Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der zu AZ 44 C 104/20a klagenden und zu AZ 44 C 28/21a jeweils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien widerbeklagten Partei N* GmbH, *, vertreten durch Ortenburger Locher Huber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die zu AZ 44 C 104/20a beklagte und zu AZ 44 C 28/21a jeweils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien widerklagende Partei H* GmbH, *, vertreten durch Mag. Franz Podovosovnik, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zu AZ 44 C 104/20a, führendes Verfahren) 59.875,62 EUR sA und Räumung und (zu AZ 44 C 28/21a, verbundenes Verfahren) 36.402,72 EUR sA, über die „außerordentliche Revision“ der zu AZ 44 C 104/20a beklagten und zu AZ 44 C 28/21a jeweils des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien widerklagenden Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 21. Jänner 2025, GZ 40 R 186/24k 62, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Die „außerordentliche Revision“ wird, soweit sie sich gegen den vom Berufungsgericht in Ansehung des Räumungsbegehrens gefassten Aufhebungsbeschluss wendet (Spruchpunkt II. der Entscheidung des Berufungsgerichts), zurückgewiesen.
II. Im Übrigen wird die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] Die Klägerin und Widerbeklagte (künftig: Klägerin) ist Vermieterin, die Beklagte und Widerklägerin (künftig: Beklagte) Mieterin eines Geschäftslokals.
[2] Das Berufungsgericht gab den im führenden und im verbundenen Verfahren erhobenen Zahlungsbegehren in teilweiser Abänderung des Ersturteils jeweils (nur) teilweise statt und ließ die Revision nicht zu. Hinsichtlich des im führenden Verfahren erhobenen Räumungsbegehrens fasste es einen Aufhebungsbeschluss ohne Zulassung des Rekurses.
Zu I.:
[3]Gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ist gegen einen berufungsgerichtlichen Beschluss, soweit dadurch das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und dem Gericht erster Instanz eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wird, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur zulässig, wenn das Berufungsgericht dies ausgesprochen hat. Durch diese Formulierung wird eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Zulässigkeit des Rekurses gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss an einen ausdrücklichen Zulassungsausspruch des Gerichts zweiter Instanz gebunden ist (RS0043880). Mangels eines Ausspruchs gemäß § 519 Abs 1 Z 2 und Abs 2 1. Satz ZPO ist ein Aufhebungsbeschluss nicht bekämpfbar, und zwar auch nicht mit außerordentlichen Rechtsmitteln (vgl RS0043898, RS0043796).
[4] Soweit der Kläger in seiner „außerordentlichen Revision“ erklärt, die „Entscheidung (Urteil und Beschluss)“ ausdrücklich „zur Gänze“ anzufechten, und die Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Erstgerichts über das im führenden Verfahren gestellte Räumungsbegehren beantragt, ist sein Rechtsmittel mangels Zulassung durch das Berufungsgericht nicht statthaft.
Zu II.:
[5] 1. Gegenstand der außerordentlichen Revision ist im Übrigen die von der Beklagten im Weg der Prozessaufrechnung sowie der Widerklage geltend gemachte anteilige Rückforderung bereits gezahlter Mietzinse wegen des behaupteten Rechts zur Mietzinsminderung.
[6]2.1. Nach § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB wird der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Mietzinses befreit, wenn dieses schon bei der Übergabe so mangelhaft war oder während der Bestandzeit ohne Verschulden des Bestandnehmers derart mangelhaft wurde, dass es zum bedungenen Gebrauch nicht taugt. Diese Zinsbefreiung (Zinsminderung) tritt ex lege ein und besteht ab Beginn der Unbrauchbarkeit oder Gebrauchsbeeinträchtigung des Bestandgegenstands bis zu deren Behebung (RS0021326; RS0021457 [T4, T7]; RS0107866). Bestandzinsüberzahlungen können in solchen Fällen nach § 1431 ABGB zurückgefordert und/oder gegen laufende oder spätere Mietzinsforderungen aufgerechnet werden (RS0021337 [T2]).
