3Ob95/25d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Brenn als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Schober als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien 1. Dr. J*, 2. Dr. H* und 3. T*, alle vertreten durch Mag. Benedikt Walch, Rechtsanwalt in Lech am Arlberg, gegen die verpflichtete Partei E*, vertreten durch MMag. Dr. Manfred Schnetzer, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen 279.702,90 EUR sA, infolge des Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. April 2025, GZ 46 R 38/25s 16, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Hernals vom 30. Dezember 2024, GZ 34 E 674/24a 2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wirdgemäß Art 267 AEUV folgende Frage zur Auslegung des am 30. Oktober 2007 in Lugano unterzeichneten Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen (im Folgenden: LGVÜ 2007) zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist ein – nicht auf der Grundlage eines vom Gläubiger zuvor erlangten vollstreckbaren Exekutionstitels, sondern im Rahmen einer „titellosen Betreibung“ erlassener – Zahlungsbefehl eines schweizerischen Betreibungs und Konkursamts nach Art 69 des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs als Entscheidung eines Gerichts iSd Art 32 LGVÜ 2007 anzusehen?

II.Das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union gemäß § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.

Begründung:

Zu I. :

A. Sachverhalt

[1] Die betreibenden Rechtsanwälte erwirkten beim Betreibungs und Konkursamt Appenzell in der Schweiz die Erlassung eines Zahlungsbefehls vom 4. September 2024, mit dem der Verpflichteten aufgetragen wurde, ausstehendes Anwaltshonorar aus zwei näher bezeichneten Rechnungen in Höhe von insgesamt 259.560,52 CHF samt 5 % Zinsen aus 146.468,27 CHF seit 20. Juli 2023 und aus 113.092,25 CHF seit 14. November 2023 sowie die Betreibungskosten von 204 CHF binnen 20 Tagen zu zahlen. Sofern die Schuldnerin diesem Zahlungsbefehl nicht nachkomme und auch keinen Rechtsvorschlag erhebe, könne der Gläubiger die Fortsetzung der Betreibung verlangen.

[2] Die Verpflichtete hat im schweizerischen Verfahren keinen Rechtsvorschlag erhoben.

B. Bisheriges Verfahren

[3] Das (österreichische) Erstgericht erklärte auf Antrag der betreibenden Parteien den Zahlungsbefehl des Betreibungs und Konkursamts Appenzell vom 4. September 2024 in Österreich für vollstreckbar und bewilligte den betreibenden Parteien gegen die Verpflichtete auf der Grundlage dieses Exekutionstitels die Forderungs- und Rechteexekution zur Hereinbringung der betriebenen Forderung von umgerechnet 279.702,90 EUR sA.

[4] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Verpflichteten gegen die Vollstreckbarerklärung nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage für nicht zulässig. Nach dem eigenen Vorbringen der Verpflichteten werde das schweizerische Betreibungs und Konkursamt als Organ der Rechtspflege tätig und stehe unter der Aufsicht des entsprechenden Kantonsgerichts. Entscheidungen dieser Behörde seien daher gerichtliche Entscheidungen iSd LGVÜ 2007. Aus dem Zahlungsbefehl gehe auch klar hervor, dass die betriebene Forderung ausstehendes Anwaltshonorar betreffe.

[5] Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Verpflichteten, die zusammengefasst geltend macht, dass der Zahlungsbefehl des Betreibungs und Konkursamts Appenzell keine Entscheidung eines Gerichts iSd Art 32 LGVÜ 2007 sei.

C. Relevante Rechtsvorschriften

1. Unionsrecht :

[6] Lugano Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil und Handelssachen vom 30. 10. 2007, ABl L 339/3 vom 21. 12. 2007 idF ABl L 147/44 vom 10. 6. 2009

Art 32

Unter „ Entscheidung “ im Sinne dieses Übereinkommens ist jede Entscheidung zu verstehen, die von einem Gericht eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates erlassen worden ist, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten

Art 62

Im Sinne dieses Übereinkommens umfasst die Bezeichnung „ Gericht “ jede Behörde, die von einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat als für die in den Anwendungsbereich dieses Übereinkommens fallenden Rechtsgebiete zuständig bezeichnet worden ist.

