Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Dr. Wurdinger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Dr. Steger, Mag. Wessely-Kristöfel, Dr. Parzmayr und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R* GmbH, *, vertreten durch die Kinstellar Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (gemäß § 6 Abs 2 COFAG-NoAG: Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 280.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. November 2025, GZ 12 R 56/25f-39, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. April 2025, GZ 2 Cg 2/24i 35, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.747,75 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin betreibt Autobahnraststätten und Restaurants an Autobahnen. Sie ist Teil einer Anzahl von Gesellschaften, die von der * E* Group GmbH als Holdinggesellschaft gehalten werden. Einzige Gesellschafterin dieser Holdinggesellschaft ist die T* Holding GmbH, an der zu 98 % die T* GmbH und zu je 1 % ein Ehepaar beteiligt sind; beide Ehegatten sind auch Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Einzige Gesellschafterin der T* GmbH ist die T* Assets GmbH, an der wiederum die Ehegatten zu je 50 % beteiligt sind. Beide sind auch (neben einer dritten Person) Geschäftsführer dieser Gesellschaft.
[2] Im wirtschaftlichen Eigentum und unter gesellschaftsrechtlicher Kontrolle der T* Holding GmbH stehen eine Reihe von Gesellschaften, die Dienstleistungen innerhalb der Unternehmensgruppe erbringen. Zumindest ab 2019 hatte die Gruppe einen gemeinsamen CFO (chief financial officer), der zeitweise auch Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften der Gruppe war. Die Klägerin ist heute eine 100%ige Tochter der R* GmbH (Geschäftsführer: H*), diese ist eine 100%ige Tochter der * E* Group GmbH (Geschäftsführer: H*). Zwei der drei Aufsichtsräte der Klägerin waren die beiden Ehegatten. Entscheidungen werden innerhalb der * E* Group GmbH und ihr unterstellten Gesellschaften von H*, in Absprache mit dem Ehepaar getroffen.
[3] Die Klägerin brachte am 10. 5. 2022 und am 29. 5. 2022 Anträge auf Gewährung des Verlustersatzes II in der Höhe von 1.769.147 EUR und des Verlustersatzes III in der Höhe von 1.555.483 EUR über FinanzOnline ein.
[4] Mit Schreiben vom 10. 11. 2023 teilte die COVID 19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) der Klägerin mit, dass ihr ein Verlustersatz II von 1.733.509,42 EUR und ein Verlustersatz III in Höhe von 1.548.831,59 EUR, insgesamt (richtig) 3.282.341,01 EUR zustehe. Die Verbundunternehmen der Klägerin hätten jedoch COFAG-Leistungen in Überschreitung der Obergrenze des Abschnitts 3.1. des „Befristeten Rahmens“ (2,3 Mio EUR) in der Summe von 7.067.629,51 EUR erhalten. Dies widerspreche dem EU-Beihilferecht. Nach Maßgabe des EU Beihilferechts sei die COFAG zur Rückforderung dieser Beihilfen verpflichtet. Die Klägerin habe in Überschreitung der Obergrenze des Abschnitts 3.1. des „Befristeten Rahmens für staatliche Maßnahmen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des Ausbruchs von COVID-19“ idF vom 7. 11. 2022 1.420.000 EUR zu viel ausbezahlt bekommen („Überschreitungs-Betrag“), und zwar 800.000 EUR Umsatzersatz und (insgesamt) 620.000 EUR Ausfallsbonus. Außerdem habe sie eine Überzahlung beim Fixkostenzuschuss I (von 90.006,38 EUR) erhalten, weshalb die Aufrechnung des Rückforderungsanspruchs in Höhe von 1.510.006,38 EUR gegen die gewährte Verlustersatz II Leistung in Höhe von 1.733.509,42 EUR erklärt werde.
[5] Die Klägerin erhielt Zahlungen von 223.503,04 EUR für den Verlustersatz II und 1.548.831,59 EUR für den Verlustersatz III.
[6] Tochtergesellschaften der * E* Group GmbH hatten insgesamt Leistungen nach Abschnitt 3.1. des „Befristeten Rahmens“ in Höhe von zumindest 10.049.623,51 EUR [bei richtiger Addition der in Beilage ./10 aufgeschlüsselten Beträge: 10.591.520,87 EUR] erhalten.
[7] Die Klägerin begehrt die (Teil-)Zahlung von 280.000 EUR sA des von ihr beantragten und von der Beklagten noch nicht zur Gänze ausbezahlten Verlustersatzes II, hilfsweise die Beklagte schuldig zu erkennen, mit der Klägerin den von ihr beantragten Fördervertrag auch im Hinblick auf den noch ausständigen Restbetrag abzuschließen und diesen auszuzahlen.
[8] Sie erfülle die Fördervoraussetzungen und sei nicht Teil eines verbundenen Unternehmens im Sinn des EU Beihilferechts. Weder der „Befristete Rahmen“ noch die einschlägigen Verordnungen des BMF würden eine Zusammenrechnung von an gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen ausbezahlten COVID-19-Förderungen vorsehen. Es bestehe kein EU-beihilferechtliches Durchführungsverbot im Sinn des Art 108 Abs 3 AEUV, weil die den bisherigen Auszahlungen zugrunde liegenden Verordnungen jeweils der Europäischen Kommission notifiziert worden seien und bis dato keine offizielle Stellungnahme oder Entscheidung der Kommission (im Sinn des Art 108 Abs 2 AEUV) vorliege, wonach das österreichische COVID-19-Förderregime nicht mit dem EU-Beihilferecht vereinbar wäre. Der COFAG (nunmehr der Beklagten) sei daher kein Rückforderungsanspruch zugestanden, die erklärte Aufrechnung sei unzulässig. Die Unzulässigkeit der Rückforderung ergebe sich auch aus dem Verstoß gegen den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Vertrauensschutz.
[9] Die Beklagte bestreitet. Die Klägerin sei Teil eines Unternehmensverbundes, der bei der Beurteilung der Obergrenzen der Förderungen maßgeblich sei. Demnach habe sie eine Überzahlung von 1.420.000 EUR erhalten. Der Bund habe die Überschreitung der Obergrenzen des „Befristeten Rahmens“ bei der Kommission nicht notifiziert. Die Gewährung von COFAG-Leistungen in Überschreitung der Obergrenzen in Bezug auf einen Unternehmensverbund und entgegen Art 108 Abs 3 Satz 1 AEUV sei daher rechtswidrig. Unionsrechtlich bestehe eine zwingende Rückforderungspflicht für rechtswidrig gewährte Beihilfen.
