Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon. Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, gegen die beklagte Partei A*, wegen Unterlassung, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. Oktober 2025, GZ 35 R 236/25b 14, mit dem der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 6. August 2025, GZ 11 C 731/25g-2, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Dem Rekursgericht wird die inhaltliche Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
[1] Das Erstgericht erließ einen Unterlassungsauftrag gemäß § 549 Abs 1 ZPO gegen den Beklagten. Den Antrag auf Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit wies es implizit ab.
[2] Das Rekursgericht wies den Rekurs der Klägerin gegen die Abweisung ihres Antrags auf Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit als unstatthaft zurück. Es führte aus, Entscheidungen über die Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 549 Abs 4 ZPO könnten – ebenso wie Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach § 44 Abs 2 AußStrG – nicht angefochten werden.
[3] Der Revisionsrekurs sei zur Klärung der Frage, ob sich der Rechtsmittelausschluss – anders als nach der vom Rekursgericht vertretenen Rechtsansicht – nur auf die Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beziehe, zulässig.
[4] Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt .
1. Zur Zulässigkeit
[5] 1.1. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Zurückweisung eines Rekurses gegen einen Beschluss des Erstgerichts durch die zweite Instanz nur mit Revisionsrekurs nach den Voraussetzungen des § 528 ZPO anfechtbar (RS0044501 [T18]; RS0044507 [T8]; 6 Ob 75/25k Rz 9).
[6] Die Zulässigkeit des vorliegenden Revisions rekurses, mit dem der Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts auf Abweisung des Antrags auf Zuerkennung der vorläufigen Vollstreckbarkeit gemäß § 549 Abs 4 ZPO abgewiesen wurde, richtet sich daher nach § 528 ZPO.
[7] 1.2. Eine volle Bestätigung des erstrichterlichen Beschlusses iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO liegt aufgrund der vom Rekursgericht vorgenommenen Zurückweisung des Rechtsmittels nicht vor (vgl RS0044501 [T9]).
[8] Entscheidend für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO. Eine solche liegt hier vor, weil das Rekursgericht zu Unrecht die Unstatthaftigkeit des Rekurses angenommen hat (dazu sogleich).
2. Zur Berechtigung
[9] 2.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der Rekurs des Klägers gegen die Versagung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nach § 549 Abs 4 ZPO zulässig ist, weil der Rechtsmittelausschluss nach Satz 3 leg cit nur stattgebende Entscheidungen erfasst (6 Ob 188/25b ErwGr 2.2.; 6 Ob 189/25z ErwGr 2.2.; Pierer , Das Mandatsverfahren nach § 549 ZPO, MR 2021, 27 [33]; Koller in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON [2023] § 549 Rz 20). Im vorliegenden Fall, in dem das Erstgericht den Antrag auf Zuerkennung vorläufiger Vollstreckbarkeit abwies, kommt der Rechtsmittelausschluss des § 549 Abs 4 letzter Satz ZPO daher nicht zur Anwendung. Die Zurückweisung des Rekurses durch das Rekursgericht erfolgte zu Unrecht.
[10] 2.2. Hat das Rekursgericht einen Rekurs als unzulässig zurückgewiesen, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, anlässlich der Entscheidung über diesen Zurückweisungsbeschluss gleich in der Sache selbst zu erkennen (RS0007037 [T16]; 2 Ob 100/25g Rz 18). Der Ausnahmefall, dass das Rekursgericht (auch) eine Sachprüfung vorgenommen hätte und diesfalls eine überprüfbare Sachentscheidung vorläge (RS0044232), ist hier nicht gegeben.
[11] 3. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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