinbarung vom 01.09.2015 in ihren wesentlichen Passagen aber ohnedies wiedergegeben hat und somit keine Tatsachenfeststellungen fehlen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T 1], RS0043320 [T 18], RS0043480 [T 15]). Soweit der Berufungswerber meint, die rechtliche Relevanz der Ersatzfeststellung liege darin, dass der Vertrag angesichts der Salvatorischen Klausel des Vertrages (vgl Punkt 11. des Vertrages vom 01.09.2015) nur in Ansehung des Punktes 9.1. (teil)nichtig ist, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein entsprechendes Vorbringen im Verfahren erster Instanz nicht erstattet wurde (§ 482 Abs 2 ZPO).

2. Soweit der Berufungswerber anstelle der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellungen [F 2 und F 3] die Ersatzfeststellungen:

E 2: „Die gegenständliche Software weist signifikante Besonderheiten gegenüber am Markt zugänglicher Standardsoftware zum Entwicklungszeitpunkt auf“

E 3: „Für alle im Zusammenhang mit der Entwicklung der gegenständlichen Software durch die Erstbeklagte oder durch von ihr eingesetzte Personen/Unternehmen erbrachten Leistungen ist ein Betrag von EUR 1,463.950,00 als Entgelt marktüblich und angemessen.“

zu treffen begehrt und keine Beweisergebnisse benennt, auf die sie sich stützen ließen, scheitert die Beweisrüge an einer nicht gesetzmäßigen Ausführung (RIS-Justiz RS0041835: Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 15). Mit seinem Hinweis auf ein „ rechtsunrichtiges Vorgehen des Erstgerichts bei Zurückweisung seiner Beweisanträge vom 30.04.2024 “ ist er auf die Ausführungen unter Punkt 2. der Verfahrensrüge zu verweisen.

3. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

IV. Zur Rechtsrüge:

1. Eine gesetzmäßige Rechtsrüge muss vom festgestellten Sachverhalt ausgehen (RIS-Justiz RS0043603; RS0043312) und darlegen, aus welchen Gründen die konkrete rechtliche Beurteilung des Erstgerichts der Sache nach unrichtig sein soll, weil sonst keine Überprüfung der im angefochtenen Urteil vertretenen Rechtsansicht stattfinden kann (RIS-Justiz RS0043654 [T15], RS0043603; RS0041719). Auf unzulässige Neuerungen ist nicht Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0042011; RS0041965).

Das Berufungsgericht verweist auf die zutreffende rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht (§ 500a ZPO), die durch die Berufungsausführungen, die den dargestellten Grundsätzen in weiten Teilen nicht entsprechen, nicht erschüttert wird. Diesen ist nur das folgende entgegenzuhalten:

2. Der Zweitbeklagte hält die Aktivlegitimation des Klägers für nicht gegeben. Zum einen habe das Erstgericht den Kaufvertrag vom 11.11.2020 (Beilage ./F) falsch ausgelegt, denn es liege keine wirksame Abtretung eines Anspruchs vor. Zum anderen sei dieser Kaufvertrag insolvenzzweckwidrig und daher nichtig.

2.1. Der Berufungswerber legt seiner rechtlichen Beurteilung zunächst die vom Erstgericht festgestellte Annahme von T* zugrunde, es handle sich bei der für die E* GmbH entwickelten „Software as a Service (SAAS)“ um keinen im Konkurs zu sichernden Vermögensgegenstand. Soweit die Masseverwalter der E* GmbH die Assets dieses Unternehmens im Konkursverfahren zum Verkauf angeboten hätten, könne die Software schon begrifflich nicht Gegenstand des Anbots sein. Die Masse habe die Software nicht in ihrer Verfügung gehabt. Es handle sich um keinen Vermögenswert, auf dessen Rückübertragung die Klägerin bestehen könne.