2. Schweizer Recht :

[7] Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. 4. 1889

Art 38

Auf dem Wege der Schuldbetreibung werden die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sind.

Die Schuldbetreibung beginnt mit der Zustellung des Zahlungsbefehles und wird entweder auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung oder des Konkurses fortgesetzt. [...]

Art 67

Das Betreibungsbegehren ist schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten. Dabei sind anzugeben:

1. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten sowie, wenn der Gläubiger im Auslande wohnt, das von demselben in der Schweiz gewählte Domizil. [...];

2. der Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters; [...];

3. die Forderungssumme oder die Summe, für welche Sicherheit verlangt wird, in gesetzlicher Schweizerwährung; bei verzinslichen Forderungen der Zinsfuss und der Tag, seit welchem der Zins gefordert wird;

4. die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung.

[...]

Art 69

Nach Empfang des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl.

Der Zahlungsbefehl enthält:

1. die Angaben des Betreibungsbegehrens;

2. die Aufforderung, binnen 20 Tagen den Gläubiger für die Forderung samt Betreibungskosten zu befriedigen oder, falls die Betreibung auf Sicherheitsleistung geht, sicherzustellen;

3. die Mitteilung, dass der Schuldner, welcher die Forderung oder einen Teil derselben oder das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, bestreiten will, innerhalb zehn Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamte dies zu erklären (Rechtsvorschlag zu erheben) hat;

4. die Androhung, dass, wenn der Schuldner weder dem Zahlungsbefehl nachkommt, noch Rechtsvorschlag erhebt, die Betreibung ihren Fortgang nehmen werde.

Art 71

Der Zahlungsbefehl wird dem Schuldner nach Eingang des Betreibungsbegehrens zugestellt. […]

Art 74

Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären.

Bestreitet der Betriebene die Forderung nur teilweise, so hat er den bestrittenen Betrag genau anzugeben; unterlässt er dies, so gilt die ganze Forderung als bestritten. […]

Art 78

Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung.

Bestreitet der Schuldner nur einen Teil der Forderung, so kann die Betreibung für den unbestrittenen Betrag fortgesetzt werden.

Art 79

Ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, hat seinen Anspruch im Zivilprozess oder im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines vollstreckbaren Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt.

Art 80

Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen. […]

Art 88

Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen. […]

D. Begründung der Vorlage

[8] 1. Der hier betriebene Anspruch fällt unstrittig in den Anwendungsbereich des LGVÜ 2007.

[9] 2. Nach den Bestimmungen des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs kann ein von einem schweizerischen Betreibungs und Konkursamt erlassener Zahlungsbefehl zum einen zur Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens aufgrund eines bereits vorliegenden Exekutionstitels dienen („Titelvollstreckungsverfahren“). Zum anderen besteht aber auch die Möglichkeit, dass ein Zahlungsbefehl – wie im hier zugrunde liegenden Ausgangsverfahren – im Rahmen der Betreibung selbst und für sich allein die Funktion eines Vollstreckungstitels übernimmt (sogenannte „titellose Betreibung“; „Titelproduktionsverfahren“). Die Erlassung eines solchen Zahlungsbefehls setzt weder die Glaubhaftmachung oder den Beweis des Bestands der Forderung noch auch nur eine Begründung voraus. Wird gegen einen solchen Zahlungsbefehl nicht fristgerecht ein Rechtsvorschlag erhoben, so kann die Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners begehrt werden, ohne dass ein gerichtliches Verfahren stattfinden müsste ( Domej , Der „Lugano Zahlungsbefehl“ – Titellose Schuldbetreibung in der Schweiz nach der LugÜ Revision, in Leipold/Stürner , Jahrbuch des Internationalen Zivilprozessrechts, 13. Band 2008, 167 [170]).

