Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden, die Hofrätin Mag. Korn und den Hofrat Dr. Stiefsohn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Elisabeth Schmied (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Susanne Haslinger (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei K*, vertreten durch Dr. Ernst Eypeltauer und andere, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei H* GmbH, *, vertreten durch die Kammler Koll Rechtsanwälte OG in Freistadt, wegen zuletzt 12.156,29 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 8. Jänner 2026, GZ 7 Ra 83/25i 44, mit dem das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. März 2025, GZ 6 Cga 42/23x 38, bestätigt wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts einschließlich des rechtskräftigen Zuspruchs insgesamt lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 4.196,10 EUR brutto samt 8,58% Zinsen
aus 1.088,80 EUR seit 31. 12. 2017,
aus 1.157,46 EUR seit 31. 12. 2018,
aus 1.230,32 EUR seit 31. 12. 2019,
aus 1.263,17 EUR seit 31. 12. 2020,
aus 1.287,80 EUR seit 31. 12. 2021,
aus 671,65 EUR seit 28. 2. 2022,
aus 4.196,10 EUR seit 1. 3. 2022 und
aus 1.796,29 EUR seit 24. 9. 2022
binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 7.960,19 EUR brutto samt 8,58% Zinsen
aus 236,59 EUR seit 31. 12. 2007,
aus 726,64 EUR seit 31. 12. 2008,
aus 622,53 EUR seit 31. 12. 2009,
aus 834,12 EUR seit 31. 12. 2010,
aus 848,78 EUR seit 31. 12. 2011,
aus 848,78 EUR seit 31. 12. 2012,
aus 863,45 EUR seit 31. 12. 2013,
aus 945,20 EUR seit 31. 12. 2014,
aus 1.017,05 EUR seit 31. 12. 2015 und
aus 1.017,05 EUR seit 31. 12. 2016
zu zahlen, wird abgewiesen. “
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.878,75 EUR (darin 166,79 EUR Umsatzsteuer und 1.878 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die Fällung einer neuen Entscheidung über die Kosten des erst- und des zweitinstanzlichen Verfahrens aufgetragen.
Entscheidungsgründe:
[1] Der Kläger war von 1997 bis 28. 2. 2022 bei der Beklagten in einem Betrieb gemäß § 2 BUAG beschäftigt. Von 1997 bis 30. 9. 2007 war er als Arbeiter tätig. Am 1. 10. 2007 wurde er „zum Polier ernannt“ und (als solcher) „in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis übernommen“. Für die Zeit von 1997 bis 30. 9. 2007 erhielt er 7.840,89 EUR brutto „Abfertigung alt“ gemäß § 13a Abs 1 Z 6, § 13b Abs 9 BUAG ausgezahlt. Das Arbeitsverhältnis endete durch Arbeitnehmerkündigung.
[2] Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt 12.156,29 EUR brutto sA (darin 4.196,10 EUR Urlaubsersatzleistung und 7.960,19 EUR Direktabfertigung nach § 6 Abs 3 S 2 BMSVG von 1. 10. 2007 bis 31. 12. 2016) sowie 8,58 % Zinsen aus weiteren, als Kapital nicht mehr verfahrensgegenständlichen 8.495,49 EUR brutto. Zur Abfertigung meinte er, ab der „Übernahme in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis“ der „Abfertigung neu“ nach dem BMSVG unterlegen zu sein. Die Beklagte habe für den verfahrensgegenständlichen, bereits vergangenen Beitragszeitraum keine Beiträge nach dem BMSVG geleistet.
[3] Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zur Abfertigung entgegnete sie, mit der „Übernahme in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis“ sei kein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger sei ab 1. 10. 2007 der „Abfertigung alt“ nach dem AngG unterlegen. Ein Anspruch auf „Abfertigung alt“ bestehe nicht, weil das Arbeitsverhältnis durch Arbeitnehmerkündigung beendet worden sei.
[4] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Im Umfang des Zuspruchs von 4.196,10 EUR brutto sA (Urlaubsersatzleistung) sowie 8,58 % Zinsen aus weiteren, als Kapital nicht mehr verfahrensgegenständlichen 8.495,49 EUR ist sein Urteil rechtskräftig. Den darüber hinausgehenden Zuspruch von 7.960,19 EUR brutto sA (Abfertigung) begründete es wie folgt: § 33a Abs 5 BUAG sei – über seinen Wortlaut hinaus – so auszulegen, dass eine nach dem 31. 12. 2002 erfolgte Auszahlung einer „Abfertigung alt“ zwingend zu einem Wechsel in die „Abfertigung neu“ führe. § 13b Abs 9 S 2 BUAG wiederum sei – ebenfalls über seinen Wortlaut hinaus – so auszulegen, dass die „Übernahme in ein Angestelltenverhältnis“ unter Auszahlung der „Abfertigung alt“ nicht bloß als Beendigung im Sinn des § 13a Abs 1 Z 6 BUAG, sondern als generelle Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinn aller Abfertigungsbestimmungen zu verstehen sei.
