Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler Wlasich und Dr. in Jost Draxl in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Klagenfurt zu FN A* eingetragenen B* Aktiengesellschaft mit Sitz in **, politische Gemeinde **, über den Rekurs des Vorstandsmitglieds Mag. C*, geboren am **, **, LIE **, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 21. November 2024, D* 23, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird ersatzlos aufgehoben und das Zwangsstrafenverfahren zu D* des Landesgerichts Klagenfurt hinsichtlich des Vorstandsmitglieds Mag. C* eingestellt .
Der ordentliche Revisionrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Im Firmenbuch des Landesgerichts Klagenfurt ist seit dem 22. November 1994 zu FN A* die B* Aktiengesellschaft mit dem Sitz in der politischen Gemeinde ** und dem Geschäftszweig Errichtung und Betrieb von Feriendörfern eingetragen. Mag. C* und E*, BSc. M.A.I.S., sind die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft. Stichtag für den Jahresabschluss der Gesellschaft ist der 31. Dezember. Mit Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 8. April 2024 zu F* wurde zunächst ein Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet und Dr. G* zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit weiterem Beschluss des Insolvenzgerichts vom 14. Oktober 2024 wurde die Bezeichnung des Verfahrens von Sanierungs in Konkursverfahren geändert.
Mit Beschluss 15. Jänner 2024 (ON 1) forderte das Erstgericht den Vorstand auf, binnen vier Wochen das ordentliche Hauptversammlungsprotokoll 2022 vorzulegen oder darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe. Gleichzeitig drohte es an, bei Nichtbefolgung innerhalb der gesetzten Frist über die Vorstandsmitglieder Mag. C* und E*, BSc. M.A.I.S., eine Zwangsstrafe in der Höhe von jeweils EUR 700,00 (§ 24 FBG) zu verhängen. Mag. C* wurde dieser Beschluss am 5. Februar 2024 und E*, BSc. M.A.I.S. am 25. Jänner 2024 zugestellt. Da innerhalb der gesetzten Frist weder ein Hauptversammlungsprotokoll vorgelegt noch dargetan wurde, dass diese Verpflichtung nicht bestehe, forderte das Erstgericht mit Beschluss vom 22. April 2024 (ON 4) den Vorstand letztmalig auf, binnen drei Wochen das ordentliche Hauptversammlungsprotokoll 2022 vorzulegen oder darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe; dies unter Androhung der Verhängung einer Zwangsstrafe gemäß § 24 FBG in der Höhe von jeweils EUR 700,00 über die Vorstandsmitglieder im Fall der Nichtbefolgung der gerichtlichen Anordnung innerhalb der gesetzten Frist. Dieser Beschluss wurde von Mag. C* am 6. Mai 2024 persönlich übernommen. Auch E*, BSc., M.A.I.S., übernahm diesen Beschluss persönlich und zwar am 26. April 2024. Weiters erfolgten Zustellungen an den Masseverwalter am 29. April 2024 und an die Gesellschaft am 24. April 2024.