[10] 3. Dass es sich bei einem schweizerischen Betreibungs und Konkursamt nicht um ein Gericht im klassischen organisationsrechtlichen Sinn, sondern um ein „Amt“ bzw eine Behörde handelt, hindert für sich allein die Vollstreckbarerklärung seiner Entscheidungen nach dem Wortlaut des Art 62 LGVÜ 2007 (anders als noch nach Art Va Protokoll Nr 1 LGVÜ 1988) nicht. In dieser Bestimmung ist nämlich ein funktionaler Ansatz verankert, demzufolge auch eine Behörde aufgrund der von ihr ausgeübten Funktionen als Gericht bestimmt werden kann. Demgegenüber ist die organisationsrechtliche Eingliederung der entscheidenden Behörde in die innerstaatliche Behörden und Gerichtsorganisation nicht von entscheidender Bedeutung ( Dallafior/Schumacher in Oetiker/Weibel/Fountoulakis , Lugano Übereinkommen 3 Art 62 Rz 8c mwN).

[11] 4. In der juristischen Literatur wird die Frage, ob ein Zahlungsbefehl eines schweizerischen Betreibungs und Konkursamts als Entscheidung iSd Art 32 LGVÜ 2007 anzusehen ist, unterschiedlich beantwortet.

[12] 4.1. Domej (in Dasser/Oberhammer , Lugano-Übereinkommen 3 [2021] Art 62, Rz 12; in diesem Sinn auch dieselbe Autorin in Der „Lugano Zahlungsbefehl“ – Titellose Schuldbetreibung in der Schweiz nach der LugÜ Revision, in Leipold/Stürner , Jahrbuch des Internationalen Zivilprozessrechts, 13. Band 2008, 167 [192 ff]; ebenso Domej/ Oberhammer in Schnyder/Sogo , Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht 2 [2022] Art 62, Rz 6) vertritt die Auffassung, dem Erlass des Zahlungsbefehls für eine (wie im hier zugrunde liegenden Ausgangsverfahren) noch nicht titulierte Forderung gehe zwar kein kontradiktorisches Verfahren voraus, der Schuldner könne allerdings durch Erhebung eines Rechtsvorschlags verhindern, dass der Zahlungsbefehl vollstreckbar werde, wobei die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Folge in einem kontradiktorischen Verfahren zu erfolgen habe. Aus diesem Grund sei eine Vollstreckung ohne vorangehendes kontradiktorisches Verfahren nicht gegen den Widerstand des Schuldners möglich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genüge es, wenn das rechtliche Gehör erst nachträglich gewährt werde, soweit dies geschehe, bevor die Entscheidung vollstreckt werden könne.

[13] Markus (Zahlungsbefehl als Mahntitel nach dem revidierten Lugano Übereinkommen, in Kren Kostkiewicz/ Markus/Rodriguez, Internationaler Zivilprozess 2011, Zusammenspiel des revLugÜ mit dem revSchKG und der schweizerischen ZPO 30 [67 f]) steht ebenfalls auf dem Standpunkt, der (untitulierte, unwidersprochene) Zahlungsbefehl nach dem Schweizer Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs sei eine Entscheidung iSd LGVÜ 2007, weil er nach dem funktionalen Konzept des Europäischen Gerichtshofs als Entscheidungssurrogat zu beurteilen sei, das aus einem virtuellen Erkenntnisverfahren hervorgehe, und das Schweizer Verfahren zur Erlassung eines Zahlungsbefehls den diversen europäischen Mahnverfahren (etwa in Schweden, Deutschland oder Italien) vergleichbar sei.