[5] Das nur gegen den Zuspruch von 7.960,19 EUR brutto sA [Abfertigung] angerufene Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichts. D ie Revision sei zulässig, weil es keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Auslegung des § 33a Abs 5 BUAG gebe.
[6] In der Revision beantragt die Beklagte, das Urteil des Berufungsgerichts abzuändern und das Klagebegehren in jenem Umfang, der noch Gegenstand des Berufungsverfahrens war, abzuweisen.
[7] Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
[8] Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.
[9] 1. Der Kläger fordert eine Direktabfertigung nach § 6 Abs 3 S 2 BMSVG (vgl dazu ausführlich 9 ObA 26/12g = RS0128627) für den Zeitraum von 1. 10. 2007 („Übernahme in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis“) bis 31. 12. 2016. Voraussetzung dieses Anspruchs ist die Anwendbarkeit des BMSVG auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im fraglichen Zeitraum. Der Kläger und die Vorinstanzen leiten diese im Wesentlichen daraus ab, dass er für die Zeit vor dem 1. 10. 2007 eine Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG ausgezahlt erhielt, und stützen sich auf § 33a Abs 5 BUAG. Dem hält die Revision entgegen, dass diese Bestimmung nur für Personen gelte, die dem BUAG unterlägen. Der Kläger aber sei mit 1. 10. 2007 aus dem Anwendungsbereich des BUAG ausgeschieden.
[10] 2.1. Die Bestimmungen des BUAG gelten, soweit das BUAG nichts anderes bestimmt, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 BUAG beschäftigt werden (Regel des § 1 Abs 1 S 1 BUAG). Sie finden keine Anwendung auf Personen, die vorwiegend Angestelltentätigkeit im Sinne des Angestelltengesetzes verrichten (Ausnahme gemäß § 1 Abs 2 lit a BUAG). Die Ausnahme bezieht sich nur auf Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes dem AngG unterliegen ( Wiesinger , BUAG 2 § 1 Rz 18). Mit dem Wechsel ins Angestelltenverhältnis unterliegt der Arbeitnehmer daher kraft Gesetzes nicht mehr dem BUAG ( Wiesinger , Ernennung zum Polier – Ausscheiden aus dem BUAG, PVInfo 2015 H1, 16 [17]).
[11] 2.2. § 33a BUAG regelt nur die Abgrenzung, welche dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnisse dem im Abschnitt III (§§ 13a–13g) geregelten Abfertigungsrecht und welche dem des BMSVG unterliegen ( Wiesinger , BUAG 2 § 33a Rz 1). Die Abgrenzung des Geltungsbereichs der Abfertigungsregelung des AngG von jenem des BMSVG ist nicht Gegenstand des § 33a BUAG; sie richtet sich nach § 42 Abs 3 AngG und §§ 46, 47 BMSVG. Die „Ernennung“ eines Arbeitnehmers, auf den das BUAG anzuwenden war, zum Polier begründet kein neues Arbeitsverhältnis im Sinn von § 42 Abs 3 AngG und § 46 Abs 1 BMSVG. Der Arbeitnehmer unterliegt damit (danach) dem Abfertigungsrecht des AngG (vgl Wiesinger , PVInfo 2015 H1, 16 [18]).
[12] 2.3. Im Einklang damit ist § 33a Abs 5 BUAG nur auf Arbeitnehmer anzuwenden, die zwar dem Anwendungsbereich des BUAG unterliegen, für deren Abfertigungsansprüche aber nicht das BMSVG, sondern der Abschnitt III des BUAG gilt (insbesondere weil sie die Voraussetzungen des § 33a Abs 2 BUAG erfüllen). Nur solche Arbeitnehmer scheiden mit der Geltendmachung einer Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG aus dem Geltungsbereich des Abschnitts III – nicht aber aus dem Geltungsbereich der übrigen Bestimmungen des BUAG – aus und unterliegen im Hinblick auf zukünftige Abfertigungsansprüche dem BMSVG.
[13] 2.4. Der Kläger war seit 1. 10. 2007 in seinem 1997 begonnenen Arbeitsverhältnis als Polier, und daher nunmehr ex lege als Angestellter beschäftigt. Aus § 1 Abs 2 lit a BUAG folgt, dass er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr dem BUAG unterlag; aus § 42 Abs 3 AngG und § 46 Abs 1 BMSVG, dass er (danach) dem Abfertigungsrecht des AngG unterlag. Die vom Kläger angestrebte Anwendung des § 33a Abs 5 BUAG und des § 6 Abs 3 S 2 BMSVG kommt daher nicht in Betracht.