[10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
[11] Die Klägerin und alle anderen Unternehmen unter der T* Assets GmbH bildeten eine wirtschaftliche Einheit. Leistungen an Unternehmen innerhalb eines Unternehmensverbunds und einer wirtschaftlichen Einheit seien zusammenzurechnen. Die Klägerin müsse den „Überschreitungs Betrag“ nach Abschnitt 3.1. des „Befristeten Rahmens“ zurückzahlen. Sie habe, berücksichtige man die Zahlungen an die anderen Gesellschaften unter der * E* Group GmbH, 1.420.000 EUR zu viel erhalten. Unter Berücksichtigung einer nicht substanziell bestrittenen Rückforderung für eine Bestandzinskorrektur habe die Beklagte (durch Aufrechnung) den Klageanspruch erfüllt.
[12] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
[13] Bei einem Unternehmen im Sinn des EU Beihilferechts handle es sich nicht zwangsläufig um eine klar trennbare oder eigenständige Rechtseinheit, vielmehr könne ein Unternehmen auch aus einer Gruppe von Unternehmen bestehen. Übe eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft halte, diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft aus, sei sie als an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt anzusehen. Bei der Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Einheit vorliege, seien daneben auch die Ausübung gleicher oder paralleler wirtschaftlicher Tätigkeiten und das Fehlen einer wirtschaftlichen Autonomie der betreffenden Unternehmen, wie auch das Bestehen institutioneller, funktioneller und wirtschaftlicher Verbindungen zwischen ihnen, sowie das Vorhandensein einschlägiger Vertragsklauseln, zu berücksichtigen. Im Verhältnis der Muttergesellschaft zu Tochtergesellschaften verlange die Rechtsprechung die Prüfung, ob die Muttergesellschaft tatsächlich eine Kontrolle ausübe, indem sie unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Verwaltung ihrer Tochtergesellschaften nehme und somit an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt sei.
[14] Ausgehend von den Feststellungen zur Entscheidungsstruktur in der Unternehmensgruppe sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach gegen die beiden Ehegatten und H*, keine Entscheidung möglich sei und sich dem Willen dieser drei Personen auch kein hier relevanter Teil der Gruppe wirksam widersetzen könne, nicht zu beanstanden. Die zutreffenden Argumente des Erstgerichts, der Konzern nutze innerhalb der Gruppe die Stellung der * E* Group GmbH als Generalfranchisenehmer, um der Klägerin Markenrechte zu lizenzieren, die für deren Betrieb vital seien (woraus eine reduzierte wirtschaftliche Autonomie der Klägerin folge); die Investitionen in die Klägerin in Millionenhöhe stellten eine finanzielle Unterstützung der Gruppe dar und es seien durch die Personalunion des Geschäftsführers und das einheitliche wirtschaftliche Eigentum alle Geschäftsideen im Geist der Organe der Klägerin gleichzeitig in allen anderen Gesellschaften manifest („Impulsfunktion“), würden in der Berufung nicht in Frage gestellt.
[15] Nach den Feststellungen des Erstgerichts würden die einzelnen Gesellschaften der * E* Group GmbH auch gegenüber Endkunden teilweise am selben Markt auftreten, womit sie sich (zumindest teilweise) auch mit gleichen oder parallelen wirtschaftlichen Tätigkeiten befassten. Auf das darüber hinausgehende Argument des Erstgerichts, wonach die Klägerin auf dem Markt als vollständig integrierter Teil einer Unternehmensgruppe auftrete, gehe die Berufung nicht ein.
[16] Ausgehend davon sei die erstgerichtliche Auffassung zu teilen, wonach die Unternehmensgruppe eine wirtschaftliche Einheit bilde und die gewährten Beihilfen daher zusammenzurechnen seien.
[17] Das Erstgericht habe zu Recht die in Beilage ./10 gewährten – unstrittigen – Zahlungen seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt. Die Klägerin habe das Vorbringen der Beklagten, wonach sie bei Zusammenrechnung aller Förderungen der Gruppe eine Überzahlung von 1.420.000 EUR erhalten habe, auch gar nicht substantiiert bestritten.
[18] Jeder Beihilfe, die im Rahmen von Art 107 AEUV gewährt werde, sei der unionsrechtliche Unternehmensbegriff im Beihilferecht zugrundezulegen. Hätte die Kommission davon abweichen wollen, so wäre zu erwarten, dass dies im „Befristeten Rahmen“ klar und deutlich zum Ausdruck komme. Der „Befristete Rahmen“ habe es den Mitgliedstaaten somit keineswegs freigestellt, von einem von der ständigen Rechtsprechung abweichenden Unternehmensbegriff auszugehen. Den hier relevanten Verordnungen (VO Umsatzersatz, VO Ausfallsbonus I und III) sei auch nicht zu entnehmen, dass diese nicht dem gefestigten unionsrechtlichen Unternehmensbegriff im Beihilferecht folgen würden. Den Genehmigungen der einzelnen Verordnungen durch die Kommission könne daher ein solcher Inhalt auch nicht unterstellt werden. Die Überschreitung der Beihilfesummen, die daraus resultierte, dass auf isolierte Gesellschaften abgestellt worden sei, sei damit durch die Kommission nicht genehmigt worden, sodass eine rechtswidrige Beihilfe vorliege. Die nationalen Gerichte müssten grundsätzlich einer Klage auf Rückzahlung von unter Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 AEUV ausbezahlter Beihilfen stattgeben.
[19] Die Förderverträge seien insoweit als nichtig anzusehen, als die in Abschnitt 3.1. des „Befristeten Rahmens“ normierten Höchstbeträge überschritten worden seien. Die Beklagte habe daher zu Recht die Aufrechnung erklärt.
[20] Dem Rückforderungsanspruch stehe auch der Vertrauensgrundsatz nicht entgegen.
[21] Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Frage, ob die Gewährung einer gegen das Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 AEUV verstoßenden Beihilfe, die (Teil-)Nichtigkeit des Fördervertrags zur Folge habe, durch den Obersten Gerichtshof noch nicht geklärt worden sei.
[22] Die dagegen erhobene Revision der Klägerin zielt auf die Klagestattgebung ab. Hilfsweise wird ein Aufhebungsant rag gestellt.
[23] Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
[24] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig . Sie ist jedoch nicht berechtigt .
1. Vorbemerkungen
[25] Die Klageforderung, die einen Teilbetrag des von (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten mit Schreiben vom 10. 11. 2023 (Beilage ./M) anerkannten Betrags von insgesamt 3.282.341 EUR bildet, der sich aus 1.733.509,42 EUR für Verlustersatz II und 1.548.831,59 EUR für Verlustersatz III zusammensetzt, wobei auf den Verlustersatz II 223.503,04 EUR und auf den Verlustersatz III 1.548.831,59 EUR geleistet wurden, womit (nur) beim Verlustersatz II eine Differenz von 1.510.006,38 EUR verbleibt, ist im Verfahren nicht strittig. Strittig ist die in diesem Schreiben von (der Rechtsvorgängerin) der Beklagten erklärte Aufrechnung gegen den Differenzbetrag mit einem Rückforderungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.510.006,38 EUR. Diese Summe setzt sich wiederum aus einem (schon in der Aufrechnungserklärung näher aufgeschlüsselten) Betrag von 1.420.000 EUR für Beihilfen, die über die Obergrenze von 2,3 Mio EUR pro Unternehmensverbund hinaus gewährt wurden, und einem Betrag von 90.006,38 EUR für eine im Zusammenhang mit dem (der Klägerin ausgezahlten) Fixkostenzuschuss I stehende Bestandzinskorrektur zusammen.
