Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Mai 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart des Schriftführers Mag. Edelmann in der Strafsache gegen * R* wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 29. September 2025, GZ 10 Hv 16/25m 65, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * R* im zweiten Rechtsgang erneut des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.
[2] Danach hat er „nach dem 22. Dezember 2022“ (ersichtlich gemeint: vom 22. Dezember 2022 bis zum 13. September 2023 [US 16]) in S* als Bürgermeister und Baubehörde erster Instanz dieser Gemeinde, mithin als Beamter im strafrechtlichen Sinn, mit dem Vorsatz, dadurch die Antragstellerin c* GmbH an ihrem Recht auf Erteilung der Baubewilligung bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 29 Stmk BauG und ihrem Recht auf Entscheidung über ihren Antrag ohne unnötigen Aufschub, längstens innerhalb von sechs Monaten, zu schädigen, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er das Bauverfahren betreffend die Errichtung eines Gebäudes auf einem im angefochtenen Urteil näher bezeichneten Grundstück durch Untätigkeit sowie unvertretbare Verfahrenshandlungen verschleppte, um den Bau einer Apotheke an diesem Standort zu verhindern oder zumindest erheblich zu verzögern, indem er entgegen seiner Verpflichtung
1/ die Genehmigungsfähigkeit dieses Bauansuchens nicht unverzüglich unter Zugrundelegung der im Beschluss des Landesverwaltungsgerichts (LVwG) Steiermark vom 20. Dezember 2022 dargelegten, bindenden Rechtsansicht (vgl § 28 Abs 5 VwGVG) zur Widmungskonformität prüfte, sondern den Bauwerbern zwei weitere „Verbesserungsaufträge“ erteilte, die neuerlich auf die bereits rechtskräftig geklärte Frage der Widmungskonformität abzielten, keinen konkreten (und damit erfüllbaren) Auftrag enthielten, bereits wiederholt von den Bauwerbern beantwortet worden waren oder keine Relevanz für dieses Bauverfahren aufwiesen;
2/ „es entgegen der Bestimmungen der § 73 Abs 1 AVG und § 8 Abs 1 VwGVG, sohin entgegen der ihn in seiner Funktion als Baubehörde erster Instanz treffenden Verpflichtung unterließ, bei unveränderter Sach- und Rechtslage binnen sechs Monaten eine Entscheidung über das Bauansuchen der Antragstellerin zu treffen“.
[3] Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 11 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.
Vor Beantwortung der Nichtigkeitsbeschwerde ist Folgendes klarzustellen:
[4] Auf Basis des Urteilssachverhalts ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das ihm angelastete Verhalten im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl US 32) setzte. Punkt 2/ des Referats der entscheidenden Tatsachen im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) enthält demnach keine eigenständige Tat, sondern bringt bloß einen rechtlichen Aspekt des bereits zu Punkt 1/ angelasteten, aus aktivem und – Befugnisfehlgebrauch schwerpunktmäßig begründend – passivem Verhalten zum Ausdruck. Dabei ist zu beachten, dass zufolge des in § 2 Abs 2 Stmk BauG normierten Ausschlusses eines administrativen Instanzenzugs gegen Bescheide des Bürgermeisters als Baubehörde erster Instanz – wiewohl diese in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde ergehen – (nur) Beschwerde an das LVwG offensteht. Die Frage nach tatbildlichem Befugnisfehlgebrauch ist daher – wie das Erstgericht ohnehin richtig erkannte (vgl insbesondere US 12 und 18) – primär am Maßstab der in § 28 Abs 5 VwGG geregelten Pflicht („unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen“) zu beurteilen. Ein subjektives Recht der Bauwerber wiederum ergibt sich hier (nicht aus § 73 Abs 2 AVG, sondern) aus Art 130 Abs 1 Z 3 und Art 132 Abs 3 B VG iVm § 8 VwGVG, welcher dessen Geltendmachung an den Ablauf einer sechsmonatigen Frist knüpft (zum Ganzen Muzak , B VG 6 Art 130 Rz 6; Leeb in Hengstschläger/Leeb , AVG § 8 VwGVG Rz 2 f; Larcher in Raschauer/Wessely , VwGVG § 8 Rz 3; Grof in Raschauer/Wessely § 28 VwGVG Rz 39; Eisenberger/Brenneis , Einführung in das Steiermärkische Bau- und Raumplanungsrecht, 22 f, 25 f und 28).