[14] 3. Die abweichende Ansicht des Klägers und der Vorinstanzen überzeugt nicht:
[15] 3.1. Warum eine „systematische“ Auslegung von § 33a Abs 5 BUAG, auch in Zusammenschau mit § 13a Abs 1 Z 6 und § 13b Abs 9 S 2 BUAG, zu einem anderen Ergebnis führen sollte, legen weder der Kläger noch die Vorinstanzen nachvollziehbar dar. § 13a Abs 1 Z 6 BUAG regelt, unter hier nicht relevanten weiteren Voraussetzungen, einen Anspruch auf Abfertigung, wenn der Arbeitnehmer nach Beendigung des letzten Arbeitsverhältnisses mindestens zwölf Monate in keinem Arbeitsverhältnis mehr steht, auf das die Abfertigungsbestimmungen des BUAG anzuwenden sind. Gemäß § 13b Abs 9 S 2 BUAG gilt die „Übernahme in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis“ als Beendigung im Sinn des § 13a Abs 1 Z 6 BUAG. Aufgrund dieser Bestimmungen erhielt der Kläger für die Zeit vor dem 1. 10. 2007 eine Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG ausgezahlt. Ein für die Ansicht des Klägers und der Vorinstanzen relevanter Einfluss dieser Bestimmungen auf die Auslegung des § 33a Abs 5 BUAG ist nicht zu erkennen. Vor allem gibt es keine Anhaltspunkte für die begründungslose, den Wortlaut des § 13b Abs 9 S 2 BUAG ausblendende Annahme, die „Übernahme“ eines Arbeitnehmers, für dessen Abfertigungsansprüche auch nach dem Inkrafttreten des BMSVG der Abschnitt III des BUAG gilt, in ein dem AngG unterliegendes Beschäftigungsverhältnis sei eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne aller gesetzlichen Abfertigungsbestimmungen, weshalb künftige Abfertigungsansprüche jedenfalls nach dem BMSVG zu beurteilen seien. § 13b Abs 9 S 2 BUAG regelt nicht die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, sondern nur die „Beendigung im Sinne des § 13a Abs 1 Z 6“ BUAG. Ohne diese Sonderbestimmung würde ein dem BUAG unterliegender Arbeitnehmer, der im bestehenden Arbeitsverhältnis als Angesteller weiter beschäftigt wird und daher aus dem Anwendungsbereich des BUAG ausscheidet, seinen Anspruch auf Abfertigung nach Abschnitt III des BUAG gegen die Urlaubs und Abfertigungskasse (§ 13f BUAG) verlieren, weil (in der Regel) keiner der sonstigen Tatbestände des § 13a Abs 1 BUAG zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tätigkeitsänderung im bestehenden Arbeitsverhältnis erfüllt sein wird. Der Gesetzgeber fingiert in einem solchen Fall daher das Ende eines dem BUAG unterliegenden Arbeitsverhältnisses, um einen nach den Regeln des BUAG entstandenen Anspruch auf Abfertigung zu wahren. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Arbeitsvertrag – mit vertraglich geänderter Tätigkeit – weiter aufrecht besteht.
[16] 3.2. Aus der Entscheidung 9 ObA 78/18p, auf die sich der Kläger und die Vorinstanzen stützen wollten, ist für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, weil sie das Verhältnis ganz anderer Bestimmungen behandelte – nämlich jenes von § 46 Abs 1 BMSVG (Anwendung des BMSVG auf Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31. 12. 2002 liegt) zu § 46 Abs 3 Z 2 BMSVG (keine Anwendbarkeit des BMSVG bei Wechsel in ein neues Arbeitsverhältnis innerhalb eines Konzerns).
[17] 4. Abschließend ist daher festzuhalten: Beginnt ein Arbeitnehmer, für den die Abfertigungsbestimmungen des Abschnitte III des BUAG über den 31. 12. 2002 hinaus weiterhin gelten (hier gemäß § 33a Abs 2 BUAG), Tätigkeiten auszuüben, kraft dieser er nunmehr ex lege als Angestellter beschäftigt ist, gilt für ihn ab diesem Zeitpunkt das Abfertigungsrecht des AngG. Die Geltendmachung und Auszahlung einer Abfertigung nach dem Abschnitt III des BUAG für jene Zeit, in der er den Bestimmungen des BUAG unterlag, führt für sich allein nicht dazu, dass künftige Abfertigungsansprüche des Arbeitnehmers nach dem BMSVG zu beurteilen wären.
[18] 5. Das Vorbringen des Klägers bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass er das (verbliebene) Klagebegehren auf §§ 23, 23a AngG stützen könnte.
[19] 6. Es ist daher der Revision Folge zu geben und das (verbliebene) Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuweisen.
[20] 7. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
[21] Zur Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird auf die jüngere Judikatur verwiesen, wonach in komplexen Verfahren – wie hier aufgrund der wiederholten Klageänderungen – die Kostenentscheidung der ersten Instanz aufgetragen werden kann (RS0124588 [T13]; 9 Ob 51/24a, Rz 16).
Rückverweise
Keine Ergebnisse gefunden
RIS