Da weder das Hauptversammlungsprotokoll vorgelegt noch dargetan wurde, weshalb diese Verpflichtung nicht bestehe, verhängte das Erstgericht mit Beschluss vom 4. Juni 2024 (ON 6) die zuvor angedrohten Zwangsstrafen über die beiden Vorstände der Aktiengesellschaft. Gleichzeitig forderte es sie neuerlich auf, das ordentliche Hauptversammlungsprotokoll 2022 der Gesellschaft zum Firmenbuch binnen 2 Monaten ab Rechtskraft dieses Beschlusses vorzulegen , widrigenfalls eine weitere Zwangsstrafe von jeweils EUR 1.000,00 verhängt werde. Am 25. Juli 2024 vermerkte das Erstgericht den Eingang der Zahlungen (ON 9). Mit Beschluss vom 25. Juli 2024 erteilte das Erstgericht die Bestätigung der Rechtskraft (ON 11) des Beschlusses vom 4. Juni 2024, wobei es darauf hinwies, dass die Ausfertigung seit 15. Juli 2024 rechtskräftig sei. Dieser Beschluss wurde dem Vorstandsmitglied E*, BSc. M.A.I.S., am 31. Juli 2024 persönlich zugestellt. An das Vorstandsmitglied Mag. C* erfolgte eine persönliche Zustellung am 6. August 2024. In dem von den beiden Vorstandsmitgliedern dagegen erhobenen, am 29. August 2024 beim Erstgericht eingelangten Rekurs führen sie aus , dass sie sich aufgrund des am 9. April 2024 eröffneten Sanierungsverfahren nicht im Stande sehen würden , den Jahresabschluss 2022 und dessen Prüfung fertigzustellen und eine ordentliche Hauptversammlung einzuberufen , in dieser den Jahresabschluss zur Feststellung vorzulegen sowie die entsprechenden Beschlussfassungen in der Hauptversammlung herbeizuführen. Dieser Rekurs wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts Graz vom 18. September 2024 zu 4 R 138/24g als verspätet zurückgewiesen. Die Zustellung der Rechtsmittelentscheidung an den nunmehrigen Rekurswerber erfolgte am 15. Oktober 2024.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21. November 2024 (ON 23) verhängte das Erstgericht über das Vorstandsmitglied Mag. C* und mit weiterem, am selben Tag gefassten Beschluss (ON 24), über das Vorstandsmitglied E*, BSc. M.A.I.S., die mit Beschluss vom 4. Juni 2024 angedrohte weitere Zwangsstrafe von je EUR 1.000,00. Gleichzeitig forderte es die Vorstandsmitglieder neuerlich auf, das ordentliche Hauptversammlungsprotokoll 2022 der Gesellschaft zum Firmenbuch binnen zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Beschlusses vorzulegen, widrigenfalls eine weitere Zwangsstrafe von jeweils EUR 1.500,00 verhängt werde.
Mit der am 2. Jänner 2025 zur Post gegebenen Eingabe erhob das Vorstandsmitglied Mag. C* Rekurs. Er beantragt, die verhängte Zwangsstrafe auf Null, hilfsweise auf ein absolutes Minimum herabzusetzen. Seit der Konkurseröffnung sei der Vorstand nicht mehr berechtigt, für das Unternehmen zu zeichnen und Aufträge zu vergeben. Daher könne der Vorstand nicht die notwendigen Aufträge erteilen, die Jahresabschlüsse 2022 und 2023 fertigzustellen und zu prüfen. Der Insolvenzverwalter habe bisher keine entsprechenden Aufträge erteilt. Weil der Jahresabschluss 2022 noch nicht zur Verfügung stehe, habe keine ordentliche Hauptversammlung abgehalten werden können. Da es bisher kein ordentliches Hauptversammlungsprotokoll 2022 gebe, könne ein solches dem Firmenbuch nicht vorgelegt werden.
Der Rekurs ist (im Zweifel) rechtzeitig und auch berechtigt .
I. Zur Rechtzeitigkeit des Rekurses
1.1. Gemäß § 46 Abs 1 Außerstreitgesetz (AußStrG) iVm § 15 Firmenbuchgesetz (FBG) beträgt die Frist für den Rekurs auch im Firmenbuchverfahren 14 Tage. Sie beginnt mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des selbständig anfechtbaren Beschlusses. Die Tage des Postlaufs sind gemäß § 89 Abs 1 Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) nicht einzurechnen. Die Bestimmung des § 222 ZPO über die Fristenhemmung findet keine Anwendung (§§ 15 FBG, 23 Abs 1 AußStrG).
