Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei * S*, geboren am *, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, gegen die beklagte Partei H*, geboren am *, wegen Unterlassung, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Dezember 2025, GZ 36 R 141/25i 6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Das Erstgericht wies den mit der Klage verbundenen Antrag auf Erlassung eines Unterlassungsauftrags (§ 549 ZPO) ab.
[2] Das Rekursgericht hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung über den Antrag auf Erlassung eines Unterlassungsauftrags nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens auf. Der Beklagte sei Hostprovider. Das Erstgericht habe zutreffend erkannt, dass die Inanspruchnahme des Beklagten auf Unterlassung der Verbreitung von Äußerungen Dritter gemäß § 20 Abs 3 ABGB seine vorherige Abmahnung voraussetze und der Kläger dazu in der Klage kein Vorbringen erstattet habe. Der Antrag sei deshalb aber nicht sofort abzuweisen sondern hätte das Erstgericht zunächst einen Verbesserungsversuch vorzunehmen gehabt.
[3] Das Rekursgericht sprach aus, dass der (gemeint) Rekurs gegen seinen Aufhebungsbeschluss zulässig sei, weil bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu existiere, ob auch im Rahmen des Mandatsverfahrens nach § 549 ZPO die Behauptung einer erfolgten Abmahnung generell materiell rechtliche Voraussetzung für die Erlassung des Unterlassungsauftrags gegenüber Hostprovidern iSd Art 6 der VO (EU) 2022/2065 (DSA) sei oder ob das Fehlen der Abmahnung erst über Einrede des Beklagten im Rahmen des ordentlichen Verfahrens nach Klärung des tatsächlichen Kenntnisstandes des Hostproviders wahrzunehmen sei.
[4] Der Rekurs des Klägers ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. Er zeigt keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO auf:
[5] 1.1. Derjenige, der einen Anspruch behauptet, trägt für alle anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs und Beweislast (vgl RS0106638). Daher hat der Kläger jene Tatbestände zu behaupten und zu beweisen, aus denen nach dem materiellen Recht sein Anspruch entstanden ist (RS0039936).
[6] 1.2. Gemäß § 549 Abs 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht in Rechtsstreitigkeiten über Klagen, in denen ausschließlich Ansprüche auf Unterlassung wegen einer erheblichen, eine natürliche Person in ihrer Menschenwürde beeinträchtigenden Verletzung von Persönlichkeitsrechten in einem elektronischen Kommunikationsnetz geltend gemacht werden, auf Antrag der klagenden Partei ohne vorhergehende mündliche Verhandlung und ohne Vernehmung der beklagten Partei einen Unterlassungsauftrag zu erlassen, wenn sich der behauptete Anspruch aus den Angaben in der Klage schlüssig ableiten lässt.
[7] 1.3. Bedient sich derjenige, der eine Verletzung eines Persönlichkeitsrechts begangen hat hiezu der Dienste eines Vermittlers, so kann gemäß § 20 Abs 3 ABGB auch dieser auf Unterlassung geklagt werden. § 20 Abs 3 ABGB sieht eine Abmahnung des Hostproviders (Dienstanbieter iSd Art 6 DSA) als zusätzliche materiell rechtliche Anspruchsvoraussetzung des Unterlassunganspruchs mit dem Zweck vor, die erforderliche Kenntnis des Providers von der Rechtsverletzung herzustellen, um ihm die Möglichkeit zu geben, den Inhalt unverzüglich zu entfernen; reagiert der Diensteanbieter auf eine solche Mitteilung nicht, kann gerichtlich gegen ihn vorgegangen werden (6 Ob 120/23z ErwGr 4.2.; 6 Ob 166/22p ErwGr 3.1. unter Hinweis auf die Anwendbarkeit der zu § 81 Abs 1a UrhG bestehenden Judikaturgrundsätze). Davor besteht kein Unterlassungsanspruch; eine Klage wäre daher abzuweisen (vgl 4 Ob 140/14p ErwGr 1.5.).
[8] 1.4. Die Ansicht des Rekursgerichts, in einem solchen Fall sei für die schlüssige Ableitung des Unterlassungsanspruchs und damit für die Erlassung eines Unterlassungsauftrags die Behauptung in der Klage erforderlich, der Beklagte sei erfolglos abgemahnt worden, entspricht der erörterten Judikatur. Nur ergänzend sei angemerkt, dass der Kläger diesbezügliche Behauptungen auch im Rechtsmittelverfahren nicht aufgestellt hat.
