9Bs131/19m – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Kohlroser (Vorsitz), den Richter Mag. Ohrnhofer und die Richterin Mag a . Berzkovics in der Strafsache gegen M***** S***** und andere Beschuldigte wegen des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Beschwerden des Beschuldigten M***** S***** gegen die Beschlüsse des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 24. März 2019, AZ 19 HR 185/17f (ON 282 und 283 der Akten 16 St 59/17v der Staatsanwaltschaft Graz), und seinen damit verbundenen Einspruch wegen Rechtsverletzung in nichtöffentlicher Sitzung den

BESCHLUSS

gefasst:

Den Beschwerden wird Folge gegeben und festgestellt, dass die angefochtenen Beschlüsse das Gesetz verletzen, und zwar der Beschluss ON 282 in der Bestimmung des § 135 Abs 2 Z 3 StPO und der Beschluss ON 283 in der Bestimmung des § 119 Abs 1 StPO.

Die durch die Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung für den Teilnehmeranschluss ***** aufgrund des Beschlusses ON 282 gewonnenen Ergebnisse sind zu vernichten .

Der Einspruch wegen Rechtsverletzung wird zurückgewiesen .

Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 89 Abs 6 StPO).

BEGRÜNDUNG:

In dem gegen M***** S***** und zahlreiche andere Beschuldigte geführten Ermittlungsverfahren 16 St 59/17v der Staatsanwaltschaft Graz beantragte die Anklagebehörde am 23. März 2019 beim Landesgericht für Strafsachen Graz die Bewilligung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung gemäß §§ 134 Z 2, 135 Abs 2 Z 3 StPO hinsichtlich des Teilnehmeranschlusses ***** des Beschuldigten M***** S***** und mehrerer Teilnehmeranschlüsse von B***** T***** (der nicht als Beschuldigter geführt wird) für den Zeitraum von 15. September 2018 bis 15. März 2019 (ON 282) sowie die Bewilligung der Anordnung der Durchsuchung der Wohnung von M***** S***** in ***** samt Nebenräumen und dessen PKW (ON 283) und übermittelte schriftliche Ausfertigungen der Anordnungen.

Begründend wurde darin jeweils ausgeführt, M***** S***** stehe im Verdacht, er habe sich seit Jahresanfang 2017 im Zusammenwirken mit B***** T*****, der des 50-fachen Mordes, begangen am 15. März 2019 in Christchurch, Neuseeland, verdächtig sei, und weiteren noch unbekannten Tätern an einer namentlich nicht näher bezeichneten terroristischen Vereinigung, die rechtsradikal, rassistisch, islamfeindlich und strukturell faschistisch ausgerichtet sei, durch Bereitstellung von Informationen, Vermögenswerten und ideologischen Grundsatzausführungen im Wissen beteiligt, die Vereinigung dadurch in ihren Zielen, nämlich der Errichtung eines nach Rückführung von Flüchtlingen und Einwanderern ethnisch und rassisch einheitlichen Europas und der Ausführung dafür als erforderlich angesehener terroristischer Straftaten iSd § 278c Abs 1 StGB zu fördern. Er sei demnach verdächtig, das Verbrechen der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB begangen zu haben. Diese Verdachtsannahme stützte die Anklagebehörde darauf, dass B***** T***** am 5. Jänner 2018 1.500 Euro an M***** S***** überwiesen habe, weshalb davon auszugehen sei, dass die beiden zumindest ab Anfang 2018 in Kontakt standen. Außerdem seien die von B***** T***** bei seinem Anschlag auf zwei Moscheen verwendeten Waffen mit Parolen beschriftet gewesen, welche auch von M***** S***** und anderen Vertretern der Identitären Bewegung Österreich („IBÖ“) verwendet werden. Ein von B***** T***** vor der Tat versendetes Manifest („The Great Replacement“) weise Parallelen zur Ideologie der IBÖ auf. Des Weiteren habe sich B***** T***** von 27. November bis 4. Dezember 2018 und wahrscheinlich auch schon im Jahr 2017 in Österreich aufgehalten, wobei aber noch nicht geklärt sei, ob er M***** S***** getroffen habe. B***** T***** stelle sich in seinem Manifest zwar als Einzeltäter dar, es bestehe jedoch der Verdacht, dass er Mitglied einer rechtsextremistischen, weltweit vernetzten Terrororganisation sei, zu der auch M***** S***** gerechnet werden müsse. Durch die Erteilung der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung, insbesondere durch die Standortdaten und Verbindungsdaten von B***** T***** und M***** S*****, könne eine Verknüpfung ermittelt werden. Die (neuerliche) Durchsuchung der Wohnung von M***** S***** sei wegen des Verdachts der persönlichen Beziehung zu B***** T***** erforderlich, um Gegenstände, insbesondere Datenträger, die mit der Verdachtslage in Verbindung zu bringen sind, sicherzustellen und auszuwerten.