[26] Die Klägerin bestreitet das Bestehen eines Rückforderungsanspruchs insbesondere mit dem Argument, es liege kein Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 AEUV und damit keine rechtswidrige Beihilfegewährung vor. Den Bestand der Gegenforderung von 90.006,38 EUR hat sie nicht weiter in Abrede gestellt.
[27] Im Folgenden ist daher zunächst auf die unionsrechtlichen Grundlagen einzugehen, die eine Beurteilung der Einwände der Klägerin erlauben, bevor zur Frage Stellung genommen wird, ob die Klageforderung durch (außergerichtliche) Aufrechnung erloschen ist.
2. Grundsätze des Europäischen Beihilferechts (Art 107 bis 109 AEUV)
[28] 2.1. Nach Art 107 Abs 1 AEUV „sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen“.
[29] Dieses – dem Schutz des Wettbewerbs dienende – grundsätzliche Verbot staatlicher Beihilfen ist nicht absolut. Die staatliche Beihilfegewährung untersteht vielmehr der in Art 108 AEUV geregelten Beihilfekontrolle durch die Europäische Kommission ( Kölbl , Grundlagen des EU Beihilferechts 2 37 mwN), die zwei mit verschiedenen Rechtsfolgen verbundene Kontrollsysteme vorsieht: Demnach ist einerseits zwischen „bestehenden Beihilferegelungen“ (sogenannte „Altbeihilfen“), für die Art 108 Abs 1 AEUV ein begleitendes repressives Überwachungsverfahren der Europäischen Kommission (kurz: Kommission) installiert, und andererseits der „beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen“ (sogenannte „Neubeihilfen“), für die Art 108 Abs 3 AEUV ein präventives Überwachungsverfahren normiert, das die Mitgliedstaaten verpflichtet, der Kommission alle geplanten Beihilfemaßnahmen schon vor deren Durchführung zur Genehmigung anzuzeigen („Notifikation“), zu unterscheiden ( Sutter in Mayer/Stöger , EUV/AEUV Art 108 AEUV Rz 1 [Stand 1. 1. 2014, rdb.at]; vgl auch Rn 8 ff der Bekanntmachung der Kommission vom 30. 7. 2021 über die Durchsetzung der Vorschriften über staatliche Beihilfen durch die nationalen Gerichte [2021/C 305/01] ABl C 305 vom 30. 7. 2021, 1 ff). Die Neubeihilfenkontrolle wird durch das in Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV verankerte Durchführungsverbot, wonach „der betreffende Mitgliedstaat [...] die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen [darf], bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat“, „flankiert“. Das Durchführungsverbot hat unmittelbare Wirkung (EuGH C-349/17, Eesti Pagar , Rn 88 mwN; C-75/18, Vodafone Magyarország , Rn 22) und verleiht den Einzelnen Rechte, die sie vor nationalen Gerichten geltend machen können (vgl auch Rn 9 der Bekanntmachung der Kommission vom 30. 7. 2021 [2021/C 305/01]).
[30] 2.2. Nach Art 1 Buchstabe b Unterbuchstabe ii der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union fallen unter „bestehende Beihilfen“ unter anderem „genehmigte Beihilfen, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die von der Kommission oder vom Rat genehmigt wurden“. „Neue Beihilfen“ sind demgegenüber nach Art 1 Buchstabe c dieser VO „alle Beihilfen, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die keine bestehenden Beihilfen sind, einschließlich Änderungen bestehender Beihilfen“. Art 1 Buchstabe f der VO definiert „rechtswidrige Beihilfen“ als „neue Beihilfen, die unter Verstoß gegen Artikel 108 Absatz 3 AEUV eingeführt werden“.
[31] Wurde eine Beihilferegelung genehmigt, gelten alle auf dieser Regelung beruhenden Zuwendungen als bestehende Beihilfen. Dies setzt jedoch voraus, dass die jeweilige Einzelmaßnahme „eine strikte Anwendung der Voraussetzungen darstellt, die die Kommission in ihrer Genehmigung der Regelung festgelegt hat“ ( Bierwagen in Bungenberg/Heinrich , Europäisches Beihilfenrecht 2 [2025] Rn 19 mwN zur Judikatur des EuGH). Einzelbeihilfen, die den von der Genehmigungsentscheidung gesteckten Rahmen überschreiten, sind als Neubeihilfen notifizierungspflichtig (EuGH C-36/00, Spanien/Kommission , Rn 24; Kaisen/Erlbacher in Schröter/Klotz/von Wendland , EU WettbewerbsR 3 Art 108 AEUV Rz 76 [Stand 1. 11. 2023, rdb.at]). Ebenso wird eine Beihilfe, die genehmigt ist, bei deren Durchführung der Mitgliedstaat aber gegen eine Genehmigungsbedingung verstößt, durch den Verstoß gegen die Genehmigungsbedingung zu einer neuen und rechtswidrigen Beihilfe (EuGH C-467/15 P, Kommission/Italien , Rn 47 f).
2.3. Die Unterscheidung zwischen „bestehenden Beihilfen“ und „Neubeihilfen“ wirkt sich auch auf die Rückforderungsmöglichkeit aus (vgl Eisenberger/Holzmann , Unionsrechtlicher Vertrauensschutzgrundsatz im Zusammenhang mit der Rückforderung von COVID-19-Beihilfen, BRZ 2023, 73 [75 f]):
[32] „Bestehende Beihilfen“ gelten so lange als mit dem Binnenmarkt vereinbar, als die Kommission nicht (als Folge einer laufenden Überprüfung) eine Unvereinbarkeit festgestellt hat. „Bestehende Beihilfen“ können daher auch dann, wenn sie materiell mit dem Binnenmarkt unvereinbar wurden, solange beibehalten werden, als die Kommission die Unvereinbarkeit nicht im Rahmen einer Überprüfung feststellt. Die „bestehende Beihilfe“ wird erst durch eine solche Abänderungs- oder Negativentscheidung rechtswidrig. Da diese Entscheidung also nur für die Zukunft (ex nunc) wirkt, kann die „bestehende Beihilfe“ bis zum Tag der Rechtskraft der Entscheidung gewährt werden ( Jaeger in Holoubek/Potacs , Öffentliches Wirtschaftsrecht 4 [2019] Beihilfe- und Förderungsrecht, 804 f).