1.2. Der angefochtene Beschluss wurde dem Rekurswerber mit internationalem Rückschein zugestellt, wobei die Abfertigung über die Poststraße erfolgte. Laut der VJ Info 32/2023 vom 27. Juli 2023 werden aufgrund einer erfolgten Neuausschreibung zentral über die Poststraße abgefertigte internationale Briefsendungen – wie hier – über die H* GmbH, die sich der Tschechischen Post anstatt der Österreichischen Post AG bedient, versandt. Dadurch hat sich jedoch an der zentralen Abfertigung über die Poststraße nichts geändert. Auf dem internationalen Rückschein ist in der Spalte „Postamt“ „**“ und daneben das Datum „2024-11-25“ vermerkt. Bei der am Bestimmungsort auszufüllenden Spalte, in der unter anderem angekreuzt werden kann „Die oben erwähnte Sendung wurde ordnungsgemäß übergeben“ findet sich kein Kreuz. Bei der Unterschrift des Empfängers findet sich eine nicht eindeutig lesbare Unterschrift, die in etwa lautet „I*“, wobei aber weder der Name des Empfängers in Großbuchstaben noch ein Datum angegeben ist. In der Spalte „Stempel der Post, die die Benachrichtigung retourniert“ ist ein Stempel mit dem erkennbaren Datum 16. Dezember 2024 angebracht. Die Sendungsverfolgung zeigt eine Zustellung mit 16. Dezember 2024.
1.3. Ob der bei der Übermittlung eines gerichtlichen Schriftstücks eingehaltene Vorgang als rechtswirksame Zustellung angesehen werden kann, bestimmt im Verfahren vor einem österreichischen Gericht ausschließlich das österreichische Recht (RIS Justiz RS0036434). Im vorliegenden Fall finden daher gemäß §§ 15 FBG, 24 Abs 1 AußStrG die Bestimmungen der §§ 87 bis 121 ZPO und das Zustellgesetz Anwendung.
1.4. Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) zu beurkunden. Gemäß Abs 2 der zitierten Bestimmung hat der Übernehmer des Dokuments die Übernahme auf dem Zustellnachweis durch seine Unterschrift unter Beifügung des Datums und, wenn er nicht der Empfänger ist, seines Naheverhältnisses zu diesem zu bestätigen. Diese Zustellnachweise sind öffentliche Urkunden, die den Beweis erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Zustellnachweis die gehörige äußere Form aufweist (RS0040471 [T8]; RS0006957; Gitschthaler in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 87 [§ 22 ZustG] Rz 2). Ein internationaler Rückschein ist eine „Bestätigung über die erfolgte Zustellung“ im Sinne des Zustellgesetzes (RS0102032), es ist aber auch in diesem Fall zu prüfen, ob die Formvorschriften eingehalten wurden, also ob insbesondere neben dem Empfänger auch der Zusteller unterschrieben (Parafe) hat. Fehlt auf dem Rückschein die Beurkundung durch das Zustellorgan, ist er also nicht vollständig und mängelfrei, liegt gar kein Zustellnachweis, für den die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit sprechen würde, vor ( Gitschthaler aaO Rz 1ff mwN).
1.5. Im vorliegenden Fall ist der Rückschein unvollständig geblieben. Es ist weder die ordnungsgemäße Übergabe der Sendung angekreuzt noch ein Datum angegeben, wann die Zustellung erfolgte. Des weiteren fehlt die Anführung des Namens des Empfängers in Großbuchstaben und ist nicht klar, von wem die (nicht eindeutig lesbare) Unterschrift auf dem Rückschein stammt und in welchem Verhältnis die unterfertigende Person zum Empfänger steht. Insgesamt ist somit von einem mangelnden Zustellnachweis auszugehen, weshalb der Rekurs im Zweifel als rechtzeitig anzusehen ist (RS0006965).
II. Inhaltlich zum Rekurs
1.1. Die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft haben den Jahresabschluss in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahrs für das vorangegangene Geschäftsjahr aufzustellen (§ 222 Abs 1 UGB) und nach seiner Behandlung in der Hauptversammlung, jedoch spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag beim Firmenbuchgericht zur Offenlegung einzureichen (§ 277 Abs 1 UGB). Der Bilanzstichtag der hier interessierenden Gesellschaft ist der 31. Dezember. Der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2022 wäre daher bis spätestens 30. September 2023 beim Erstgericht einzureichen gewesen.