2.1.1 Die Annahme des Zweitbeklagten ist falsch und widerspricht dem Inhalt des Kaufvertrages vom 11.11.2020. Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführt, vereinbarten die Vertragsparteien des Kaufvertrages „die Abtretung von Ansprüchen der Masse gegenüber Dritten, die geeignet sind, Vermögenswerte welcher Art zurückzuerlangen“. Dies unter ausdrücklicher Erwähnung von Ansprüchen aus dem Kapitalerhaltungs- und dem Schadenersatzrecht, wenn damit Leistungsansprüche verbunden sind. Gerade solche werden vom Kläger, gestützt auf § 82f GmbHG und § 25 GmbHG, geltend gemacht. Wegen Nichtigkeit des Vertrages vom 01.09.2015 infolge eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr fordert er die Rückzahlung des aus diesem geleisteten Betrages von EUR 1.463.950,00. Die Abtretung eines solchen Leistungsanspruchs (Vermögenswertes) ist zweifelsfrei vom Kaufvertrag vom 11.11.2020 umfasst. Das Erstgericht konnte dazu auch die übereinstimmende Absicht der Vertragsparteien feststellen (vgl Urteilsseiten 25f). Infolge Übereinstimmung des objektiven Erklärungswerts des Kaufvertrages mit dem Parteiwillen ist der unter Anwendung der §§ 914f ABGB gezogene Schluss der Abtretung des klagsgegenständlichen Leistungsanspruchs an die Klägerin nicht zu beanstanden. Auf den Inhalt der „Erklärung“ vom 14.09.2021 braucht insofern nicht weiter eingegangen werden.

2.2. Auf den Einwand, es könne nicht im Interesse der Insolvenzgläubiger gelegen haben, einen Kapitalerhaltungsanspruch von EUR 1.463.950,00 s.A um EUR 50.000,00 (Kaufpreisteil für „Block B“ des Kaufvertrages vom 11.11.2020) abzutreten (objektive Insolvenzzweckwidrigkeit), sodass die Vereinbarung im Umfang des „Blocks B“ bzw die Abtretung von Kapitalerhaltungsansprüchen „absolut teilnichtig“ sei, ist das Folgende zu erwidern:

2.2.1. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers steht der Berechtigung des Klagebegehrens nicht das Fehlen der Angemessenheit des Abtretungspreises entgegen. Worauf bereits das Erstgericht unter Zugrundelegung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 17.06.2019, 17 Ob 6/19k, zutreffend hinwies, ist die Abtretung von Ansprüchen als kausales Verfügungsgeschäft wirksam, wenn sie auf einem gültigen Grundgeschäft beruht. Die Unwirksamkeit der Abtretung infolge eines nichtigen oder erfolgreich angefochtenen Zessionsgeschäfts und den daraus folgenden Mangel an der Gläubigerstellung des Klägers könnte der Zweitbeklagte dem Kläger gegenüber einwenden. Solche Umstände liegen aber nicht vor. Weil auch eine Schenkung einen tauglichen Rechtsgrund für eine Forderungszession darstellt, kommt es (für die Wirksamkeit des Grundgeschäfts) nicht darauf an, ob der Abtretungspreis in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der abgetretenen Forderung steht. Der Einwand des Zweitbeklagten, der Abtretungspreis wäre zu niedrig, steht daher der Aktivlegitimation des Klägers nicht entgegen. Insolvenzzweckwidrigkeit ist hier schon deshalb auszuschließen, weil die Abtretung im Rahmen eines „Gesamtpaketes“ erfolgt ist, vom Insolvenzgericht genehmigt wurde, der Anspruch strittig und von einer gutachterlichen Beurteilung abhängig war und die Vertragsparteien von einer schwierigen Einbringlichkeitssituation gegenüber den beklagten Parteien ausgegangen sind (die sich gegenüber der erstbeklagten Partei schon vor Prozessende bewahrheitet hat) weswegen auch ein überdurchschnittlich hohes Kostenrisiko bestand. Auf die im Zusammenhang mit einer möglichen Insolvenzzweckwidrigkeit (ohne nähere Konkretisierung) behaupteten sekundären Feststellungsmängel, ist nicht weiter einzugehen.