[33] Demgegenüber obliegt es den nationalen Gerichten, den Begriff der staatlichen Beihilfe auszulegen und anzuwenden und die Einhaltung des Durchführungsverbots nach Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV zu prüfen (EuGH C-349/17, Eesti Pagar , Rn 88 ff; C-75/18, Vodafone Magyarország , Rn 21 und 22; siehe auch insb Rn 56 und 57 der Bekanntmachung der Kommission vom 30. 7. 2021 [2021/C 305/01]; Jaeger , Private Durchsetzung des Beihilfeverbots, ecolex 2006, 804 [806]).
[34] Aus einem Verstoß gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot folgt nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH als logische Konsequenz die Rückforderung der Beihilfe vom Beihilfeempfänger (EuGH C 142/87, Belgien/Kommission , Rn 66; C-507/08, Kommission/Slowakische Republik , Rn 42; C-275/10, Residex Capital IV , Rn 33 und 43; G. Kodek/Wutscher , Praxisfragen der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen, ÖJZ 2017, 1041 ff; Kölbl , Nationaler Rechtsschutz im EU-Beihilferecht [2023] 122; vgl auch Rn 76 der Bekanntmachung der Kommission vom 30. 7. 2021 [2021/C 305/01]). Die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs erfolgt nach den nationalen Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats (EuGH C-404/00, Kommission/Spanien , Rn 51; C-507/08, Kommission/Slowakische Republik , Rn 50 ff).
[35] 2.4. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Rückforderbarkeit (hier durch Aufrechnung) davon abhängt, ob die gewährte Beihilfe als „bestehende Beihilfe“ oder als „neue rechtswidrige Beihilfe“ einzuordnen ist.
[36] Entgegen der Meinung der Klägerin obliegt die Beurteilung, ob eine ohne Genehmigung der Kommission gewährte Beihilfe vorliegt, sehr wohl den nationalen Gerichten. Nur für die Beurteilung der materiellen Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt nach Art 107 Abs 3 AEUV ist allein die Kommission zuständig ( Sutter in Mayer/Stöger , EUV/AEUV Art 108 AEUV Rz 75 [Stand 1. 1. 2014, rdb.at]).
3. Unionsrechtliche Vorgaben für die nationalen COVID-19-Förderungen
[37] 3.1. Am 19. 3. 2020 nahm die Kommission die bereits erwähnte (in der Folge mehrfach geänderte) Mitteilung mit dem Titel „Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 (2020/C 91 I/01)“ (kurz: Befristeter Rahmen) an. Darin legte sie „Vereinbarkeitsvoraussetzungen fest, anhand derer sie die Beihilfemaßnahme der Mitgliedstaaten zur Bewältigung der Auswirkungen des COVID-19-Ausbruchs auf ihre Wirtschaft grundsätzlich prüfen wird“ (Rn 19 des Befristeten Rahmens), also wie sie ihr Ermessen bei der Notifizierung einzelner Beihilfemaßnahmen ausüben wird und unter welchen Voraussetzungen die Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden. Der Befristete Rahmen ändert jedoch nichts daran, dass Beihilfemaßnahmen der Mitgliedstaaten nach wie vor notifiziert und genehmigt werden müssen. Entscheidend für die Europarechtskonformität einer Beihilfe war daher auch in dieser Zeit das Vorliegen einer Notifizierung und Genehmigung durch die Kommission ( Eisenberger/Holzmann , BRZ 2023, 74).
[38] 3.2. In der Rn 22 im Abschnitt „3.1. Beihilfen in Form von direkten Zuschüssen, rückzahlbaren Vorschüssen oder Steuervorteilen“ des Befristeten Rahmens sind, soweit hier von Interesse, die Voraussetzungen angeführt, bei deren Erfüllung die Kommission staatliche Beihilfen auf Grundlage des Art 107 Abs 3 Buchstabe b AEUV als mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen wird.
[39] Durch die Sechste Änderung des Befristeten Rahmens (2021/C 473/01) mit Gültigkeit ab 18. 11. 2021 erhielt die Rn 22 Buchstabe a folgende Fassung:
„Die Gesamtbeihilfe übersteigt zu keinem Zeitpunkt 2,3 Mio EUR je Unternehmen. Die Beihilfe darf in Form von direkten Zuschüssen, Steuervorteilen oder Vergünstigungen in Bezug auf andere Zahlungen oder etwa in Form von rückzahlbaren Vorschüssen, Garantien, Darlehen oder Eigenkapital gewährt werden, sofern der Gesamtnennbetrag solcher Maßnahmen unter der Obergrenze von insgesamt 2,3 Mio EUR je Unternehmen bleibt; bei den eingesetzten Beträgen muss es sich um Bruttobeträge handeln, dh um Beträge vor Abzug von Steuern und sonstigen Abgaben.“
[40] Damit wurde der beihilferechtliche Höchstbetrag letztlich auf „2,3 Mio EUR je Unternehmen“ angehoben.
[41] 3.3. Auf Basis des Befristeten Rahmens wurden zahlreiche österreichische COVID-19-Förderungen gegenüber der Kommission notifiziert und von dieser genehmigt, insbesondere auch die VO Ausfallsbonus (BGBl II 2021/74 idgF), VO Ausfallsbonus III (BGBl II 2021/518 idgF) und VO Lockdown-Umsatzersatz (BGBl II 2020/503 idgF), aufgrund derer die nunmehr dem Rückforderungsanspruch zugrundeliegenden Zahlungen an die Klägerin geleistet wurden. In den Präambeln der jeweiligen VO wird ausdrücklich auf die entsprechenden Entscheidungen der Kommission Bezug genommen (vgl dort jeweils Punkt 1.2 des Anhangs zur jeweiligen VO; siehe auch Eisenberger/Holzmann , BRZ 2023, 75 Fn 15).
[42] 3.4. Uneinigkeit besteht zwischen den Parteien über die Bedeutung der Formulierung „je Unternehmen“.
[43] 3.4.1. Der Begriff des Unternehmens wird im Befristeten Rahmen nicht eigens definiert. Eisenberger/Holzmann (BRZ 2023, 75) heben hervor, dass weder auf die Empfehlung zur KMU-Definition noch auf Anhang I der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) verwiesen wurde, in der jeweils die KMU-Definition abgebildet sei und der Begriff „verbundenes Unternehmen“ definiert werde. Daraus leiten sie ab, dass nicht davon auszugehen gewesen sei, dass diese Definition zur Anwendung gelangen müsse.