Mit den angefochtenen Beschlüssen vom 24. März 2019 bewilligte der Einzelrichter beide Anordnungen aus den darin angeführten Gründen, wobei er die Wirksamkeit der Beschlüsse jeweils mit 24. Mai 2019 befristete (ON 282 Seite 7, ON 283 Seite 7).

Die Staatsanwaltschaft beauftragte das Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung mit der Durchführung der Ermittlungsmaßnahmen. Die Durchsuchung wurde am 25. März 2019 vollzogen (ON 300). Auch die angeordnete Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung scheint nach der Aktenlage erteilt worden zu sein.

Gegen die Beschlüsse auf gerichtliche Bewilligung der Ermittlungsmaßnahmen richten sich die in einem Schriftsatz gemeinsam ausgeführten Beschwerden des Beschuldigten M***** S*****, mit denen er zusammengefasst geltend macht, dass kein hinreichender Tatverdacht bestanden habe. Die Beschwerden wurden mit einem Einspruch wegen Rechtsverletzung verbunden, in dem er unter Verweis auf das Beschwerdevorbringen die Feststellung beantragt, dass er „in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten“ verletzt worden sei (ON 318).

Während die Beschwerden berechtigt sind, erweist sich der Einspruch als unzulässig.

Zu den Beschwerden:

Voranzustellen ist, dass aufgrund des bereits erfolgten Vollzugs der Ermittlungsmaßnahmen das Beschwerdegericht die richtige Anwendung des Gesetzes zu prüfen hat ( Tipold , WK-StPO § 89 Rz 15). Diese Prüfung hat sich auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Erstgericht zu beziehen (RIS-Justiz RS0131252).

Die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung iSd § 134 Z 2 StPO ist gemäß § 135 Abs 2 Z 3 StPO zulässig, wenn zu erwarten ist, dass dadurch die Aufklärung einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bedroht ist, gefördert werden kann und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass dadurch Daten des Beschuldigten ermittelt werden können.

Eine Durchsuchung von Orten und Gegenständen ist gemäß § 119 Abs 1 StPO zulässig, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sich dort Gegenstände befinden, die sicherzustellen sind.

Sowohl die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung als auch die Durchsuchung geschützter Örtlichkeiten setzen voraus, dass ein „hinreichender“ bzw. „konkreter“ Tatverdacht einer strafbaren Handlung besteht ( Reindl-Krauskopf , WK-StPO § 135 Rz 61; Ohrnhofer in Schmölzer/Mühlbacher, StPO Bd 1 § 135 Rz 17; Tauschmann in Schmölzer/Mühlbacher, StPO Bd 1 § 119 Rz 10 f; Erl RV 25 BlgNR XXI. GP 165 ff). „Konkret“ ist der Verdacht dann, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen der Verdacht einer Straftat mit gutem Grund, also in vertretbarer Weise abgeleitet werden kann (vgl ua VfGH B1838/88, B1849/88 = VfSlg 12.849) .

Im vorliegenden Fall stützte das Erstgericht die Bewilligung der Ermittlungsmaßnahmen auf einen gegen den Beschwerdeführer angenommenen Verdacht des Verbrechens der terroristischen Vereinigung nach § 278b Abs 2 StGB.

Nach der Legaldefinition des § 278b Abs 3 StGB handelt es sich bei einer terroristischen Vereinigung um einen auf längere Zeit angelegten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet ist, dass von einem oder mehreren Mitgliedern dieser Vereinigung eine oder mehrere terroristische Straftaten (§ 278c) ausgeführt werden oder Terrorismusfinanzierung (§ 278d) betrieben wird. Der Abs 2 des § 278b StGB inkriminiert die Beteiligung an einer derartigen Vereinigung als Mitglied.

