Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler Wlasich und Dr. in Jost-Draxl in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Klagenfurt zu FN A* eingetragenen B* GmbH Co KG mit dem Sitz in **, über den Rekurs der Gesellschaft und der Geschäftsführerin der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin B* GmbH (FN C*), D* E*, geboren am **, beide **, beide vertreten durch Mag. Gernot Götz, Mag. Martin Götz, Mag. Gudrun Wiener, Rechtsanwälte in Spittal an der Drau, gegen die Beschlüsse des Landesgerichts Klagenfurt je vom 23. Jänner 2025, F* 7 und 8, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
begründung:
Im Firmenbuch des Landesgerichts Klagenfurt ist seit 10. Februar 2022 zu FN A* die B* GmbH Co KG eingetragen. Stichtag für den Jahresabschluss der Gesellschaft ist der 31. Dezember. Kommanditisten der KG sind G* E* und D* E*, laut aktuellem Firmenbuchauszug beide wohnhaft **. G* E* war bis zur Löschung seiner Funktion selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin B* GmbH, welche seit 26. Juni 2024 von D* E* selbständig vertreten wird. Bisher wurde kein einziger Jahresabschluss der Gesellschaft zur Offenlegung beim Firmenbuch eingereicht. Sowohl betreffend den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2022 als auch den hier interessierenden zum 31. Dezember 2023 verhängte das Erstgericht wiederholt (teilweise rechtskräftige) Zwangsstrafen von je EUR 700,00 gegen die Gesellschaft und den vormaligen Geschäftsführer bzw die nunmehrige Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH (H*, I*, J*, K*, L*, M*, N*, O*, P* [Beschluss vom 7. Oktober 2024 betreffend den Jahresabschluss zum 31. Dezember 2023).
Mit weiteren Zwangsstrafverfügungen je vom 9. Dezember 2024 verhängte das Erstgericht über die Gesellschaft (ON 1) und die Geschäftsführerin der Komplementär GmbH, D* E* (ON 2), wegen unterlassener Einreichung des Jahresabschlusses der Gesellschaft zum 31. Dezember 2023 bis zum 30. November 2024 (Stichtag dieser Zwangsstrafverfügungen) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2024 bis 30. November 2024 Zwangsstrafen von jeweils EUR 700,00.
Gegen diese Zwangsstrafverfügungen erhoben G* E* im Namen der Gesellschaft (ON 3) und die Geschäftsführerin der Komplementär GmbH (ON 4) rechtzeitig gleichlautende Einsprüche , welche offenkundig G* E* unterfertigte.
Mit Beschluss vom 20. Dezember 2024 (ON 5) übermittelte das Erstgericht die beiden Einsprüche zur Unterfertigung durch die Geschäftsführerin der Komplementärin, D* E*, gegen Wiedervorlage binnen acht Tagen zurück. Sowohl der Einspruch im Namen der Gesellschaft als auch jener im Namen der Geschäftsführerin der Komplementärin sei offenbar von G* E* unterfertigt. Die Einsprüche seien vom vertretungsbefugten Organ der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin eigenhändig zu unterfertigen.
Da innerhalb der achttägigen Frist keine Verbesserung einlangte, wies das Erstgericht mit den angefochtenen Beschlüssen je vom 23. Jänner 2025 die Einsprüche gegen die Zwangsstrafverfügungen gegen die Gesellschaft und gegen D* E* als unzulässig zurück. Die Einsprüche seien offenbar vom Kommanditisten G* E* unterfertigt. Dieser sei nicht berechtigt die Einsprüche einzubringen, welche von einem vertretungsbefugten Organ der Komplementärgesellschaft zu unterfertigen seien. Daher sei mit Zwischenerledigung vom 20. Dezember 2024 D* E* aufgefordert worden, die Einsprüche eigenhändig zu unterfertigen und binnen einer Frist von acht Tagen nachzureichen. Dieser Beschluss sei ihr am 30. Dezember 2024 nachweislich zugestellt worden. Da eine Verbesserung der Einsprüche durch Unterfertigung durch D* E* nicht erfolgt sei, seien die Einsprüche als unzulässig zurückzuweisen gewesen.