[9] Mit der Auffassung des Rekursgerichts, der Beklagte sei hier im Bezug auf die inkriminierten Kommentare Dritter als Hostprovider zu behandeln, setzt sich der Revisionsrekurs nicht auseinander. Er versäumt es damit, insoweit eine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen.
[10] 1.5. Aus der Rechtsprechung, wonach die Abmahnung nach § 20 Abs 3 ABGB durch entsprechendes Vorbringen im Zuge des bereits anhängigen ordentlichen Verfahrens über die Unterlassungsklage ersetzt werden kann, ist für den Kläger hier nichts zu gewinnen. Denn in diesen Fällen entsteht der Unterlassungsanspruch erst nach Erhebung der Klage und erst dann, wenn der Provider trotz nun bestehender Klarheit über die behauptete Rechtsverletzung nicht gegen die Rechtsverletzung einschreitet oder deren Vorliegen bestreitet (vgl 6 Ob 120/23z ErwGr 4.2.; 6 Ob 166/22p ErwGr 3.2.; RS0129808 [T4]; ausführlich 4 Ob 140/14p ErwGr 1.5. f). Gemäß dem klaren Wortlaut des § 549 Abs 1 ZPO ist Voraussetzung der Erlassung eines Unterlassungsauftrags jedoch, dass sich der behauptete Anspruch bereits aus den Angaben in der Klage schlüssig ableiten lässt.
[11] 2.1. Erstmals im Revisionsrekurs stützt sich der Revisionsrekurs darauf, dass es bei Kommentaren Dritter, die offensichtlich „Hassrede“ enthielten, keiner Abmahnung bedürfe, um die Haftung des Beklagten auszulösen.
[12] Nach der im Revisionsrekurs dazu zitierten, auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zurückgehenden strafrechtlichen Judikatur zu Medieninhaltsdelikten kann in bestimmten Fällen eine Haftung des Betreibers für auf seiner Website enthaltene Kommentare Dritter auch ohne zuvor erfolgte Abmahnung bestehen. Dafür bedarf es einer Abwägung der widerstreitenden Interessen nach Art 8 EMRK und Art 10 EMRK nach folgenden Kriterien: Der Kontext der Kommentare, die vom Medieninhaber ergriffenen Maßnahmen zur Verhinderung oder Löschung diffamierender Kommentare, die Haftung des Verfassers der Kommentare als Alternative zur Haftung des Medieninhabers sowie die Folgen des innerstaatlichen Verfahrens für den Medieninhaber, der Inhalt der Kommentare (nämlich insbesondere, ob es sich um Hassrede [„hate speech“] oder Aufstachelung zu Gewalt [„incitement to violence“] handelt). Bei der erforderlichen Abwägung ist auch die Größe und Reichweite des Nachrichtenportals zu berücksichtigen sowie das Ausmaß des wirtschaftlichen Interesses an den Kommentaren und der Umstand, ob sich der die Kommentare auslösende Artikel auf eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse bezog und ob er Persönlichkeitsrechte verletzende Kommentare provoziert hat (15 Os 50/24b Rz 23 ff mwN; EGMR 5. 9. 2023, Bsw 4222/18, Z gegen Österreich ).
[13] 2.2. Auch Vorbringen zu den nach dieser Rechtsprechung zu prüfenden Umständen wurde jedoch in der Klage nicht erstattet. Mit seinem Hinweis auf den bloßen Inhalt der inkriminierten Kommentare und des diese auslösenden Beitrags des Beklagten legt der Revisionsrekurs nicht dar, weshalb sich bereits aus dem Klagsvorbringen ableiten ließe, dass die nach dieser Rechtsprechung erforderliche umfassende Interessensabwägung zu seinen Gunsten ausschlage. Schon die Inhalte der hier gegenständlichen Äußerungen sind im Übrigen mit jenen, die den Entscheidungen 15 Os 50/24b und Bsw 4222/18 zugrunde lagen, nicht vergleichbar.
[14] Auch insoweit vermag der Revisionsrekurs eine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Rekursgerichts nicht darzulegen.
[15] 3. Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage ist der Revisionsrekurs daher zurückzuweisen.
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