[14] Acocello (in Schnyder/Sogo , Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht 2 [2022] Art 62, Rz 5 f) argumentiert, Art 62 LGVÜ 2007 bezwecke, auch jene Behörden zu erfassen, die nach nationalem Recht formell nicht als Gerichtsbehörden gelten, aber dennoch Funktionen ausüben, die im Lugano-Übereinkommen in einem in seinen Anwendungsbereich fallenden Rechtsgebiet einem „Gericht“ zugewiesen würden. Dabei bestimme sich autonom, ob es sich bei den übertragenen Befugnissen um richterliche Befugnisse in einer zivilrechtlichen Angelegenheit handle. Welche Verwaltungsbehörden oder anderen Behörden, die die formellen Merkmale einer Gerichtsbehörde nicht erfüllten, mit diesen Befugnissen ausgestattet seien, ergebe sich hingegen aus dem nationalen Recht. Aus dem Erfordernis der Übertragung richterlicher Befugnisse ergebe sich, dass das Verfahren vor Verwaltungsbehörden einem justizförmigen Verfahren entsprechen müsse. Bei Ausstellung eines untitulierten Zahlungsbefehls übten die schweizerischen Betreibungsämter richterliche Befugnisse aus und seien daher als Gerichte iSd LGVÜ 2007 anzusehen.

[15] 4.2. Demgegenüber stehen Dallafior/Schumacher (in Oetiker/Weibel/Fountoulakis , Lugano Übereinkommen 3 Art 62, Rz 8c, 8d und 21 ff je mwN) auf dem Standpunkt, es komme darauf an, dass die Entscheidungen der Behörde in einem gerichtlichen Verfahren ergangen seien. Ein solches liege vor, wenn das Verfahren Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit biete, den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens wahre und zu einem rechtskräftigen Entscheid führen könne. Das schweizerische Betreibungsverfahren sei ein Vollstreckungsverfahren und das schweizerische Betreibungsamt habe keine materiell-rechtliche Kognition. Es handle sich daher um kein materiell-rechtliches, sondern um ein rein betreibungsrechtliches Verfahren. Der Rechtsvorschlag bewirke lediglich die Einstellung der Betreibung. Der Gläubiger könne den Rechtsvorschlag (mangels eines bereits vorliegenden Exekutionstitels) mit Anerkennungsklage (Art 79 des Schweizer Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs) beseitigen. Eine Überweisung in ein kontradiktorisches Verfahren, das die materielle Beurteilung der Forderung zum Gegenstand hätte, erfolge aber auch in diesem Fall nicht. Im Unterschied zum deutschen und italienischen – und auch zum österreichischen – Mahnverfahren führe das Betreibungsverfahren auch in Fällen der Erhebung eines Widerspruchs durch den Schuldner nicht zu einer materiellen Beurteilung der Begründetheit der Forderung. Art 62 LGVÜ 2007 ändere deshalb nichts an der Tatsache, dass das schweizerische Betreibungsverfahren seiner Natur nach kein Erkenntnis , sondern ein Vollstreckungsverfahren sei, das von Art 22 Z 5 LGVÜ 2007 erfasst werde. Die schweizerischen Betreibungsämter übten somit keine gerichtlichen Tätigkeiten im Sinn einer hoheitlichen Entscheidung über eine Streitsache aus, sodass ein Zahlungsbefehl, gegen den kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei, auch keine Entscheidung iSd Art 32 LGVÜ 2007 sei, die einer Anerkennung und Vollstreckung nach dem Lugano Übereinkommen zugänglich wäre.

[16] Schuler/Rohn/Marugg (in Oetiker/Weibel/ Fountoulakis , Lugano Übereinkommen 3 Art 32, Rz 10, 15) vertreten ebenfalls die Auffassung, dass ein schweizerischer Zahlungsbefehl, gegen den kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei, keine Entscheidung iSd Art 32 LGVÜ 2007 sei. Dazu verweisen sie darauf, dass es erforderlich sei, dass die Entscheidung Ausfluss staatlicher Gerichtshoheit sei und dass sie von einem Rechtsprechungsorgan eines Vertragsstaats erlassen worden sei.