[5] Die im ersten Rechtsgang zu AZ 14 Os 22/25d ergangene Entscheidung enthielt (zu Rz 8) den Hinweis, dass § 302 Abs 1 StGB tatsächliche Schädigung an Rechten nicht voraussetzt. Der Annahme eines Vorsatzes auf Schädigung der Antragsteller an deren Recht auf Erteilung der Bewilligung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Bauansuchens wäre fehlende Überzeugung der Tatrichter, dass „unabhängig vom Vorliegen der Widmungskonformität sämtliche weitere Voraussetzungen für die Baubewilligung gegeben waren“ (S 24 des im ersten Rechtsgang gefällten erstinstanzlichen Urteils), nicht entgegengestanden. Vorsatz auf Schädigung eines solchen Rechts wäre vielmehr schon dann gegeben gewesen, wenn es der Beamte (zur Tatzeit, hier also vor Durchführung weiterer Ermittlungen im Bauverfahren) zumindest ernsthaft für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätte, die (abgesehen von der rechtskräftig geklärten Frage der Widmungskonformität sonstigen) gesetzlichen Voraussetzungen für einen positiven Bescheid seien vorgelegen.
[6] Allerdings kommt Tatbestandserfüllung nur dann in Betracht, wenn die intendierte Rechtsschädigung im Tatzeitpunkt überhaupt möglich ist (RIS Justiz RS0095844 [T10]; Nordmeyer in WK 2 StGB § 302 Rz 8 und 175). Dies ist hier nach den nunmehr im zweiten Rechtsgang getroffenen Feststellungen nicht der Fall. Im nach Einbringung einer Säumnisbeschwerde (§ 8 VwGVG) beim LVwG Steiermark weiter geführten (Bau )Verfahren (vgl § 28 Abs 7 VwGVG) zeigte sich, dass es die Gemeinde unterlassen hatte, einen im Flächenwidmungsplan zwingend vorgesehenen Bebauungsplan zu erlassen, was ein „effektives Bauverbot“ zur Folge hatte (vgl VfSlg 20.527). Erst nach Aufhebung dieses Teils des Flächenwidmungsplans durch den Verfassungsgerichtshof (VfSlg 20.698) konnte das LVwG Steiermark die Bewilligung für die Errichtung der gegenständlichen Apotheke erteilen (US 17). Davon ausgehend war dem Beschwerdeführer die Erlassung eines positiven Bescheids (objektiv) jedenfalls verwehrt. Eine Schädigung der Bauwerber an deren Recht auf Erteilung der Baubewilligung bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 29 Stmk BauG war – auf Basis der damaligen Rechtslage – unter keinen Umständen möglich (vgl [zu einem insofern vergleichbaren Sachverhalt] 17 Os 23/16k).
[7] Das Erstgericht hat jedoch weiters festgestellt, dass der Beschwerdeführer sein Verhalten auch mit dem Vorsatz gesetzt habe, die c* GmbH an ihrem Recht auf Entscheidung über ihren Antrag ohne unnötigen Aufschub, längstens innerhalb von sechs Monaten, zu schädigen (US 16).
[8] Die folgende Antwort auf das Beschwerdevorbringen beschränkt sich daher auf die (nur) unter diesem Aspekt mögliche Tatbestandserfüllung.
[9] Entgegen dem von der Mängelrüge erhobenen – zudem nicht die Gesamtheit der Entscheidungsgründe in Blick nehmenden (vgl aber RIS Justiz RS0119370) – Vorwurf der Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) lassen die Feststellungen aus Sicht des Obersten Gerichtshofs für alle unter dem Aspekt der Nichtigkeitsbeschwerde relevanten Urteilsadressaten unzweifelhaft das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten erkennen (vgl RIS Justiz RS0117995). Anstatt „unverzüglich auf Grundlage der … ihn bindenden Rechtsansicht“ laut ihm am 22. Dezember 2022 zugestelltem Beschluss des LVwG Steiermark (§ 28 Abs 5 VwGVG) über den Antrag der Bauwerberin – nach Setzung der dafür noch ausstehenden Ermittlungsschritte – zu entscheiden und so einen „der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts entsprechenden Zustand herzustellen“, erteilte er (am 2. Juni und am 31. Juli 2023) lediglich zwei – offenbar ausschließlich auf Verfahrensverschleppung ausgerichtete (vgl US 17 f) – „Verbesserungsaufträge“, die entweder die vom LVwG (zweimal) bindend geklärte Frage der Widmungskonformität des Bauansuchens oder durch frühere Antragsergänzungen bereits übermittelte Informationen (vgl US 10) thematisierten oder (mangels Konkretisierung) nicht erfüllbar waren (US 14 f und 18). Einen auf tatsächliche Klärung der Bewilligungsvoraussetzungen (abgesehen von der Widmungsfrage) gerichteten Zweck hatten die beiden Aufträge daher nicht.