[44] 3.4.2. Dieser Auffassung kann, wie schon das Berufungsgericht richtig aufgezeigt hat, nicht beigetreten werden, weil der dem Befristeten Rahmen zugrundeliegende Unternehmensbegriff eindeutig ist:
[45] Dem Beihilfeverbot des Art 107 Abs 1 AEUV liegt der einheitliche Unternehmensbegriff des europäischen Wettbewerbsrechts zugrunde ( Pache/Back in Bungenberg/Heinrich , Europäisches Beihilfenrecht 2 [2025] Art 107 AEUV Rn 253 mwN).
[46] Demnach gilt ein funktionaler Unternehmensbegriff. Ein Unternehmen ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und ihrer Finanzierung. Beihilfeempfänger ist nicht die rechtliche, sondern die wirtschaftliche Einheit, der ein selektiver wirtschaftlicher Vorteil zugeflossen ist. Mehrere rechtlich selbständige natürliche oder juristische Personen bilden eine wirtschaftliche Einheit, wenn eine natürliche oder juristische Person aufgrund funktioneller, wirtschaftlicher oder institutioneller Verbindungen tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die andere(n) ausübt, dh deren Marktverhalten im Allgemeinen in maßgeblicher Weise bestimmt (EuGH C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione/Kommission , Rn 47 bis 55; C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze ua , Rn 107, 111 und 112; EuG T-141/07, T-142/07, T-145/07 und T-146/07, General Technic-Otis/Kommission , Rn 101; Schweitzer/Mestmäcker in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht V 6 [2022] Art 107 Abs 1 AEUV Rn 11 f mwN; vgl auch Rn 11 der Bekanntmachung der Kommission vom 19. 7. 2016 zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [2016/C 262/01]).
[47] 3.4.3. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass den Genehmigungen der dem Rückforderungsanspruch zugrundeliegenden COVID-19-Förderungen durch die Kommission dieser unionsrechtliche Unternehmensbegriff zugrunde liegt, weil zu erwarten wäre, dass davon Abweichendes entweder im Befristeten Rahmen oder in den Genehmigungen zum Ausdruck kommen würde und müsste.
[48] Diese Beurteilung steht in Einklang mit der bereits vom Erstgericht zitierten, im Zusammenhang mit einem Schreiben der COFAG erteilten Auskunft des Direktors (Beihilfenrecht) der Generaldirektion Wettbewerb vom 8. 3. 2021, wonach ausgehend vom unionsrechtlichen Unternehmensbegriff „für die Prüfung der maximal erlaubten Beihilfebeträge [im Sinn des Befristeten Rahmens] auf die wirtschaftliche Einheit (Gruppe) abzustellen ist“.
[49] Weiters wird diese Auslegung auch durch die am 19. 6. 2024 kundgemachte Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend Richtlinien zur Umwidmung von Obergrenzen überschreitenden Beihilfen der COVID-19 Finanzierungsagentur des Bundes GmbH (COFAG) in einen Verlustersatz, einen Schadensausgleich oder eine De-minimis-Beihilfe (Obergrenzenrichtlinien), BGBl II 2024/160 idF BGBl II 2024/242, bekräftigt. Die Verordnung sieht vor, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen, die finanzielle Unterstützungsleistungen erhalten und im Unternehmensverbund die beihilferechtlichen Obergrenzen gemäß Befristetem Rahmen von 2,3 Mio EUR (ua relevant für Lockdown-Umsatzersatz sowie Ausfallsbonus) bzw 12 Mio EUR (Verlustersatz) überschritten haben, diese beihilfekonform umwidmen können ( Mittlböck/Schwaha , Neues zur Abwicklung der COFAG, RdW 2024/398, 536 [537]).
[50] Die (in diesem Fall keine weitere Rolle spielende) Verordnung (Obergrenzenrichtlinien) geht auf eine Einigung mit der Kommission zurück, die im März 2022 festgehalten hat, dass zur Ermittlung der Obergrenzen für finanzielle Maßnahmen der gesamte Unternehmensverbund und nicht jedes Unternehmen einzeln maßgebend ist ( Wolf , Umwidmung von COVID-19-Förderungen im Falle einer Überschreitung der beihilferechtlich gebotenen Konzernobergrenzen, DJA 2024/33). Hintergrund der Erlassung der Obergrenzenrichtlinien ist damit, dass die einem Unternehmensverbund gewährten Gesamtbeihilfen eben keine der Obergrenzen nach Abschnitt 3.1. des Befristeten Rahmens (insgesamt 2,3 Mio EUR) bzw – hier nicht relevant – nach Abschnitt 3.12. des Befristeten Rahmens (insgesamt 12 Mio EUR) überschreiten dürfen (vgl Pkt 1.1. der Fragen und Antworten des BMF zu den Obergrenzenrichtlinien) .
[51] Der Möglichkeit der beihilfekonformen Umwidmung hätte es nicht bedurft, hätte die Kommission – wie die Klägerin offenbar meint – bei der Genehmigung der Beihilfen auf einen Höchstbetrag von 2,3 Mio EUR pro individuellem Rechtsträger und nicht pro Unternehmensverbund abgestellt.
[52] 3.4.4. „Unternehmen“ im Sinn des Befristeten Rahmens und der auf dessen Grundlage erteilten Genehmigungen der Kommission ist daher die wirtschaftliche und nicht die rechtliche Einheit.
4. Ausgehend von dieser Rechtslage ist der Argumentation der Klägerin Folgendes zu entgegnen
[53] 4.1. Die Kommission hat Auszahlungen von COVID-19-Förderungen – hier auf Grundlage der VO Ausfallbonus (BGBl II 2021/74 idgF), VO Ausfallsbonus III (BGBl II 2021/518 idgF) und VO Lockdown Umsatzersatz (BGBl II 2020/503 idgF) –, die die Gesamtbeihilfe von 2,3 Mio EUR pro Unternehmensverbund übersteigen, nicht genehmigt.
[54] Die von der Klägerin ausführlich thematisierte Frage, ob der österreichische Verordnungsgeber – abweichend vom unionsrechtlichen Unternehmensbegriff – von einer Einzelunternehmerbetrachtung ausgegangen ist (oder nicht), ist insofern irrelevant, als dessen allenfalls irrige Vorstellungen den Umfang der Genehmigung durch die Kommission nicht tangieren. Entgegen der Behauptung der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht seine Entscheidung gerade nicht auf die innerstaatlichen Verordnungen, sondern auf einen Verstoß gegen das unionsrechtliche Durchführungsverbot als „Rechtsgrundlage“ gestützt, sodass schon aus diesem Grund kein Verstoß gegen das Überraschungsverbot und damit keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens vorliegt.
[55] 4.2. Soweit der von der Genehmigungsentscheidung gesteckte Rahmen im Einzelnen überschritten wurde, liegen notifizierungspflichtige Neubeihilfen vor. Mangels Genehmigung verstößt die Überzahlung – wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat – gegen das Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV und erfolgte damit rechtswidrig.
[56] 4.3. Konsequenz der Rechtswidrigkeit ist ein Rückforderungsanspruch gegen die Klägerin als Empfängerin der Überzahlung.
