Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Dr. Wurdinger als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und die Hofräte Dr. Steger, Mag. Wessely Kristöfel, Dr. Parzmayr und Dr. Vollmaier als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch die Schmid Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei Land *, vertreten durch Mag. Bernd Wurnig, Rechtsanwalt in Graz, wegen 66.840 EUR sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 10. Dezember 2025, GZ 5 R 162/25w 41, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
[1] 1. Auch wenn kein Rechtsanspruch auf die Ernennung auf einen bestimmten Dienstposten besteht, wird ein Ersatzanspruch nach dem AHG begründet, wenn das zur Ernennung berufene Organ das ihm eingeräumte Ermessen missbraucht und gegen tragende Grundsätze der rechtsstaatlichen Ordnung verstößt ( RS0102403 ). Für die Behauptung, der Entscheidungsträger habe bei der Besetzung der ausgeschriebenen Funktion sein Ermessen in unsachlicher Weise überschritten, trifft die Klägerin die Beweislast ( RS0102403 [T12]). Ob ein Ermessensmissbrauch zu bejahen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab ( RS0102403 [T7]). Es liegt daher regelmäßig keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vor, außer dem Berufungsgericht wäre eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen. Dies ist hier nicht der Fall.
[2] 2. Die Klägerin wirft die Frage auf, ob auch die Missachtung von zwingenden Verfahrensvorschriften des Bestellungsverfahrens (insbesondere § 26a Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz, § 12 Abs 4 der Geschäftsordnung der Begutachtungskommission für leitende Funktionen im Schuldienst) zu einem (Schaden )Ersatzanspruch der nicht ernannten Bewerberin führen könnten. Sie unterlässt es aber, eine konkrete Pflichtverletzung der Begutachtungskommission aufzuzeigen, sondern gibt bloß eine beweiswürdigende Ausführung des Erstgerichts in einem Protokoll über die Sitzung der Begutachtenskommission verkürzt wieder. Dabei übergeht sie die Negativfeststellungen, wonach weder feststeht, dass im Protokoll solche Passagen weggelassen oder umformuliert wurden, die der Klägerin zum Vorteil gereicht hätten, noch dass im Protokoll Passagen weggelassen oder umformuliert wurden, um die Klägerin bewusst zu benachteiligen und die Mitbewerberin vorzuziehen.
[3] 3. Ob eine Beweisrüge im Einzelfall dem Gesetz gemäß ausgeführt ist, stellt regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0041835 [T10]). Auch mit der Behauptung, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht ihr mit dem Vorwurf, die angestrebte Ersatzfeststellung stehe mit den bekämpften Feststellungen nicht im Widerspruch, zu Unrecht eine nicht gesetzmäßige Ausführung der Tatsachenrüge unterstellt habe, zeigt die Revisionswerberin keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung auf, zumal sie gar nicht näher auf die Argumentation des Berufungsgerichts eingeht.
[4] 4. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, der im Rechtsmittel geltend gemacht wurde, vom Gericht zweiter Instanz aber verneint wurde, im Revisionsverfahren nicht mehr gerügt werden (RS0042963 [T45]).
[5] Die Klägerin kann daher in dritter Instanz nicht mehr mit Erfolg darauf zurückkommen, dass das von ihr beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt wurde.
[6] 5. Letztlich bemängelt sie die Auffassung des Berufungsgerichts, ihr Vorbringen, sämtliche Mitglieder der Begutachtungskommission seien – im Gegensatz zu ihr – Mitglieder einer bestimmten politischen Partei gewesen, verstoße gegen das Neuerungsverbot.
[7] Bereits das Berufungsgericht hat ihr aber entgegengehalten, dass die Relevanz dieses Umstands für die Entscheidung der Rechtssache nicht ohne Weiteres ersichtlich sei. Relevanz käme dieser Frage nämlich nur dann zu, wenn sich daraus eine Diskriminierung der Klägerin oder eine Bevorzugung der Mitbewerberin ableiten ließe. Dem stehen allerdings die Feststellungen des Erstgerichts entgegen (vgl RS0053317 [T1]), wonach die Klägerin im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht benachteiligt wurde, keine Vorab Absprachen betreffend die Besetzung der Position bestanden und die Mitbewerberin auch nicht schon vorab als Favoritin oder fix zu ernennende Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle feststand.
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