1.2. Während des Konkurses ist der Masseverwalter buchführungs und bilanzierungspflichtig , und zwar auch für den Zeitraum vor der Konkurseröffnung , unabhängig davon, ob der Betrieb fortgeführt wird (RS0039298; Kodek in Artmann/Karollus , AktG III 6 § 203 Rz 56 [Stand 1.4.2019, rdb.at]). Dieser hat die Offenlegungspflichten bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens (oder einer allenfalls früheren Löschung des Unternehmens im Firmenbuch) zu erfüllen, und zwar grundsätzlich auch für Zeiträume vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und selbst bei zwischenzeitig geschlossenem Unternehmen (RS0039298 [T6]). Nach § 285 Abs 1 UGB idF RÄG 2014 sind jedoch während der Dauer eines Insolvenzverfahrens mit Ausnahme eines Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung keine Zwangsstrafverfügungen nach § 283 UGB zu erlassen.
2.1. Der Vorstand hat gemäß § 104 Abs 1 AktG jährlich eine Hauptversammlung einzuberufen , die in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs stattzufinden hat (ordentliche Hauptversammlung), und ihr den Jahresabschluss samt Lagebericht und allfälligem Corporate Governance-Bericht, den allfälligen Konzernabschluss samt Konzernlagebericht, gegebenenfalls den Vorschlag für die Gewinnverwendung und den vom Aufsichtsrat erstatteten Bericht (§ 96) vorzulegen. Gemäß Absatz 2 der genannten Bestimmung hat die Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung zu enthalten: 1. Die Vorlage der Unterlagen gemäß Abs 1 und allenfalls die Feststellung des Jahresabschlusses (Abs 3); 2. Die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns, wenn im Jahresabschluss ein solcher ausgewiesen ist (Gewinnverwendung, Abs 4); 3. Die Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands und der Mitglieder des Aufsichtsrats.
Gemäß § 258 Abs 1 AktG sind die Vorstandsmitglieder oder die Abwickler unter anderem zur Befolgung des § 104 Abs 1 AktG durch Zwangsstrafen bis zu EUR 3.600,00 anzuhalten ; § 24 Abs 2 bis 5 FBG ist anzuwenden.
2.2. Gemäß § 120 Abs 4 AktG hat der Vorstand unverzüglich nach der Hauptversammlung eine öffentlich beglaubigte Abschrift der Niederschrift zum Firmenbuch einzureichen. Diese Verpflichtung ist nach § 24 FBG erzwingbar; eine Zwangsstrafe darf allerdings erst nach erfolgloser Androhung verhängt werden (stufenweises Vorgehen) ( Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus , AktG II 6 § 120 Rz 12 [Stand 1.10.2018, rdb.at]).
2.3. Besteht der Verdacht eines Verstoßes gegen mit Zwangsstrafe bedrohter Verhaltenspflichten, ist die Einleitung eines Zwangsstrafenverfahrens zwingend. Dem Firmenbuchgericht kommt insoweit kein Ermessen zu ( Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer , FBG § 24 Rz 68).
2.4. Die Verhängung einer Zwangsstrafe nach § 24 FBG erfordert ein Verschulden (vgl 6 Ob 66/17z). Dabei reicht bloße – auch leichte – Fahrlässigkeit aus (RS0123571). Die Unmöglichkeit oder das mangelnde Verschulden hat der Verpflichtete im Zwangsstrafenverfahren darzutun (6 Ob 214/15m; 6 Ob 133/11v). Die Verhängung eines Beugemittels kommt dort nicht in Betracht, wo die zu erzwingende Handlung vom Betroffenen auf keinen Fall gesetzt werden kann; wenn die Erbringung einer Leistung unmöglich ist, sind Zwangsmittel nicht anzuwenden (6 Ob 33/08h; 6 Ob 64/04m).