3. Das Erstgericht stellt in seiner rechtlichen Beurteilung die für die Entscheidung bedeutsamen rechtlichen Grundlagen (§ 82f GmbHG und § 25 GmbHG) vollständig und zutreffend dar (zur Vermeidung von Wiederholungen wird darauf verwiesen) und zieht auf deren Basis aus den getroffenen Feststellungen die richtigen rechtlichen Schlüsse. Es erblickte einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82f GmbHG zusammenfassend darin, dass der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der E* GmbH mit einem gesellschaftsfremden Dritten die Vereinbarung vom 01.09.2015 nicht abgeschlossen und einem gesellschaftsfremden Dritten keine Zahlungen über EUR 1.469.950,00,- geleistet hätte. Es erkannte keine betriebliche Rechtfertigung für die mit der Erstbeklagten abgeschlossene Vereinbarung. Vor diesem Hintergrund nahm das Erstgericht die Nichtigkeit des Geschäftes an und verpflichtete den Zweitbeklagten als Geschäftsführer gemäß § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG zum Rückersatz des Geleisteten.

3.1. Soweit der Zweitbeklagte mit seinen in der Berufung angeführten Argumenten (er habe sich umfassend mit der Unternehmensentwicklung der E* GmbH befasst, die entsprechende Software gebraucht, um Marktführer in Deutschland zu werden, auf Basis der eingeholten Expertenmeinung den Vertrag geschlossen und die Werthaltigkeit der zu erbringenden Leistungen nicht beurteilen können) versucht, sorgfaltsgemäßes Verhalten von ihm als Geschäftsführer darzustellen, weicht er von den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen ab. Zutreffend wollte er mit der E* GmbH im Bereich der Sporternährung Marktführer in Deutschland werden und hielt dafür eine entsprechende Software für notwendig. Er lagerte deren Entwicklung aber an eine Unternehmerin (die erstbeklagte Partei) aus, die erst zwei Monate vor der geschlossenen Vereinbarung gegründet wurde, damit noch keine Verträge über Softwareentwicklung mit anderen Unternehmern geschlossen hatte und auch in weiterer Folge keine Dienstleistungen im IT-Bereich an Dritte angeboten hat. Die erstbeklagte Partei konnte die geforderte Leistung auch nicht erbringen: Die in Rede stehenden Softwaretools wurden hauptsächlich von der durch die erstbeklagte Partei beauftragten N* GmbH und von Freelancern aus dem Ausland entwickelt. Der Zweitbeklagte ist (auch) Geschäftsführer der erstbeklagten Partei. Ihm mussten die Ressourcen und Möglichkeiten dieser Gesellschaft bekannt sein. Es ist kein Grund erkennbar, der die „Zwischenschaltung“ der erstbeklagten Partei notwendig gemacht hätte oder rechtfertigen könnte. An einem dem Zweitbeklagten vorwerfbaren Sorgfaltsverstoß, der bereits in der Beauftragung der erstbeklagten Partei liegt, besteht zusammengefasst kein Zweifel. Die Frage der Erkennbarkeit der fehlenden Werthaltigkeit der von der erstbeklagten Partei erbrachten Leistung ist dafür nicht zusätzlich relevant. Mit seinen Ausführungen zum fehlenden „Schaden in der geltend gemachten Höhe“ und dem „Fehlen von Feststellungen zur Schadenshöhe“ ist der Zweitbeklagte auf die folgenden Ausführungen zum Rückerstattungsanspruch als Folge des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu verweisen (Punkt 3.4 der Rechtsrüge).

