Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätin sowie die Hofräte Dr. Weber, Mag. Fitz, Mag. Jelinek und MMag. Dr. Dobler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. P* H*, vertreten durch Mag. Michael Bodmann, MSc, Rechtsanwalt in Wien, und dessen Nebenintervenientin A. *, Kommanditgesellschaft, *, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. K* GmbH, *, vertreten durch die Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, und 2. A* B*, vertreten durch die Singer Fössl Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 392.516,06 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. Dezember 2025, GZ 33 R 172/25v 101, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Der Kläger ist Zahnarzt. Er kaufte im sogenannten * am * ein Wohnungseigentumsobjekt, um dort eine Zahnarztordination einzurichten. Zur Realisierung dieses Projekts betraute er die Erstbeklagte mit Planungs-, Ausschreibungs- und Vergabeleistungen, den Zweitbeklagten mit Estricharbeiten und die Nebenintervenientin mit Baumeisterarbeiten.
[2] Der Kläger begehrt die Zahlung von 392.516,06 EUR sA. Der im Objekt verlegte Estrich habe nicht das vereinbarte Niveau aufgewiesen und sei mangelhaft gewesen, weshalb der Kläger diesen ersetzen habe lassen müssen. Dadurch seien ihm Schäden in Höhe der Klagsforderung entstanden. Ein Betrag von 95.615,68 EUR entfalle auf den Verlust einer gesicherten Einnahmequelle. Ein befreundeter Zahnarzt habe ihm zugesagt, in der Ordination zu arbeiten und ihm zumindest die Hälfte seiner Einnahmen zu zahlen. Da sich die Eröffnung der Ordination durch die notwendige Sanierung verzögert habe, habe dieser Zahnarzt vom Projekt Abstand genommen und sei dem Kläger diese gesicherte Gewinnposition entgangen.
[3] Mit Teil- und (Teil )Zwischenurteil wies das Erstgericht das Klagebegehren von 95.615,68 EUR sA ab und sprach aus, das darüber hinausgehende Klagebegehren von 296.900,38 EUR sA sei nicht verjährt.
[4] Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen den klagsabweisenden Teil erhobenen Berufung nicht Folge.
[5] Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, in welcher jedoch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt wird:
[6] 1. Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wurde geprüft, sie liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO):
[7] Nach ständiger Rechtsprechung (RS0042963) kann eine in zweiter Instanz verneinte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn sich das Berufungsgericht mit einem geltend gemachten Mangel zu Unrecht nicht befasst hat (RS0043144) oder die Mängelrüge auf vom Akteninhalt abweichender Grundlage erledigt (RS0043092 [T1]; RS0043166).
[8] Beides trifft hier nicht zu. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger behaupteten Verfahrensmangel wegen der unterlassenen Einholung eines Sachverständigengutachtens, der unterbliebenen Durchführung eines Lokalaugenscheins sowie der behaupteten Verletzung des Verbots der Überraschungsentscheidung geprüft und mit nachvollziehbarer, auf aktenmäßiger Grundlage basierender Begründung verneint. Soweit die Revision darüber hinaus eine unrichtige Interpretation der Prozessbehauptungen des Klägers rügt, wird damit keine Aktenwidrigkeit behauptet (RS0043347 [T23]).
[9] 2. Ein Zwischenurteil ist ein Feststellungsurteil über den Anspruchsgrund und darf nur erlassen werden, wenn alle Anspruchsvoraussetzungen bejaht werden können (RS0102003 [T12]). Zum Grund des Anspruchs gehören alle rechtserzeugenden Tatsachen, aus denen der Anspruch abgeleitet wird und alle Einwendungen, die seinen Bestand berühren (RS0122728). Insbesondere ist ein Zwischenurteil über einen (verschuldensabhängigen) Schadenersatzanspruch erst dann zu fällen, wenn neben dem Verschulden und der Rechtswidrigkeit auch der Kausalzusammenhang mit einer der behaupteten Schadensfolgen, deren Eintritt ebenfalls an sich feststehen muss, geklärt und bejaht ist (RS0102003 [T11]; RS0040990 [T3]). Die Frage, ob der Kläger aus der von ihm behaupteten Absprache mit seinem befreundeten Zahnarzt überhaupt über eine gesicherte Einnahmequelle verfügte, aus deren Wegfall ein Verdienstentgang resultiert sein könnte, ist somit dem Grund des geltend gemachten Anspruchs zuzuordnen.