[57] Die Frage, ob die Überzahlung mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, stellt sich nicht. Sie dürfte, wie bereits gezeigt wurde, von den nationalen Gerichten auch gar nicht beurteilt werden, weil für diese Überprüfung allein die Europäische Kommission nach Art 107 Abs 3 AEUV zuständig ist ( Sutter in Mayer/Stöger , EUV/AEUV Art 108 AEUV Rz 75 [Stand 1. 1. 2014, rdb.at]).
[58] Die Klägerin beruft sich auch darauf, dass die Rechtssache mangels einer Entscheidung der Kommission, ob (k)eine mit dem gemeinsamen Markt vereinbare Beihilfe vorliegt, nicht spruchreif sei. Dem Einwand ist ebenfalls nicht zu folgen:
[59] Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein nationales Gericht, das nach Art 108 Abs 3 AEUV mit einem Antrag auf Rückforderung einer rechtswidrigen staatlichen Beihilfe befasst wird, „seine Entscheidung über diesen Antrag nicht aussetzen, bis sich die Kommission der Europäischen Gemeinschaften nach der Nichtigerklärung einer früheren positiven Entscheidung zur Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt geäußert hat“ (EuGH C-1/09, CELF und Ministre de la Culture et de la Communication , Rn 40; C 39/94, SFEI , Rn 53; vgl auch C-71/04, Xunta de Galicia , Rn 31). Daraus leitet sich ab, dass die Aussetzung eines Rückforderungsverfahrens bis zum Abschluss eines Prüfverfahrens der Kommission generell nicht zulässig ist, weil andernfalls die nationalen Gerichte ihrer komplementären Aufgabe des Schutzes von Beteiligten nicht nachkämen (EuGH C-27/13, Flughafen Lübeck , Rn 30 und 31; Sutter in Mayer/Stöger , EUV/AEUV Art 108 AEUV Rz 141 [Stand 1. 1. 2014, rdb.at]).
[60] Stellen die nationalen Gerichte daher das Vorliegen einer ohne oder vor Genehmigung gewährten Beihilfe fest, haben sie ohne Rücksicht auf ein allenfalls anhängiges Verfahren vor der Kommission oder eine spätere Genehmigung die Rückabwicklung anzuordnen ( Jaeger , Private Durchsetzung des Beihilfeverbots, ecolex 2006, 804 [806 f mwN zur Judikatur des EuGH]).
[61] 4.4. Die Ansicht der Klägerin, dass nationale Gerichte aufgrund des Durchführungsverbots nach Art 108 Abs 3 AEUV nur dann Maßnahmen zu setzen hätten, wenn dies ein Mitbewerber fordere, ist durch die dargestellte Rechtslage nicht gedeckt. Diese Einschränkung ergibt sich weder aus der Bekanntmachung der Kommission vom 30. 7. 2021 (2021/C 305/01), nach deren Rn 41 die „vorrangige“ Aufgabe der nationalen Gerichte darin besteht, die Rechte der Einzelnen zu schützen, die von dem Verstoß betroffen sind, noch aus der Entscheidung des EuGH C 174/02, Streekgeweset , Rn 19, oder der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 154/09i, Pkt 1.3 . Dort wird nur zum Ausdruck gebracht, dass sich auf die unmittelbare Wirkung von Art 108 Abs 3 AEUV „jedenfalls“ ein Mitbewerber des Beihilfeempfängers berufen kann, der von der durch die Beihilfemaßnahme herbeigeführten Wettbewerbsverfälschung betroffen ist. Dies schließt aber nicht aus, dass der staatliche Beihilfegeber selbst einen entsprechenden Rückforderungsanspruch geltend machen kann und eine rechtswidrig gewährte Beihilfe (Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV) aus eigener Initiative auch zurückfordern muss (vgl EuGH C 349/17, Eesti Pagar , Rn 92 bis 94; G. Kodek/Wutscher , Praxisfragen der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen, ÖJZ 2017, 1042; Fuchs/Thalmann in B. Raschauer/Ennöckl/N. Raschauer , Wirtschaftsrecht 4 [2021] Rz 1181).
[62] Insoweit ist von acte clair auszugehen, sodass es entgegen der Anregung der Klägerin keines Vorabentscheidungsersuchens bedarf.
[63] 4.5. Im Ergebnis steht daher der Beklagten ein Rückforderungsanspruch in Bezug auf die an die Klägerin in Verstoß gegen das Durchführungsverbot und damit rechtswidrig ausgezahlten Beihilfen zu, die bei Abstellen auf den Unternehmensverbund über die Obergrenzen der Rn 22 Buchstabe a des Befristeten Rahmens (2,3 Mio EUR) hinausgehen.
5. Zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinn des EU-Beihilferechts
[64] 5.1. Die Klägerin bezweifelt auch noch in der Revision, dass sie und die Gesellschaften unterhalb der T* Assets GmbH eine wirtschaftliche Einheit bildeten. Sie beruft sich dabei (nur mehr) darauf, dass es bei einer wirtschaftlichen Einheit darauf ankomme, dass die betroffenen Einheiten am Markt Leistungen anbieten müssten, was bei der T* Assets GmbH – einer reinen Holdinggesellschaft – nicht der Fall sei.
[65] In der von der Klägerin herangezogenen Rn 16 der Bekanntmachung der Kommission vom 19. 7. 2016 (2016/C 262/01) heißt es:
„Die bloße Tatsache, dass eine Einheit Beteiligungen - oder gar Kontrollbeteiligungen - an einem Unternehmen hält, das Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet, bedeutet nicht, dass diese Einheit automatisch als Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen ist. Wenn mit dem Besitz von Beteiligungen nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Anteileigners verbunden sind, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergeht, die allein die Früchte des Eigentums an einem Gut sind, wird die betreffende Einheit nicht als Unternehmen angesehen, wenn sie nicht selbst Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet.“
[66] Diese Erläuterung nimmt allerdings ausdrücklich und erkennbar Bezug auf zwei Entscheidungen des EuGH, die die Schlussfolgerung der Klägerin nicht decken:
[67] In der Entscheidung C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenzeua , Rn 111 ff, wird insbesondere ausgeführt, dass der bloße Besitz von Beteiligungen, auch von Kontrollbeteiligungen, nicht schon eine wirtschaftliche Tätigkeit der Einheit darstelle, die diese Beteiligungen halte, wenn mit ihm nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Aktionärs oder Mitglieds verbunden seien, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergehe, die bloß die Früchte des Eigentums an einem Gut seien. Übe dagegen eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft halte, diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft aus, sei sie als an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt anzusehen und aufgrund dieses Umstands als Unternehmen zu qualifizieren. Im Urteil C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione/Kommission , Rn 49 f, wird klargestellt, dass sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebe, dass eine Einheit, die Kontrollbeteiligungen an einer Gesellschaft halte, wenn sie diese Kontrolle tatsächlich durch unmittelbare oder mittelbare Einflussnahme auf die Verwaltung der Gesellschaft ausübe, als an der wirtschaftlichen Tätigkeit des kontrollierten Unternehmens beteiligt anzusehen sei. Andernfalls würde nämlich die bloße Teilung eines Unternehmens in zwei getrennte Gebilde, von denen das erste die frühere wirtschaftliche Tätigkeit unmittelbar fortführe und das zweite das erste durch Einflussnahme auf dessen Verwaltung kontrolliere, genügen, um den gemeinschaftlichen Vorschriften über staatliche Beihilfen jede praktische Wirksamkeit zu nehmen. Dies würde dem zweiten Gebilde erlauben, Subventionen oder andere Vergünstigungen des Staates oder aus staatlichen Mitteln zu beziehen und sie ganz oder teilweise zugunsten des ersten Gebildes auch im Interesse der aus den beiden Gebilden bestehenden wirtschaftlichen Einheit zu verwenden.