[10] Die unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) ins Treffen geführten Aussagen der Zeugen DI * G* und DI * H* haben die Tatrichter ohnehin erörtert (US 23 f und 27). Zu einer Auseinandersetzung mit sämtlichen Einzelheiten derselben waren sie mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (RIS Justiz RS0106642). Von der Rüge aus diesen Deponaten gezogene, für den Beschwerdeführer günstigere Schlussfolgerungen sind weder Gegenstand der Mängelrüge (RIS Justiz RS0099599) noch werden damit erhebliche Bedenken im Sinn der – zu diesem Thema ebenfalls in Anspruch genommenen – Z 5a geweckt (RIS Justiz RS0099674).
[11] Soweit ein isoliert herausgegriffener Satz der Feststellungen als „im Widerspruch zum Urteil“ kritisiert wird (nominell Z 5 dritter Fall), bezeichnet der Beschwerdeführer keinen mit dieser Aussage (nach Maßgabe der Denkgesetze oder grundlegender Erfahrungssätze [vgl RIS Justiz RS0117402]) angeblich unvereinbaren Entscheidungsinhalt deutlich und bestimmt (vgl [zu von diesem Nichtigkeitsgrund erfassten Urteilspassagen] Ratz , WK StPO § 281 Rz 437). Davon abgesehen nimmt auch dieses Vorbringen nicht Bezug auf die Gesamtheit der in diesem Zusammenhang relevanten Entscheidungsgründe.
[12] Der Einwand (nominell Z 5 vierter Fall), das Erstgericht habe sich „nicht damit beschäftigt“, „welche Ermittlungsschritte zur Feststellung der Genehmigungsfähigkeit zu treffen gewesen wären“, spricht mit Blick darauf, dass die beiden „Verbesserungsaufträge“ nach den oben wiedergegebenen – abermals unberücksichtigt gelassenen – Feststellungen überhaupt keinen zur Klärung weiterer Bewilligungsvoraussetzungen geeigneten Inhalt gehabt hätten, keine entscheidende Tatsache an (vgl aber RIS Justiz RS0117499).
[13] Gleiches gilt für die Kritik, die Konstatierung, der Beschwerdeführer habe „erforderliche Ermittlungsschritte zur abschließenden Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens“ unterlassen (US 13), stehe im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zur weiteren Annahme, er habe das Projekt im Tatzeitraum für bewilligungsfähig gehalten (vgl US 16 und 28), die nach den einleitenden Ausführungen bloß den nicht maßgeblichen Teil des konstatierten Schädigungsvorsatzes betreffen.
[14] Die Ableitung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite „aus dem objektiven Tatgeschehen“ (US 26 f) begegnet unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit keinen Bedenken (RIS Justiz RS0116882).
[15] Der pauschale Verweis auf „den gesamten Strafakt, inklusive der vom Angeklagten vorgelegten und zum Akt genommenen Urkunden“, aus welchen sich nach der Tatsachenrüge (Z 5a) erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen ergäben, wird dem Erfordernis der Bezugnahme auf konkrete Beweismittel nicht gerecht (RIS Justiz RS0117446).
[16] Das weitere zu diesem Nichtigkeitsgrund erstattete Vorbringen erschöpft sich in eigenständigen beweiswürdigenden Schlüssen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung.
[17] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verneint Tatbestandsmäßigkeit des vorgeworfenen Verhaltens, indem sie den Inhalt der beiden „Verbesserungsaufträge“ (vom 2. Juni und vom 31. Juli 2023) abweichend von den Tatrichtern interpretiert und verfehlt damit die gebotene Argumentation auf Basis des Urteilssachverhalts (RIS Justiz RS0099810).
[18] Die weitere Rechtsrüge bedarf, soweit sie das nach den Feststellungen vom Schädigungsvorsatz erfasste Recht der c* GmbH auf Erteilung der Baubewilligung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen thematisiert, im Hinblick auf die obigen (einleitenden) Ausführungen keiner Erwiderung. Dass die dahingehende Annahme des Erstgerichts entscheidend sei, erklärt der Rechtsmittelwerber nicht.