[7]Jedoch kann die vorbehaltlose und ohne Irrtum (auch Rechtsirrtum) erfolgte Zahlung des Mietzinses in Kenntnis des bestehenden, die Brauchbarkeit des Bestandobjekts beeinträchtigenden Mangels unter Umständen (nach Maßgabe des § 863 ABGB) als konkludenter Verzicht auf den Mietzinsminderungsanspruch gewertet werden, der auch die Rückforderung nach § 1431 ABGB ausschließt (RS0021408 [T7, T8, T10]; 1 Ob 55/21a Rz 16; vgl RS0033612). Entscheidend ist, ob derGläubiger das Erklärungsverhalten des Schuldners im Sinn des § 863 ABGB als Verzicht auf die Zinsbefreiung werten durfte ( 3 Ob 73/23s Rz 20).
[8]Ob nach den Umständen des Einzelfalls ein Verzicht anzunehmen ist oder nicht, stellt im Regelfall keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar ( RS0107199 ).
[9] 2.2. Im vorliegenden Fall hatte der Geschäftsführer der Beklagten im Jahr 2019 gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin wiederholt mündlich auf wirtschaftliche Schwierigkeiten aufgrund einer Baustelle hingewiesen und erfolglos versucht, eine Mietzinsminderung wegen der durch die Baustelle verursachten Gebrauchsbeeinträchtigung zu erreichen, was den Geschäftsführer der Klägerin „unbeeindruckt ließ“. Die Beklagte nahm allerdings keinen Einbehalt vor, weil ihr Geschäftsführer die über das konkrete Mietverhältnis hinausgehende Geschäftsbeziehung mit der Klägerin nicht gefährden wollte. Nach der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts durfte der Geschäftsführer der Klägerin das Verhalten der Beklagten dahin verstehen, dass diese nach der Ablehnung einer Mietzinsminderung durch die Klägerin davon absehe, von ihrem Minderungsrecht Gebrauch zu machen.
[10] Diese Beurteilung bewegt sich innerhalb des dem Berufungsgericht bei Beurteilung des konkreten Falls eingeräumten Beurteilungsspielraums.
[11] Die außerordentlicheRevision zeigt keine gemäß § 502 Abs 1 ZPO aufzugreifende Fehlbeurteilung auf:
[12] 2.3. Soweit in der außerordentlichen Revision auf den vom Mieter im Mietvertrag unter bestimmten Prämissen erklärten Vorausverzicht auf eine Mietzinsminderung wegen der Baustelle Bezug genommen wird, lässt die Revisionswerberin außer Acht, dass das Berufungsgericht diesen Vorausverzicht nicht als Grundlage seiner Beurteilung heranzog.
[13]2.4. Die Beurteilung des Berufungsgerichts steht auch nicht im Widerspruch zu den Entscheidungen 3 Ob 73/23s und 1 Ob 55/21a:
[14] Das Berufungsgericht konnte einen Rechtsirrtum des Geschäftsführers der Beklagten – der auch in der außerordentlichenRevision nicht konkret behauptet wird – nicht erkennen und ging insofern von einer vorbehaltlosen Zahlung der Beklagten „in Kenntnis der Rechtslage“ aus. Darin liegt kein Verfahrensmangel durch Abgehen vom festgestellten Sachverhalt (§ 510 Abs 3 ZPO).
[15]In der Entscheidung 3 Ob 73/23s war die Zahlung von Geschäftsraummiete zu einem Zeitpunkt zu beurteilen, zu dem über die rechtlichen Auswirkungen der pandemiebedingten behördlichen Maßnahmen auf Bestandverhältnisse noch völlige Unklarheit herrschte (vgl Rz 21). Nach dem der Entscheidung 1 Ob 55/21a zugrunde liegenden Sachverhalt musste noch geklärt werden, ob die beanstandete Schimmelbildung durch das Nutzungsverhalten der Mieter verursacht worden war oder nicht.
[16] Im vorliegenden Fall war die Beklagte hinsichtlich der Gebrauchsbeeinträchtigung durch die Baustelle nicht mit vergleichbaren rechtlichen oder tatsächlichen Unklarheiten konfrontiert. Der Beklagten gelingt es daher nicht, mit ihrem Revisionsvorbringen ein Abweichen des Berufungsgerichts von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung darzutun.
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