Gegen die Zurückweisung der Einsprüche erheben die Gesellschaft und die Geschäftsführerin der Komplementär GmbH rechtzeitige Rekurse wegen Nichtigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse als nichtig aufzuheben und den Rekurswerberinnen den Verbesserungsauftrag neuerlich zuzustellen. Der Verbesserungsauftrag vom 20. Dezember 2024 sei den Rekurswerberinnen zu keinem Zeitpunkt zugestellt worden. Sie hätten von diesem erstmalig mit dem bekämpften Beschluss vom 23. Jänner 2025, zugestellt am 28. Jänner 2025, Kenntnis erlangt. Mangels Zustellung des Verbesserungsauftrags hätten die bekämpften Beschlüsse nicht erlassen werden dürfen und das Verfahren sei mit Nichtigkeit behaftet. Durch die nicht erfolgte Zustellung sei den Rekurswerberinnen die Möglichkeit der Verbesserung des Formgebrechens entzogen worden. In eventu beantragen sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des Verbesserungsauftrags vom 20. Dezember 2024 und erheben gleichzeitig gleichlautende Einsprüche.
Die Rekurse sind nicht berechtigt .
1. Die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft haben den Jahresabschluss in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahrs für das vorangegangene Geschäftsjahr aufzustellen (§ 222 Abs 1 UGB) und spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag beim Firmenbuchgericht zur Offenlegung einzureichen (§ 277 Abs 1 UGB). Diese Vorschriften sind gemäß § 189 Abs 1 Z 2 lit a UGB auch auf die GmbH Co KG anzuwenden. Die Pflicht zur Einreichung trifft diesfalls die gesetzlichen Vertreter der vertretungsbefugten Komplementärgesellschaft ( Petutschnig/Schiebel in Straube/Ratka/Rauter , UGB II/RLG 3 § 189 Rz 24/1; Hilber in U. Torggler , UGB 3 § 189 Rz 7a).
Der Bilanzstichtag der KG ist der 31. Dezember. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2023 wäre daher spätestens bis 30. September 2024 beim Erstgericht einzureichen gewesen. Trotz bereits verhängter Zwangsstrafen wegen nicht erfolgter Offenlegung bis zum 30. September 2024 wurde der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2023 nach wie vor nicht beim Firmenbuchgericht eingereicht.
2. Nach § 283 Abs 2 erster Satz UGB ist, wenn die Offenlegung nicht bis zum letzten Tag der Offenlegungsfrist (hier bis 30. September 2023) und auch nicht bis zum Tag vor Erlassung der Zwangsstrafverfügung (hier 8. Dezember 2024) erfolgte, eine Zwangsstrafverfügung von EUR 700,00 - bei Kleinst(kapital)gesellschaften von EUR 350,00 - über den Geschäftsführer (§ 283 Abs 1 UGB) und über die Gesellschaft (§ 283 Abs 7 UGB) zu verhängen. § 283 Abs 1 UGB setzt für die zwingende Bestrafung lediglich das Verstreichen der Offenlegungsfrist voraus (RIS Justiz RS0127330; 6 Ob 235/11v). Sie ist wiederholt zu verhängen, soweit die genannten Organe ihren Pflichten nach je weiteren zwei Monaten noch nicht nachgekommen sind (§ 283 Abs 1 UGB). Ist die Offenlegung innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf des letzten Tags der Offenlegungsfrist (hier bis 30. November 2024 = zwei Monate nach dem 30. September 2024) noch immer nicht erfolgt, so ist durch Strafverfügung eine weitere Zwangsstrafe zu verhängen.
Zwischen dem Tag der Erlassung einer Zwangsstrafverfügung nach § 283 Abs 4 UGB (hier jene vom 9. Dezember 2024) und dem Tag der Erlassung einer vorangegangenen Zwangsstrafverfügung (hier jene vom 7. Oktober 2024 zu P*), die denselben Adressaten und denselben Bilanzstichtag betrifft, müssen mindestens sechs Wochen liegen (§ 283 Abs 4 UGB). Das ist hier der Fall.