[68] Daran ändert auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des EuG zu T-137/02, Pollmeier Malchow/Kommission , Rn 70, nichts. Dort wird lediglich dargelegt, dass sich bestimmte Unternehmen mit gleichen oder parallelen wirtschaftlichen Tätigkeiten befassen, was die Annahme zulasse, dass diese Gesellschaften wirtschaftlich integriert seien.
[69] 5.2. Die Klägerin weckt somit keine Bedenken an der Beurteilung der Vorinstanzen, dass aufgrund der Feststellungen die Unternehmensgruppe, in die die Klägerin integriert ist, eine wirtschaftliche Einheit bildet und die gewährten Beihilfen daher zusammenzurechnen sind.
6. Zur Nichtigkeit des Gewährungsakts
[70] 6.1. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die nationalen Gerichte verpflichtet, aus einer Verletzung des Durchführungsverbots „sämtliche Folgerungen [...] bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen, die unter Verletzung dieser Bestimmung gewährt wurden, zu ziehen“ (vgl 4 Ob 154/09i Pkt 1.2. mwN zur Rsp des EuGH).
[71] Die Nichtigkeit eines Vertrags oder einer vertraglichen Regelung nach § 879 Abs 1 ABGB kann sich auch aus einem Verstoß gegen EU-Recht ergeben ( Graf in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 § 879 Rz 49 mwN [Stand 15. 10. 2024, rdb.at]). Insbesondere wird von der herrschenden Ansicht auch vertreten, dass Verstöße gegen das Beihilfeverbot zur Nichtigkeit des Vertrags führen; rechtswidrige Beihilfen könnten daher nach §§ 877, 1431 ABGB bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden ( Graf in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.06 § 879 Rz 50 mwN [Stand 15. 10. 2024, rdb.at]; G. Kodek/Wutscher , Praxisfragen der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen, ÖJZ 2017, 1041 [1044]; Eilmansberger in Koppensteiner , Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht Teil 8/2, 77, 106 ff; Jaeger , Private Durchsetzung des Beihilfeverbots, ecolex 2006, 804 [807 ff]). Das entspricht der Rechtsprechung des BGH, der klargestellt hat, dass der Verstoß gegen das Durchführungsverbot zwingend zur Nichtigkeit des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses führt, wobei unter Umständen auch eine Teilnichtigkeit ausreichend sein kann, um dem europarechtlichen Durchführungsverbot Geltung zu verschaffen (BGH V ZR 314/02 EuZW 2003, 444 [445] mwN; zur Teilnichtigkeit s auch BGH I ZR 92/11 EuZW 2013, 753 [756 f] mwN; vgl Kaisen/Erlbacher in Schröter/Klotz/von Wendland , EU WettbewerbsR 3 Art 108 AEUV Rz 156 und 157 [Stand 1. 11. 2023, rdb.at]).
[72] 6.2. Die Nichtigkeitssanktion, die sich aus einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot – hier Art 108 Abs 3 Satz 3 AEUV – im Sinn des § 879 Abs 1 ABGB ergibt (vgl 1 Ob 57/04w Pkt C. I. 2.3.), wird von der Klägerin nicht weiter in Zweifel gezogen. Sie wirft nur die Frage auf, ob dieser Verstoß gegen das Durchführungsverbot allenfalls nur eine Teilnichtigkeit des Fördervertrags zur Folge habe.
[73] Abgesehen davon, dass die Relevanz dieser Frage nicht ersichtlich ist, weil die Beklagte ohnehin nur mit dem „Überschreitungs-Betrag“ aufgerechnet hat, handelt es sich nach dem oben Gesagten bei den bis zur Obergrenze ausgezahlten Beihilfen um genehmigte „bestehende Beihilfen“, bezüglich derer eine Rückforderung ohne (ex nunc wirkende) Negativentscheidung der Kommission sowieso nicht in Betracht kommt.
7. Kein Verstoß gegen den Nemo-Auditur-Grundsatz
[74] Nach Ansicht der Klägerin handle die Beklagte rechtswidrig, weil sie die (anfänglich) tatsächlich vorgenommene Einzelunternehmerbetrachtung nicht an die Kommission notifiziert habe, wozu sie aber verpflichtet gewesen wäre. Es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz nemo auditur turpitudinem suam allegans vor, weil sich niemand auf sein eigenes rechtswidriges Handeln berufen bzw niemand aus seiner Unredlichkeit einen Vorteil ziehen dürfe, wie es die Beklagte tue.
[75] Allerdings zeigt die Klägerin keine Rechtsgrundlage auf, nach der die Beklagte dazu verpflichtet (gewesen) wäre, der Kommission eine Beihilfemaßnahme zu notifizieren. Eine derartige Verpflichtung ließe sich auch nicht damit in Einklang bringen, dass – wie bereits dargelegt – eine „Aussetzung“ des Verfahrens bis zu einer allfälligen Entscheidung der Kommission nicht geboten ist. Somit vermag die Klägerin der Beklagten kein rechtswidriges Verhalten nachzuweisen.