3.2. Es scheitert auch der Versuch des Zweitbeklagten, die Fremdüblichkeit des bezahlten Betrages (EUR 1.463.950,00,- zuzüglich weiterer EUR 283.400,00,-) mit dem Erhalt eines „All-In Pakets“ zu begründen: Der Umfang der vom Zweitbeklagten erwähnten Rechtsberatungs- und Marketingleistungen, welche die erstbeklagte Partei (zusätzlich) erbracht hat, konnte nicht festgestellt werden (vgl Urteilsseite 20). G*, der für den Zweitbeklagten als IT Berater tätig und für die Planung und Beratung betreffend die umfassende Digitalisierung der E* GmbH als Projektleiter zuständig war, erhielt für seine Leistungen kein Entgelt (vgl Urteilsseite 16). Die von der erstbeklagten Partei (bzw. durch von ihr eingesetzte Personen/Unternehmen) erbrachten IT Softwareleistungen sind kein EUR 250.000,00,-- bis EUR 300.000,00,-- übersteigendes Entgelt wert. Das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist nach den getroffenen Feststellungen augenscheinlich. Weil die erstbeklagte Partei zudem nicht in der Lage war, die mit Vertrag vom 01.09.2015 vereinbarten Leistungen (selbst) anzubieten, teilt das Berufungsgericht die weitere Einschätzung des Erstgerichts, dass der an die erstbeklagte Partei gerichtete Auftrag auch betrieblich nicht gerechtfertigt war.

Auf Basis der zitierten Feststellungen ist die Äquivalenz der Leistungen beurteilbar. Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand des Vorliegens eines sekundären Feststellungsmangels muss daher scheitern (RIS-Justiz RS0053317).

3.3. Das Verbot der Einlagenrückgewähr umfasst alle Geschäfte, die einem Fremdvergleich nicht standhalten, also nicht oder nicht so geschlossen worden wären, wenn kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge (RIS-Justiz RS0105540). Unter das Verbot der Einlagenrückgewähr fallen nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen (RIS-Justiz RS0105540 [T3]). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass Kapitalerhaltungs-vorschriften nach ihrem Sinn und Zweck jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen der Gesellschaft verringert (RIS Justiz RS0105518; RS0105532). Wäre das fragliche Geschäft mit fremden Personen unter denselben wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht abgeschlossen worden, ist der Tatbestand – wie hier – erfüllt: Die E* GmbH hat der erstbeklagten Partei rund EUR 1,4 Mio für die Entwicklung einer Software und für IT Leistungen bezahlt, deren Wert EUR 250.000,00 bis EUR 300.000,00 nicht übersteigt. Zudem erhielt die erstbeklagte Partei das ausschließliche Nutzungsrecht an der entwickelten Software. Der Nachteil aus diesem Geschäft für die E* GmbH ist evident. Erkennbar sollten Entwicklungskosten und Kosten für IT Dienstleistungen von der erstbeklagten Partei auf die E* GmbH abgewälzt werden. Ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer hätte dieses Geschäft mit keinem Dritten abgeschlossen.

3.4. Verstößt ein Geschäft gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ist es nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig (RIS-Justiz RS0105535; RS0117033 [T 2]). Die Frage, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zur Teil- oder Gesamtnichtigkeit führt, also der Vertrag zur Gänze wegfällt oder in Teilbereichen wirksam bleibt, ist primär nach dem Verbotszweck der Norm (vgl dazu Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 82 [Stand 1.12.2017, rdb.at], Rz 76 mwN) und subsidiär – für den Fall dass sich der Verbotszweck „neutral“ verhält - nach dem hypothetischen Parteiwillen (vgl dazu Graf in Kletečka/Schauer , ABGB-ON1.03 § 879 [Stand 1.10.2016, rdb.at], Rz 230f) zu entscheiden.