Es bedarf demzufolge eines Zusammenschlusses von wenigstens drei Personen in Form korrespondierender Willensäußerungen, die den Zusammenschluss zu einer Gemeinschaft herstellen. Dieser Zusammenschluss muss auf längere Zeit angelegt und auf Ausführung einer oder mehrerer in § 278c StGB taxativ aufgelisteter terroristischer Straftaten oder auf Terrorismusfinanzierung durch zumindest ein Mitglied ausgerichtet sein. Für die in Aussicht genommenen terroristischen Straftaten ist kein besonderer Konkretisierungsgrad erforderlich; zur Tatbestandsverwirklichung genügt es, wenn im vereinigungskonstitutiven Übereinkommen die künftige Ausführung einer oder mehrerer, gleich- oder verschiedenartiger, im Einzelnen noch nicht näher konkretisierter, bloß nach allgemeinen (Delikts-)Kriterien determinierter terroristischer Straftaten in Aussicht genommen wird und deren genaue Bestimmung später erfolgen soll. Die vereinbarte Zielsetzung auf Ausführung terroristischer Straftaten setzt voraus, dass sich jedes Mitglied dem festgelegten Gesamtwillen so unterordnet, dass alle Mitglieder bei der Ausführung der vorgesehenen terroristischen Straftaten nach dem Gesamtwillen der Vereinigung mit der Unterstützung durch andere Mitglieder rechnen können ( Plöchl , WK-StGB² § 278b Rz 7, § 278 Rz 6). Die Handlungsform der Beteiligung als Mitglied an einer terroristischen Vereinigung erfasst sowohl die Begehung terroristischer Straftaten als auch – mit dem Erfordernis der Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) um die Förderung der Vereinigung oder deren strafbarer Handlungen – die Beteiligung an den Aktivitäten einer terroristischen Vereinigung durch die Bereitstellung von Informationen oder Vermögenswerten oder auf sonstige Weise ( Plöchl , aaO § 278b Rz 11).

Im vorliegenden Fall mangelt es allerdings an konkreten Anhaltspunkten dafür, dass der Beschwerdeführer Mitglied einer terroristischen Vereinigung wäre.

Aus der in den angefochtenen Entscheidungen dargelegten „ideologischen Nähe“ zwischen der IBÖ und B***** T***** kann nämlich ebensowenig auf eine aus B***** T*****, dem Beschwerdeführer und weiteren Personen bestehende terroristische Vereinigung geschlossen werden wie aus dem Umstand, dass B***** T***** im Jänner 2018 – sohin etwa 14 Monate, bevor er einen Anschlag auf zwei Moscheen in Neuseeland verübte – 1.500 Euro an den Beschwerdeführer überwiesen hat. Unabhängig davon, ob B***** T***** und der Beschwerdeführer vor oder nach dieser Überweisung persönlichen Kontakt zueinander hatten, worüber in den angefochtenen Entscheidungen mangels damals vorliegender konkreter Erkenntnisse bloß Mutmaßungen angestellt wurden, indizieren die ähnliche politische Einstellung und die erwähnte Spende (von B***** T***** an M***** S*****) nicht, dass sich die Genannten (und zumindest noch eine weitere unbekannte Person) zum Zweck der Begehung terroristischer Straftaten zusammengeschlossen hätten. Hiebei handelt es sich um eine bloße, durch Verfahrensergebnisse nicht begründete Spekulation. Im übrigen wurde in den angefochtenen Entscheidungen nicht einmal ansatzweise dargelegt, auf die Begehung welcher Art von Straftaten die terroristische Vereinigung ausgerichtet gewesen sei. Dass es sich beim erwähnten Anschlag von B***** T***** um eine Vereinigungstat gehandelt hätte, nimmt nicht einmal das Erstgericht an; in den angefochtenen Beschlüssen wurde vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich B***** T***** als Einzeltäter darstelle. Es bleibt zu erwähnen, dass auch die Verdachtsannahme, der Beschwerdeführer habe Informationen, Vermögenswerte oder „ideologische Grundsatzausführungen“ bereitgestellt, nicht schlüssig begründet wurde. Dieser Verdacht ist anhand der Ermittlungsergebnisse auch nicht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang wurde in den angefochtenen Beschlüssen ausgeführt, dass insbesondere die angebliche Gefahr des „Großen Austauschs“ („The Great Replacement“) sowohl von Mitgliedern der IBÖ als auch von B***** T***** thematisiert worden sei, diese inhaltlichen Positionen aber unter anderem auf die französischen Philosophen Renaud Camus und Alain de Benoist zurückgehen würden. Weshalb das Erstgericht – ebenso wie die Anklagebehörde in ihrem vorbereiteten Anordnungsentwurf – nunmehr annimmt, der Beschwerdeführer habe dieses (für jedermann zugängliche) Gedankengut einer Vereinigung zur Verfügung gestellt, um diese zu fördern, bleibt im Dunkeln. Auch die Annahme, dass der Beschwerdeführer einer Vereinigung Vermögenswerte überlassen hätte, ist vor dem Hintergrund des Umstands, dass er selbst der Empfänger der als verdachtsbegründend angeführten Spende durch B***** T***** war, eine reine Mutmaßung.