8. Kein Verstoß gegen den Vertrauensschutz
[76] 8.1. Nach Art 16 Abs 1 Satz 2 VO (EU) 2015/1589 verlangt die Kommission nicht die Rückforderung der Beihilfe, wenn dies gegen einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts verstoßen würde. Als „allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts“, die einer Rückforderung entgegenstehen, gelten der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit ( Rusche in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht V 6 [2022] Art 16 Beihilfenverfahrens-VO Rn 5). Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH kann sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes jeder berufen, bei dem ein Unionsorgan durch klare Zusicherungen begründete Erwartungen geweckt hat (EuGH C-537/08 P, Kahla/Kommission , Rn 63 ff). Allerdings wird nur in sehr außergewöhnlichen Fällen ein schutzwürdiges Vertrauen des Beihilfeempfängers in Bezug auf rechtswidrige Beihilfen anerkannt. Der Beihilfeempfänger darf sich insbesondere nicht auf eventuelle Zusicherungen des Mitgliedstaats zur Rechtmäßigkeit der einschlägigen Maßnahme verlassen. Vertrauensschutz kann daher grundsätzlich lediglich durch Unionsorgane begründet werden ( Kaisen/Erlbacher in Schröter/Klotz/von Wendland , EU-WettbewerbsR 3 Art 108 AEUV Rz 58 [Stand 1. 11. 2023, rdb.at]; Bartosch , EU Beihilfenrecht 4 [2025] Art 16 VO 2015/1589 Rn 8 f).
[77] 8.2. Ein Vertrauen auf eine über die festgelegten Obergrenzen pro wirtschaftlicher Einheit hinausgehende Beihilfegenehmigung haben die Unionsorgane (insbesondere die Kommission) hier aber gerade nicht begründet. Dem Befristeten Rahmen liegt – wie bereits gezeigt wurde – der EU-beihilferechtliche Unternehmensbegriff zugrunde, ohne einen Anhaltspunkt für eine andere Auslegung zu bieten. Die Berufung auf den unionsrechtlichen Vertrauensschutz geht somit ins Leere. Des von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeregten Vorabentscheidungsersuchens bedarf es nicht, weil hinsichtlich des „Überschreitungs-Betrags“ keine Genehmigungsentscheidungen der Kommission vorliegen.
[78] 8.3. Soweit sich die Klägerin auf einen nationalen Vertrauensschutz stützt, geht ihre Argumentation schon wegen der unmittelbaren Anwendbarkeit des einschlägigen Unionsrechts fehl, das nicht durch nationale Regelungen ausgehebelt werden darf. Mit anderen Worten: Wenn das Unionsrecht zur Rückforderung der rechtswidrig gewährten Beihilfen verpflichtet, kann dieser Verpflichtung nicht ein (allfälliger) nationaler Vertrauensschutz entgegengesetzt werden.
[79] 8.4. Die Vorinstanzen haben der Klägerin daher zu Recht keinen Vertrauensschutz im Hinblick auf den ausgezahlten Verlustersatz II zugebilligt.
9. Zur Aufrechnung
[80] 9.1. Durch Aufrechnung (Kompensation) werden wechselseitige Forderungen ohne tatsächlichen Leistungsaustausch getilgt. Schuldtilgung tritt ein, soweit sich die Forderungen decken ( Holly in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.07 § 1438 Rz 1 [Stand 15. 6. 2023, rdb.at]).
[81] 9.2. Die Beklagte hat mit einer Rückforderung von insgesamt 1.510.006,38 EUR aufgerechnet. Ein Teil dieses Anspruchs von 90.006,38 EUR für eine Bestandzinskorrektur betreffend Fixkostenzuschuss I blieb von der Klägerin, worauf bereits das Erstgericht hingewiesen hat, unbestritten. Darauf kommt die Revisionswerberin auch nicht mehr zurück.
[82] Die Klägerin kritisiert in ihrer Revision nur mehr, es würden Feststellungen zur Höhe und Entstehung der von der Beklagten behaupteten Überförderung fehlen.
[83] Diesem Einwand hat bereits das Berufungsgericht entgegengehalten, dass nach den Feststellungen des Erstgerichts Tochtergesellschaften der * E* Group GmbH COVID-19-Förderungen von insgesamt 10.049.623,51 EUR (gemeint wohl: 10.591.520,87 EUR, nämlich 2,3 Mio EUR plus 8.291.520,87 EUR) erhalten haben. Die Klägerin habe die näher aufgeschlüsselten Auszahlungen entsprechend der Beilage ./10 außer Streit gestellt, aus der sich auch der direkt an die Klägerin geleistete Überzahlungsbetrag von insgesamt 1.420.000 EUR ergibt, womit das Erstgericht diese zu Recht seiner rechtlichen Beurteilung als unstrittig zugrunde gelegt habe.
[84] Die Frage, ob § 267 ZPO zutreffend angewendet wurde oder nicht, ist eine Verfahrensfrage (RS0040078), die, soweit sie von zwei Instanzen übereinstimmend gelöst wurde, in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RS0040146 [T4]; RS0040078 [T8]).
[85] Die Klägerin erhebt insoweit formal keine Verfahrensrüge, sondern meint bloß im Rahmen der Rechtsrüge, sehr wohl bestritten zu haben, dass die in der Beilage ./10 rot markierten Auszahlungen in Überschreitung der in Abschnitt 3.1. des „Befristeten Rahmens“ festgelegten Förderhöhe erfolgt seien.
[86] Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass das Berufungsgericht erstmals von einem schlüssigen Tatsachengeständnis ausgegangen wäre, und man die Ausführungen der Klägerin als Verfahrensrüge werten wollte, wäre die Beurteilung, dass damit allein nur eine unsubstantiierte Bestreitung vorliegt, vor allem vor dem Hintergrund, dass die Aufstellung Beilage ./10 rechnerisch einwandfrei nachvollziehbar ist und alle über 2,3 Mio EUR hinausgehenden Zahlungen nach den einzelnen Gesellschaften rot ausweist, nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat in der Tagsatzung vom 7. 11. 2024 zuletzt noch einmal ausdrücklich und nachvollziehbar zur Zusammensetzung ihres Rückforderungsanspruchs vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem inhaltlich etwas entgegengesetzt hätte.
[87] 9.3. Das erstmals in der Revision erstattete Vorbringen der Klägerin, dass in der Zwischenzeit auch Änderungen im Hinblick auf die COVID-19-Förderungen eingetreten seien und Garantien bei der Frage der Höhe der Rückzahlungsverpflichtung nicht (mehr) mit 100 % des Garantiebetrags angesetzt werden dürften, verstößt gegen das Neuerungsverbot. Änderungen nach dem 10. 11. 2024 könnten auch die Tilgungswirkung der Aufrechnung nicht außer Kraft setzen.
[88] 9.4. Der Rückforderungsanspruch der Beklagten wurde von den Vorinstanzen somit zu Recht mit 1.420.000 EUR zuzüglich 90.006,38 EUR, also insgesamt 1.510.006,38 EUR, beziffert.
[89] 10. Aus all diesen Gründen wurde die klageweise geltend gemachte (Teil-)Forderung auf Auszahlung des Verlustersatzes II durch (außergerichtliche) Aufrechnung mit Schreiben vom 10. 11. 2023 mit diesem Rückforderungsanspruch der Beklagten getilgt. Die Klage wurde von den Vorinstanzen zutreffend abgewiesen.
[90] Der Revision ist daher keine Folge zu geben.
[91] 11. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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