2.5. Nach der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Gesellschaft – wie hier – muss individuell beurteilt werden, ob die vorzunehmende Verpflichtung die Insolvenzmasse (also den Insolvenzverwalter) betrifft oder noch die vertretungsbefugten Organe verpflichtet sind ( Szöky in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 24 FBG Rz 10 [Stand 1.4.2020, rdb.at]).
3. Gemäß § 105 Abs 1 Satz 1 und 2 AktG wird die Hauptversammlung durch den Vorstand einberufen. Personen, die in das Firmenbuch als Vorstand eingetragen sind, gelten als befugt. Zur Einberufung der Hauptversammlung ist also in erster Linie der Vorstand zuständig . Das Einberufungsrecht des Vorstands ist – wie auch alle anderen gesetzlichen Einberufungsrechte – nicht satzungsdispositiv; die Satzung kann nur zusätzliche Einberufungsrechte schaffen. Die Einberufung der Hauptversammlung durch den Vorstand ist ein – von einer rechtsgeschäftlichen Vertretungshandlung zu unterscheidender – körperschaftsrechtlicher Akt und muss daher bei einem mehrgliedrigen Vorstand durch einen Vorstandsbeschluss gedeckt sein ( Bydlinski/Potyka aaO § 105 Rz 2).
4. Nach § 203 Abs 1 Z 3 AktG wird die Gesellschaft wegen Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft aufgelöst . Dieser Auflösungsgrund wurde im Zuge der Insolvenzreform 2010 beibehalten und nicht auf alle Insolvenzverfahren erstreckt, weil ein als Sanierungsverfahren geführtes Insolvenzverfahren auf die Fortführung und nicht die Zerschlagung des Unternehmens abzielt; daher soll dieses auch nicht zur Auflösung der Gesellschaft führen. Weiterhin wird die Aktiengesellschaft also nur durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst , wobei freilich auch die Änderung der Bezeichnung des Insolvenzverfahrens von „Sanierungsverfahren“ auf „Konkursverfahren “ nach § 167 Abs 3 IO als zur Auflösung der Gesellschaft führende „Konkurseröffnung“ anzusehen ist ( Kodek in Artmann/Karollus , AktG III 6 § 203 Rz 45 [Stand 1.4.2019, rdb.at]).
Die Auflösung markiert den Zeitpunkt des Beginns der Abwicklung der Gesellschaft. Die Firma erhält mit der Auflösung ex lege – dh ohne Satzungsänderung und Beschluss der Hauptversammlung – den Zusatz „in Abwicklung“ („i. A.“) oder „in Liquidation“ („i. L.“). Die Abwicklung besorgen gemäß § 206 Abs 1 AktG die Vorstandsmitglieder als Abwickler , wenn nicht die Satzung oder ein Beschluss der Hauptversammlung andere Personen bestellt ( Kalss in Kalss/Nowotny/Schaue r, Österreichisches Gesellschaftsrecht 2 Rz 3/1073ff [Stand 1.6.2017, rdb.at]).
5.1. Die Konkurseröffnung ist von Amts wegen im Firmenbuch eingetragen (§ 204 S 2 AktG; § 77a Abs 1 Z 1 IO). Die durch die Konkurseröffnung nach § 203 Abs 1 Z 3 AktG bewirkte Auflösung zählt zu den Wirkungen der Konkurseröffnung, die nicht erst mit der Rechtskraft des Konkurseröffnungsbeschlusses, sondern schon mit dem Beginn des Tages, der auf die Bekanntmachung des Konkursedikts folgt, eintreten ( Kodek aaO Rz 49). Die Eintragung der Auflösung ist vom FB Gericht nach § 10 UGB bekannt zu machen ( Kodek aaO § 204 Rz 14).