[10] 3. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein ersatzfähiger positiver Verdienstentgangsschaden und nicht nur entgangener Gewinn vor, wenn eine rechtlich gesicherte Position – etwa aus einem Vertrag oder aus einer bindenden Offerte – besteht, den Gewinn zu erzielen ( RS0111898 ; 9 Ob 84/24d Rz 8), oder wenn die Realisierung des Gewinns nach den typischen Marktverhältnissen praktisch gewiss war und insofern schon als „sicher“ angesehen worden wäre ( RS0111898 [T2]; RS0030082 [T5]; 3 Ob 196/21a Rz 44). Nach der Rechtsprechung ( RS0032927 ; RS0030452 [T4]) müsste eine im Verkehr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmende Gewinnchance zur Bejahung eines solchen positiven Schadens gegeben (gewesen) sein. In diesem Fall wird das Bestehen der Gewinnmöglichkeit im Verkehr als selbständiger Wert angesehen ( RS0032927 ). Die Beweislast dafür trifft den Geschädigten ( RS0030452 [T8]).
[11] 4. Nach den jedenfalls vertretbaren Ausführungen des Berufungsgerichts ist dem Kläger dieser Beweis nicht gelungen, weil nach den Feststellungen des Erstgerichts zwischen ihm und dem befreundeten Zahnarzt lediglich ein bloßer Gedankenaustausch stattgefunden hat, ohne dass es bereits zu konkreten Besprechungen oder gar zu einer Entscheidung über ein Tätigwerden dieses Zahnarztes in der Ordination des Klägers gekommen wäre. Weshalb aus einem derartigen Kontakt das Zustandekommen einer Kooperation sowie die daraus ableitbare, nahezu sichere Realisierung eines Gewinns folgen sollte, zeigt die Revision nicht auf.
[12] 5. Soweit der Kläger den geltend gemachten Verdienstentgang hilfsweise darauf stützt, er hätte auch ohne eine Zusammenarbeit mit dem befreundeten Zahnarzt am Markt eine gleichartige Einnahmequelle erzielen können, hat bereits das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass mit diesem Vorbringen das Bestehen einer rechtlich gesicherten Position im Sinn der dargestellten Rechtsprechung nicht hinreichend konkret behauptet wird. Inwiefern dem Berufungsgericht hier eine unrichtige rechtliche Beurteilung unterlaufen sein soll, vermag die Revision nicht plausibel aufzuzeigen.
[13] Aus den weiteren Ausführungen der Revision, wonach die Eröffnung und der Betrieb einer Zahnarztordination schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung angesichts der starken Nachfrage nach Gesundheitsdienstleistungen am Markt mit praktischer Gewissheit gewisse Einnahmen erwarten ließen, ist für den Kläger nichts zu gewinnen. Mit dem hier geltend gemachten Klagsanspruch stützt er sich nämlich nicht auf den Verlust eigener Einnahmen aus der Tätigkeit als Zahnarzt und eine insoweit gesicherte Marktposition infolge des Betriebs einer Ordination, sondern auf zusätzliche Einnahmen aus behaupteten vertraglichen Kooperationen mit anderen Zahnärzten. Dass jedoch der Abschluss derartiger Kooperationsverträge sowie die daraus erzielbaren Einnahmen bereits mit der Eröffnung und dem Betrieb einer Ordination allgemein als praktisch gewiss anzusehen wären, wird in der Revision nicht schlüssig behauptet.
[14] 6. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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