[19] Ebenso wenig legt er deutlich und bestimmt dar, weshalb sein weiters konstatierter Vorsatz auf Schädigung der Antragsteller an deren Recht auf Entscheidung „ohne unnötigen Aufschub, längstens innerhalb von 6 Monaten“ (US 16) – entgegen der im ersten Rechtsgang zu AZ 14 Os 22/25d (Rz 9) ergangenen Entscheidung – den Schuldspruch nicht trage, gewähren doch Art 130 Abs 1 Z 3 und Art 132 Abs 3 B VG iVm § 8 VwGVG ein subjektives Recht auf Durchsetzung gerade dieser Entscheidungspflicht (vgl Nordmeyer in WK 2 § 302 Rz 152 und 161; vgl auch 14 Os 86/22m [Rz 2, 26 und 28]).
[20] Der Einwand, Untätigkeit könne dem Beschwerdeführer nicht schon ab Zustellung der Entscheidung des LVwG Steiermark (am 22. Dezember 2022), sondern erst nach jener (zurückweisenden) des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. März 2023 (US 14) über die von ihm ergriffene (außerordentliche) Revision angelastet werden, leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (§ 30 Abs 1 VwGG; RIS Justiz RS0116565), weshalb angesichts (mangels Konstatierung einer Beschlussfassung gemäß § 30 Abs 2 VwGG) nicht aufschiebender Wirkung dieses Rechtsbehelfs Bindungswirkung, mithin die Verpflichtung, „unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen“ (§ 28 Abs 3 letzter Satz und Abs 5 VwGVG), nicht bereits ab dem vom Erstgericht angenommenen Zeitpunkt eingetreten sei (vgl zur ständigen Rechtsprechung des VwGH Ra 2018/05/0019; Ra 2017/20/0144; Grof in Raschauer/Wessely , VwGVG § 28 Rz 26, 33 und 35). Davon abgesehen legt die Rüge nicht dar, warum dies mit Blick auf das angelastete Untätigbleiben entscheidend sei. Denn § 28 Abs 5 VwGVG normiert die Pflicht, „unverzüglich“ im Sinn der bindenden Rechtsanschauung tätig zu werden (zu entscheiden). Die Frist von sechs Monaten (§ 73 Abs 1 AVG) stellt demnach lediglich eine Höchstfrist dar, welche die Behörde nur bei – hier gerade nicht festgestellten – sachgerechten (nicht bloß auf Verzögerung gerichteten) Ermittlungen (vgl § 37 AVG) ausschöpfen darf (RIS Justiz RS0049704; Fister/Fuchs/Sachs , Verwaltungsgerichtsverfahren 2 § 8 VwGVG Anm 5; Hengstschläger/Leeb , AVG § 73 Rz 46, 52 und 132). Sollte das Vorbringen als Verweis auf § 8 Abs 2 Z 2 VwGVG gemeint sein, leitet es aus diesem nicht methodengerecht ab, weshalb die sechsmonatige Frist zur Einbringung einer Säumnisbeschwerde nach Beendigung des Verfahrens vor dem VwGH neu und nicht (als Konsequenz einer Fortlaufshemmung) weiter gelaufen sei ( Leeb in Hengstschläger/Leeb , AVG § 8 VwGVG Rz 25; Larcher in Raschauer/Wessely , VwGVG § 8 Rz 5). Selbst unter der vom Beschwerdeführer reklamierten Prämisse, ihm sei die Entscheidung des VwGH erst am 19. April 2023 zugestellt worden, wäre diese Frist übrigens – mit Blick auf die festgestellte Ergreifung der Revision am 1. Februar 2023 (US 12) und das Ende des Tatzeitraums am 13. September 2023 – abgelaufen, wobei der im Tatzeitpunkt (des Befugnisfehlgebrauchs) notwendige Schädigungsvorsatz einen Ablauf der Frist keineswegs voraussetzt.
[21] Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) kritisiert die Annahme des Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 1 StGB. Indem sie lediglich auf die zweimalige Erteilung von Verbesserungsaufträgen abstellt, verfehlt sie die gebotene Bezugnahme (erneut RIS Justiz RS0099810) auf den festgestellten Tatzeitraum vom 22. Dezember 2022 (US 12) bis zum 13. September 2023 (US 16). Rechtsfehlerhafte Beurteilung einer für die Strafbemessung maßgebenden entscheidenden Tatsache ist davon ausgehend nicht anzunehmen (vgl Riffel in WK 2 StGB § 33 Rz 4). Das weitere, nach Art einer Strafberufung erstattete Vorbringen betrifft bloß das Gewicht dieses (rite angenommenen) Erschwerungsgrundes (vgl RIS Justiz RS0096654, RS0116878).
[22] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
[23] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO).
[24] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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