5.2. Im Abwicklungsstadium sind zur Einberufung der Hauptversammlung in erster Linie die Abwickler berufen (§ 209 Abs 2 AktG). Der Insolvenzverwalter im Sanierungs oder Konkursverfahren ist dazu nicht legitimiert ( Bydlinski/Potyka aaO Rz 3 mwN; Brix , Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft 2 Kap. 5, Rz 5.14 [Stand 1.9.2018, rdb.at]). Auch nach Kalss (in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht 2 Rz 3/722 [Stand 1.6.2017, rdb.at]) obliegt während der Liquidation die Einberufung der Hauptversammlung den Abwicklern , die nach der Auflösung der AG die Funktion des Vorstands übernehmen.
Strittig ist, ob auch im Fall des Konkurses Abwickler an die Stelle des Vorstands treten . Von der hA wird dies unter Hinweis auf § 205 Abs 1 AktG (= § 264 Abs 1 dAktG) verneint. Nach hA verdrängt das Insolvenzverfahren das unternehmensrechtliche Liquidationsverfahren. Nach neuerer Auffassung bringt diese Bestimmung jedoch nur zum Ausdruck, dass das konkursverfangene Gesellschaftsvermögen der konkursmäßigen Abwicklung unterliegt, schließt aber keineswegs eine nebenher laufende verbandsrechtliche (normale) Abwicklung aus, die hinsichtlich des konkursfreien oder durch Ausscheidung aus der Konkursmasse (zB nach § 119 Abs 5 IO) konkursfrei gewordenen Gesellschaftsvermögens unumgänglich ist ( Kodek aaO Rz 50ff mwN). Die Gesellschaft behält ihren organisatorischen Aufbau, nur treten – wie in allen anderen Fällen des Übertritts der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium – Abwickler an Stelle des Vorstands. Es sprechen auch keine durchschlagenden Zweckmäßigkeitsgründe dafür, dass die Ablösung des Vorstands durch Abwickler unterbleibt. Insoweit ist § 205 Abs 1 AktG daher teleologisch zu reduzieren ( Kodek aaO Rz 51). Insolvenzneutrale gesellschaftsrechtliche Maßnahmen verbleiben ebenfalls im Zuständigkeitsbereich der Organe der Aktiengesellschaft. Nicht vom Insolvenzverfahren betroffen sind vor allem die Durchführung von Hauptversammlung und die Vertretung der Aktiengesellschaft in den aktienrechtlichen Anfechtungs und Nichtigkeitsverfahren, soweit diese keinen Bezug zur Masse haben. Aus diesem Grund ist die gesetzliche Organstruktur der AG auch während des Insolvenzverfahrens grundsätzlich aufrechtzuhalten. Die Organe der AG haben ihre Funktionen weiterhin wahrzunehmen, soweit diese nicht vom Insolvenzverwalter etwa im Rahmen der Fortführung des Unternehmens verdrängt werden oder deren Ausübung dem Zweck der Insolvenz zuwiderliefe ( Kodek aaO Rz 53).
6. Die Zulässigkeit von Neuerungen im Rekursverfahren regelt § 49 AußStrG ausdrücklich. Nach dessen Absatz 2 sind Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor der Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt ( Jennewein , FBG § 15 Rz 155; RS0110773). Die Unterlassung der Äußerung schließt den Betroffenen von der Geltendmachung von Neuerungen im Tatsachenbereich aus ( Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer , FBG § 24 Rz 104, 116 ff). Das Rekursgericht hat die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung erster Instanz nach der Sach und Rechtslage zu überprüfen, wie sie sich zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Beschlusses darstellt ( Jennewein aaO Rz 158). Der Rechtsmittelwerber hat die Zulässigkeit der Neuerungen zu behaupten und schlüssig darzulegen, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (6 Ob 148/05s; 8 Ob 50/10a ua; RS0120290).
7. Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätze hat das Rekursgericht erwogen:
7.1. Da die Konkurseröffnung von Amts wegen im Firmenbuch einzutragen ist (siehe oben Punkt 5.1.), handelt es sich bei der hier erfolgten Änderung der Bezeichnung von Sanierungsverfahren in Konkursverfahren mit Beschluss des Konkursgerichts vom 14. Oktober 2024 um einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstand. Aufgrund des mittlerweile anhängigen Konkursverfahrens war zunächst zu prüfen, ob die Verpflichtungen zur Einberufung der Hauptversammlung (§ 104 Abs 1 AktG) und jene zur unverzüglich nach der Hauptversammlung vorzunehmenden Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Niederschrift zum Firmenbuch (§ 120 Abs 4 AktG) nach wie vor die Vorstände treffen. Nach den Darlegungen zu Punkt 4.2. ist zur Einberufung der Hauptversammlung der Insolvenzverwalter nicht legitimiert. Da die Organstruktur auch während des Insolvenzverfahrens grundsätzlich aufrechtzuerhalten ist, die Organe ihre Funktion weiterhin wahrzunehmen haben und zwischenzeitlich offenkundig keine anderen Personen von der Hauptversammlung als Abwickler bestellt wurden, bleiben die erwähnten Verpflichtungen bei den Vorständen und somit auch dem nunmehrigen Rekurswerber. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass – trotz der nunmehr anhängigen Konkursverfahrens – nach wie vor die Vorstände zur Einberufung der Hauptversammlung verpflichtet sind.
7.2. Der Rekurswerber hat weder auf den ersten gerichtlichen Auftrag vom 15. Jänner 2024 noch jenen vom 22. April 2024 innerhalb der darin festgelegten Fristen reagiert. Er hat also zunächst kein Vorbringen erstattet, warum die Verpflichtung zur Vorlage des Hauptversammlungsprotokolls nicht bestehe. In seinem Rekurs vom 29. August 2024 erstattete der Rekurswerber jedoch ein Vorbringen dazu, weshalb das Hauptversammlungsprotokoll nicht vorgelegt werden könne . Dieses Vorbringen lag zum Zeitpunkt der Fassung des angefochtenen Beschlusses vom 21. November 2024 bereits vor. Aus diesem geht hervor, dass keine Hauptversammlung einberufen wurde , weil sich die Vorstände dazu nicht im Stande sehen würden. Dieses Vorbringen wäre bei der Beschlussfassung am 21. November 2024 zu berücksichtigen gewesen. Hingegen kann das weitere Vorbringen im Rekurs gemäß § 15 FBG iVm § 49 Abs 2 AußStrG als unzulässige Neuerung keine Berücksichtigung finden. Dem Rekurs ist nicht zu entnehmen, weshalb der Rekurswerber das darin erstattete Vorbringen nicht bereits vor Erlassung des angefochtenen Beschlusses erstattet hat. Damit wird eine entschuldbare Fehlleistung am Unterbleiben der Mitteilung innerhalb der ihm gesetzten Frist vom Rekurswerber nicht behauptet.
Der zu berücksichtigende Umstand, dass gar keine Hauptversammlung einberufen wurde, ist als Hinderungsgrund für die Vorlage einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Niederschrift über die Hauptversammlung zum Firmenbuch anzusehen. Da gar keine Hauptversammlung abgehalten wurde, ist es unmöglich, dem gerichtlichen Auftrag zur Vorlage des Hauptversammlungsprotokolls 2022 zu entsprechen. Die Verhängung eines Beugemittels kommt aber dort nicht in Betracht, wo die zu erzwingende Handlung vom Betroffenen auf keinen Fall gesetzt werden kann; wenn die Erbringung einer Leistung unmöglich ist, sind Zwangsmittel nicht anzuwenden. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und das Zwangsstrafenverfahren zur Vorlage des Hauptversammlungsprotokolls 2022 gegen den Rekurswerber einzustellen.
8. Einer Bewertung nach § 59 Abs 2 AußStrG bedarf diese Entscheidung nicht (RS0004785; RS0008617).
9. Der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG ist nicht zuzulassen, weil erhebliche Rechtsfragen nicht zu lösen sind.
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