[17] Walther (in Dasser/Oberhammer , Lugano-Übereinkommen 3 Art 32, Rz 26 f) führt aus, dass eine (staatliche) Stelle nur dann unter Art 62 LGVÜ 2007 falle, wenn sie eine „gerichtliche Funktion“ ausübe. Eine Behörde iSv Art 62 LGVÜ 2007 müsse daher in institutioneller Hinsicht die Mindestanforderungen an die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gemäß Art 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention erfüllen. Zudem müsse vor dieser Stelle ein justizförmiges Verfahren stattfinden, das einen Mindeststandard an Rechtsstaatlichkeit gewährleiste. Hinzu komme, dass der schweizerische Zahlungsbefehl gemäß dem dem Schweizer Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs zugrunde liegenden Territorialitätsprinzip im Ausland gar keine Wirkungen entfalten wolle.

[18] 5. Aus der bisherigen Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union lassen sich insbesondere folgende für die Beurteilung erhebliche Grundsätze ableiten:

[19] 5.1. Für das Vorliegen einer gerichtlichen Entscheidung ist wesentlich, dass dieser, bevor in einem anderen Staat ihre Anerkennung und Vollstreckung beantragt wurde, im Urteilsstaat nach den jeweiligen innerstaatlichen Modalitäten ein kontradiktorisches Verfahren vorangegangen ist oder hätte vorangehen können. Dafür genügt es, dass die Entscheidung zwar am Ende eines nicht kontradiktorischen ersten Abschnitts des Verfahrens erging, aber in der Folge Gegenstand einer kontradiktorischen Erörterung sein konnte, bevor sich die Frage ihrer Anerkennung oder Vollstreckung gemäß dem Europäischen Gerichtsstands und Vollstreckungsübereinkommen [dort EuGVÜ] stellte (EuGH 14. 10. 2004, C 39/02, Mærsk Olie Gas , Rz 50).

[20] 5.2. Eine gerichtliche Entscheidung liegt zudem nur dann vor, wenn sie von einem Rechtsprechungsorgan eines Vertragsstaats erlassen wurde, das kraft seines Auftrags selbst über die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte entscheidet (EuGH 2. 6. 1994, C 414/92, Solo Kleinmotoren , Rz 17; EuGH 14. 10. 2004, C 39/02, Mærsk Olie Gas , Rz 45).

[21] 6. Der wesentliche Unterschied zwischen einem österreichischen Zahlungsbefehl bzw einer in einem deutschen oder italienischen Mahnverfahren ergangenen Entscheidung einerseits und einem im Rahmen einer titellosen Betreibung erlassenen schweizerischen Zahlungsbefehl andererseits besteht darin, dass das schweizerische Betreibungs und Konkursamt von vornherein keine Befugnis hat, die materielle Berechtigung des Anspruchs zu prüfen, sondern der Gläubiger im Fall der Beeinspruchung des Zahlungsbefehls durch einen Rechtsvorschlag des Schuldners eine Klage bei Gericht einbringen muss. Dieser Umstand spricht für die Annahme, dass das schweizerische Betreibungs und Konkursamt nicht als „Gericht“ iSd Art 32 LGVÜ 2007 anzusehen ist.

[22] Umgekehrt ist zu berücksichtigen, dass nach Art 3 lit b EuGVVO 2012 auch das schwedische Amt für Beitreibung als „Gericht“ anzusehen ist. Dabei handelt es sich um eine Administrativbehörde, der im Jahr 1992 die vormalige gerichtliche Zuständigkeit für Mahnverfahren gesetzlich übertragen wurde ( Markus , Zahlungsbefehl als Mahntitel nach dem revidierten Lugano Übereinkommen 55). Im Fall der Bestreitung des Zahlungsbefehls ist der Gläubiger an die ordentlichen Gerichte verwiesen. Der schwedische Zahlungsbefehl ist somit dem hier zu beurteilenden schweizerischen Zahlungsbefehl zumindest ähnlich, was für den Standpunkt ins Treffen geführt werden kann, dass auch der hier vorliegende Zahlungsbefehl als Entscheidung eines Gerichts iSd Art 32 LGVÜ 2007 zu qualifizieren ist.

[23] Aufgrund der bestehenden unionsrechtlichen Zweifel ist die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union geboten.

Zu II.:

[24]Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens bis zur Erledigung des Vorabentscheidungsersuchens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.