3. Mit der rechtzeitigen Erhebung eines begründeten Einspruchs tritt die Zwangsstrafverfügung nach § 283 Abs 3 erster Satz UGB außer Kraft. Bei der GmbH Co KG wird die Gesellschaft durch die Komplementär GmbH, im Ergebnis also durch deren Geschäftsführerin vertreten ( Feltl , GmbHG § 18 E 109 [Stand 1.2.2022, rdb.at]).
3.1. Da im vorliegenden Fall der Kommanditist G* E* im Namen der KG Einspruch erhob und er auch den von der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH erhobenen Einspruch unterfertigte, erteilte das Erstgericht – mangels Vertretungsbefugnis – zu Recht Verbesserungsaufträge und stellte diese der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH an ihrer im Firmenbuch eingetragenen Adresse zu.
4. Die Frage, ob der bei der Übermittlung eines gerichtlichen Schriftstücks eingehaltene Vorgang als rechtswirksame Zustellung angesehen werden kann, ist gemäß §§ 15 FBG, 24 Abs 1 AußStrG nach den Bestimmungen der §§ 87 bis 121 ZPO und dem Zustellgesetz zu beurteilen.
4.1. Nach § 17 Abs 1 ZustG ist das Dokument zu hinterlegen, wenn es an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Durch Hinterlegung darf erst zugestellt werden, wenn weder dem Empfänger noch einem Ersatzempfänger zugestellt werden kann. Andernfalls ist die Hinterlegung gesetzwidrig und die Zustellung rechtsunwirksam (RS0111049). Gemäß Abs 2 Satz 1 der zitierten Bestimmung ist der Empfänger schriftlich von der Hinterlegung zu verständigen. Nach § 17 Abs 3 dritter Satz ZustG gelten hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Der erste Tag dieser Frist ist jener Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird; wurde die Sendung noch am Tag des Zustellversuches ab vierzehn Uhr beim Postamt zur Abholung bereitgehalten, ist dieser Tag als Tag der wirksamen Zustellung anzusehen (RS0083986).
4.2. Bei Zustellungen durch Organe eines Zustelldiensts oder der Gemeinde darf auch an eine gegenüber dem Zustelldienst oder der Gemeinde zur Empfangnahme solcher Dokumente bevollmächtigte Person zugestellt werden, soweit dies nicht durch einen Vermerk auf dem Dokument ausgeschlossen ist (§ 13 Abs 2 ZustG). Diese Bestimmung meint nicht nur die förmliche Postvollmacht, sondern auch jede andere – auch schlüssige – Bevollmächtigung, die lediglich gegenüber dem Zustelldienst bestehen, aber auch diesem gegenüber erklärt worden sein muss. Es reicht also auch aus, dass der Empfänger als Vertretener diese Befugnis seinem Bevollmächtigten als Vertreter erklärt hat. Eine Zustellung an den Bevollmächtigten darf nur dann nicht erfolgen, wenn dies durch einen Vermerk auf der Sendung ausgeschlossen worden ist ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 87 [§ 13 ZustG] Rz 2 mwN).
Gemäß § 16 Abs 2 ZustG kann jede erwachsene Person Ersatzempfänger sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die - außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt - zur Annahme bereit ist. Zum Ersatzempfänger nach § 16 Abs 2 ZustG geht die Rechtsprechung davon aus, dass an ihn dann zugestellt werden darf, wenn er nach dem äußeren Eindruck des Zustellers in der Lage ist, den Ernst und die Tragweite einer gerichtlichen Zustellung zu erkennen, und dem Anschein nach über ein genügendes Verantwortungsbewusstsein verfügt, dem Empfänger das zuzustellende Schriftstück auszufolgen oder ihm unverzüglich von der erfolgten Zustellung genügend klare und verständliche Mitteilung zu machen. Es ist Sache des Empfängers darzutun, dass der Ersatzempfänger diese Voraussetzungen nicht erfüllt und dies dem Zusteller bekannt sein musste (RS0111008). Eine wirksame Ersatzzustellung liegt auch dann vor, wenn ein Ersatzempfänger die hinterlegte Sendung abholt. Das Risiko der rechtzeitigen Weitergabe des Zustellstücks an den Empfänger durch den Ersatzempfänger trägt grundsätzlich ersterer ( Gitschthaler aaO [§ 16 ZustG] Rz 2 mwN).