3.4.1. Der Zweck des Verbots der Einlagenrückgewähr ist auf Erhalt und Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens zum Schutz der Gläubiger und der Gesellschaft gerichtet (OGH 6 Ob 195/18x). Bei einer Überwiegend zum wirtschaftlichen Nachteil eines Unternehmens geschlossenen Vereinbarung wie der hier zu beurteilenden vom 01.09.2015 muss daher bereits der Verbotszweck zur Gesamtnichtigkeit führen. Aber auch bei Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens gelangt man zu keinem anderen Ergebnis. Nach dem wesentlichen Inhalt des Vertrages vom 01.09.2015 wurden auf Kosten und zu Lasten der E* GmbH Software Tools entwickelt und IT Leistungen erbracht. Zumal der E* GmbH weder das (alleinige) Nutzungsrecht an der entwickelten Software verbleiben sollte, noch eine betriebliche Notwendigkeit festgestellt werden konnte, welche die Vereinbarung rechtfertigen könnte, ist nicht klar in welchen Teilbereichen die Vereinbarung überhaupt aufrecht bleiben könnte. Insofern vermag auch der Hinweis des Zweitbeklagten auf die im Vertrag formulierte „Salvatorische Klausel“ zu keiner anderen Einschätzung zu führen. Mit seinem Einwand, der Vertrag wäre nur im Umfang der Überschreitung einer angemessenen Zahlung nichtig, spricht der Zweitbeklagte keinen Fall der Teilnichtigkeit an, sondern er begehrt den Nutzen, den die E* GmbH aus dem Vertrag zog, im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung angemessen zu berücksichtigen. Da kein konkretes Vorbringen zur Werthaltigkeit der Leistung der erstbeklagten Partei für die E* GmbH im Verfahren erster Instanz erstattet wurde, verstößt der Zweitbeklagte mit seinen im Berufungsverfahren angestellten Überlegungen gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO). Auch der in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel ist damit zu verneinen. Keinesfalls kann ein möglicher Nutzen der E* GmbH mit dem für alle im Zusammenhang mit der Entwicklung der gegenständlichen Software erbrachten Leistungen marktüblichen Preis gleichgesetzt werden. Denn bei dieser Überlegung bliebe der Umstand außer Betracht, dass das alleinige Nutzungsrecht vereinbarungsgemäß bei der erstbeklagten Partei verblieb.

3.4.2. Rechtsgeschäfte, die dem Grunde nach nicht im Interesse der Gesellschaft sind, müssen rückabgewickelt werden. Für den solcherart begründete Rückerstattungsanspruch der Klägerin, haftet der vorwerfbar sorglos handelnde Zweitbeklagten als Geschäftsführer gemäß § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG.

4. Auch die unter dem Berufungspunkt „ weitere Einwände “ erhobenen sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und die Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu bestimmten Themen Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T 1], RS0043320 [T 18], RS0043480 [T 15]). Feststellungen zu den Fragen, „inwiefern der Zweitbeklagte zur Vermögensbildung der Sporternährung beigetragen hat und inwiefern sich das Vermögen der E* GmbH durch die Einschließung in die wirtschaftliche Einheit mit den anderen Gesellschaft erhöht hat“ und dazu, „welche Kosten für die Werke bei einer ausschließlichen Nutzungsberechtigung drittüblich gewesen wären“ waren nicht zu treffen. Es wurde kein Vorbringen erstattet, für das die Beantwortung der aufgezeigten Fragen relevant wäre.

Mit seinem ebenso unter diesem Berufungspunkt (Unterpunkt c.) erhobenen Einwand, das Erstgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sämtliche Mitarbeiter der erstbeklagten Partei für die E* GmbH tätig gewesen wären, weicht der Berufungswerber abermals von den erstgerichtlichen Feststellungen ab. Es war gerade nicht feststellbar, wie viele Mitarbeiter der erstbeklagten Partei bei der Softwareentwicklung für die E* GmbH eingesetzt wurden (vgl Urteilsseite 17). Die Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt (RIS-Justiz RS0043603; RS0043312).

5. Zusammengefasst war der Berufung aus den genannten Gründen der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich Rechtsfragen in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht stellten.