Sohin war zum Zeitpunkt der Bewilligung der Ermittlungsmaßnahmen die begründete Verdachtslage, dass sich der Beschwerdeführer als Mitglied an einer terroristischen Vereinigung beteiligt hätte, nicht gegeben.

Daraus folgt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung und der Durchsuchung nicht vorlagen, sodass durch die ungeachtet dessen erteilten Bewilligungen das Gesetz verletzt wurde. Die jeweiligen Gesetzesverletzungen sind in Stattgebung der Beschwerden festzustellen.

Die Vernichtungsanordnung stützt sich auf § 89 Abs 4 StPO. Wird einer Beschwerde wegen Unzulässigkeit einer im 5. und 6. Abschnitt des 8. Hauptstücks der StPO (§§ 134 bis 143 StPO) geregelten Ermittlungsmaßnahme Folge gegeben, ist nach dieser Bestimmung nämlich zugleich anzuordnen, dass alle durch die Ermittlungsmaßnahme gewonnenen Ergebnisse zu vernichten sind.

Zum Einspruch wegen Rechtsverletzung:

Der Beschwerdeführer erklärt, gegen die Anordnung der Durchsuchung sowie gegen die Anordnung der Erteilung einer Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung Einspruch wegen Rechtsverletzung zu erheben, verweist zur Begründung auf das Beschwerdevorbringen und beantragt auszusprechen, dass die Anordnungen rechtswidrig gewesen seien und er dadurch in seinen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt worden sei.

Auch wenn § 106 Abs 2 StPO idF BGBl I Nr. 19/2004, wonach ein Einspruch gegen die Anordnung oder Durchführung einer gerichtlich bewilligten Ermittlungsmaßnahme nur insoweit zusteht, als nicht Beschwerde gegen die gerichtliche Entscheidung erhoben werden kann, nie in Geltung trat, weil durch das Strafprozessreformbegleitgesetz I BGBl I Nr. 93/2007 demgegenüber (nur) angeordnet wurde, dass im Falle der Erhebung einer Beschwerde gegen die Bewilligung einer Ermittlungsmaßnahme ein Einspruch gegen deren Anordnung oder Durchführung mit der Beschwerde zu verbinden ist und das Beschwerdegericht auch über den Einspruch zu entscheiden hat, ist der ratio legis ein doppelter Rechtszug nicht zu unterstellen. Doppelgleisigkeiten im Rechtszug und damit verbundene Verzögerungen sollten vielmehr ausdrücklich vermieden werden (Erl RV 25 BlgNR XXII. GP 143). Die Abänderung der genannten Bestimmung verfolgte vielmehr den Zweck, explizit zum Ausdruck zu bringen, dass über Einspruchsgründe dann, wenn tatsächlich Beschwerde erhoben wird, das Beschwerdegericht anlässlich der Erledigung der Beschwerde (mit-) zuentscheiden hat (JAB 273 BlgNR XXIII.GP). Daraus kann nicht geschlossen werden, dass es in der Intention des Gesetzgebers lag, das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einer gerichtlich bewilligten Ermittlungsmaßnahme sowohl durch Einspruch als auch durch Beschwerde anfechtbar zu machen (vgl. auch 14 Os 36/14x; Pilnacek/Stricker , WK-StPO § 106 Rz 29 f).

Das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung und die Durchsuchung ist dementsprechend – ausschließlich – mit Beschwerde geltend zu machen. Der Einspruch erweist sich aus diesem Grund als unzulässig und ist daher gemäß § 107 Abs 1 StPO zurückzuweisen.

Oberlandesgericht Graz, Abteilung 9