4.3. Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden. Gemäß Abs 2 der zitierten Bestimmung hat der Übernehmer des Dokuments die Übernahme auf dem Zustellnachweis durch seine Unterschrift unter Beifügung des Datums und, wenn er nicht der Empfänger ist, seines Naheverhältnisses zu diesem zu bestätigen. Diese Zustellnachweise sind öffentliche Urkunden, die, wenn sie die gehörige Form aufweisen, den vollen Beweis erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist (RS0040471 [T8]; RS0006957; Gitschthaler in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 87 [§ 22 ZustG] Rz 2). Selbst bei einem – wie hier – unbedenklichen Zustellnachweis steht dem Empfänger nach herrschender Auffassung der „Gegenbeweis“ nach § 292 ZPO offen (vgl RS0040471). Dazu bedarf es konkreter Darlegungen über den Zustellmangel und ein entsprechendes Bescheinigungsanbot. Zustellmängel müssen vom Adressaten zumindest glaubhaft gemacht werden (RS0040471 [T9]).
4.4. Nach dem hier vorliegenden unbedenklichen Zustellschein wurde der Verbesserungsauftrag der Zweitrekurswerberin an der Adresse ** durch Hinterlegung zugestellt. Auf der Hinterlegungsanzeige ist vermerkt, dass das Dokument vom 27. Dezember 2024 bis 13. Jänner 2025 an einem konkret bezeichneten Postamt abholbereit ist und diese Verständigung am 24. Dezember 2024 in die Abgabeeinrichtung eingelegt wurde. Die hinterlegte Sendung wurde am 30. Dezember 2024 dem – namentlich nicht angeführten – Überbringer der Hinterlegungsanzeige ausgefolgt und die Identität des Übernehmers geprüft. Die Unterschrift am Rückschein stammt offenkundig von G* E*, der laut Firmenbuch an derselben Adresse wohnhaft ist wie seine Ehefrau D* E*. Die Geschäftsanschrift der KG entspricht der Anschrift der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH und deren Ehemann G* E*.
Die Rekurswerberinnen behaupten hier nur, dass ihnen der Verbesserungsauftrag nicht zugestellt worden wäre. Diese Behauptung ist jedoch durch den hier vorliegenden, die gehörige äußere Form aufweisenden Rückschein widerlegt. Sie behaupten weder, dass die Hinterlegung hier nicht zulässig gewesen wäre, noch, dass der Ehemann der Zweitrekurswerberin, der an derselben Anschrift wohnhaft ist wie sie und unter Vorweisung der in die Abgabeeinrichtung eingelegten Hinterlegungsanzeige offenkundig das hinterlegte Schriftstück abholte, dazu nicht – auch nicht schlüssig – bevollmächtigt gewesen wäre. Abgesehen davon ist der Überbringer der Hinterlegungsanzeige als berechtigter Ersatzempfänger für RSb Sendungen anzusehen, weil der Zugang zur Hausbrieffachanlage („Postkasten“) auf ein Naheverhältnis (Mitbewohnerschaft) zum Empfänger schließen lässt bzw darauf, dass dem Ersatzempfänger die Hinterlegungsanzeige vom Empfänger ausgehändigt wurde.
4.5. Zusammengefasst gelingt es den Rekurswerberinnen nicht, einen Zustellmangel bzw die behauptete Nichtzustellung glaubhaft zu machen. Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt damit nicht vor.
5. Den Rekursen der KG und der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH ist daher nicht Folge zu geben.
6. Einer Bewertung nach § 59 Abs 2 AußStrG bedarf diese Entscheidung nicht (RS0004785; RS0008617).
7. Der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von erheblicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen sind.
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