Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin und Hofräte Dr. Hargassner, Mag. Korn, Dr. Stiefsohn und Mag. Böhm in der Rechtssache der klagenden und Gegnerin der gefährdeten Partei N* GmbH, *, vertreten durch Skribe Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte und gefährdete Partei E*, vertreten durch Dr. Gottfried Forsthuber und Mag. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwälte in Baden, wegen Duldung (hier: wegen einstweiliger Verfügung), über den Revisionsrekurs der beklagten und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 25. November 2024, GZ 21 R 202/24i 37, womit dem Rekurs der beklagten und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Leitha vom 30. Oktober 2024, GZ 2 C 87/24t 29, nicht Folge gegeben wurde, den
Beschluss
gefasst:
I. Der Antrag der gefährdeten Partei, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, wird abgewiesen.
II. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben und die Entscheidung des Erstgerichts, die im Umfang der Abweisung des Verbots, den Strombezugsvertrag zu beenden (Punkt 2. des Antrags) bestätigt wird, dahin abgeändert, dass diese zu lauten hat:
„Einstweilige Verfügung:
1. Der Gegnerin der gefährdeten Partei wird zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei auf Gewährung des Netzzugangs auf Basis des mit der Gegnerin der gefährdeten Partei geschlossenen Nutzungsvertrags für die Liegenschaft * verboten, mit der Trennung vom Netz oder Stromabschaltung zu drohen oder den Netzzugang zu beenden, soweit damit die Zustimmung der gefährdeten Partei zum Einbau eines intelligenten Messgeräts zur Stromaufzeichnung ('Smart Meter') oder eines Messgeräts ihr – mangels näherer Beschreibung durch die Gegnerin der gefährdeten Partei – unbekannter Art, Type und Beschaffenheit bewirkt werden soll.
2. Der Vollzug dieser einstweiligen Verfügung wird davon abhängig gemacht, dass die gefährdete Partei beim Erstgericht eine Sicherheitsleistung von 10.000 EUR erlegt.
3. Die einstweilige Verfügung gilt bis zur Beendigung eines von der gefährdeten Partei bei der Regulierungskommission der Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft gegen die Gegnerin der gefährdeten Partei binnen vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung einzuleitenden oder bereits eingeleiteten Streitschlichtungsverfahrens gemäß § 22 Abs 2 ElWOG 2010 bzw – falls innerhalb einer Frist von vier Wochen nach Zustellung des Bescheids eine Klage dagegen eingebracht werden sollte – bis zur rechtskräftigen Beendigung des über diese Klage eingeleiteten Verfahrens.
4. Die gefährdete Partei hat die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens vorläufig und die weitere Hälfte davon endgültig selbst zu tragen und ist schuldig, der Gegnerin der gefährdeten Partei die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen, das sind 1.252,10 EUR (darin 208,68 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Begründung:
[1] Die beklagte und gefährdete Partei (Antragstellerin) ist (Strom-)Netzkundin der klagenden und Gegnerin der gefährdeten Partei (Antragsgegnerin), die Netzbetreiberin am Wohnort der Antragstellerin ist. Zwischen den Parteien besteht ein aufrechter Netzzugangsvertrag. Der Stromverbrauch der Antragstellerin wird mit einem analogen Ferraris-Zähler gezählt, der im Eigentum der Antragsgegnerin steht.
[2] Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zähler mit bereits abgelaufener Eichung gegen ein intelligentes Messgerät („Smart Meter“) auszutauschen und dieses auf Wunsch de r Antragstellerin entsprechend § 1 Abs 6 Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME VO) so zu konfigurieren, dass die Speicherungsfunktion der Tageswerte sowie die Abschaltfunktion deaktiviert werden, sodass der „Smart Meter“ ausschließlich als digitaler Stromzähler funktioniert („Opt-Out-Konfiguration“). Die Antragstellerin lehnt den Austausch unter Verweis auf ihr Grundrecht auf Datenschutz und Achtung ihres Privat- und Familienlebens sowie unter Berufung auf ihre körperliche Unversehrtheit ab.
[3] Mit Schreiben vom 30. 9. 2024 („Erste qualifizierte Mahnung vor Vertragsauflösung“), dem auch Informationen über den einzubauenden „Smart Meter“ angeschlossen waren, wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass der zur Verfügung gestellte mechanische Stromzähler mit der Messgerätenummer * aufgrund der Eichfälligkeit nicht mehr weiter zur Strommessung verwendet werden könne. Das mechanische Strommessgerät müsse daher ausgebaut werden. Eine Nacheichung und Weiterverwendung des mechanischen Strommessgeräts sei aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nicht mehr zulässig. Für den Fall der Nichtbefolgung wies sie darauf hin, zur Unterbrechung der Stromlieferung und Auflösung des Netzzugangsvertrags berechtigt zu sein.
[4] Im Schreiben vom 21. 10. 2024 ( „Letzte qualifizierte Mahnung vor Vertragsauflösung“) erklärte die Antragsgegnerin für den Fall, dass der Austausch aufgrund der fortgesetzten Weigerung der Antragstellerin nicht erfolgen könne, schon jetzt die Auflösung des Netznutzungsvertrags mit Wirkung zum 13. 11. 2024.
[5] Dem Netzzugangsvertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der Antragsgegnerin (AB VN) zugrunde. Diese lauten auszugsweise:
„ VIII. Betrieb und Instandhaltung […]
2. N* und der Netzkunde haben die zu ihren jeweiligen Betriebsanlagen gehörenden elektrischen, baulichen oder sonstigen Teile entsprechend den geltenden technischen Regeln zu betreiben und instand zu halten. […]
9. Zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten der N* ist diese [r] bzw. den legitimierten Beauftragten der N* der Zutritt zu den Anlagen des Netzkunden und zu den eigenen Anlagen zu gestatten. N* übt dieses Recht unter möglichster Berücksichtigung der Interessen des Netzkunden aus. Das Recht von N* gemäß Punkt XXVI. beinhaltet den Eingriff in den Besitz und das Eigentum des Netzkunden im erforderlichen Ausmaß. […]
XI. Messung und Messeinrichtungen
1. N* hat allen Netzkunden eine zuverlässige, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Erfassung der Verbrauchswerte durch die dem Netzkunden zugeordneten Messgeräte zu gewährleisten. N* führt die Erfassung der vom Netzkunden eingespeisten oder entnommenen Energie (Arbeit und allenfalls beanspruchte Leistung) durch.
2. Die erforderlichen Mess-, Steuer- und Datenübertragungseinrichtungen (im Folgenden: Messeinrichtungen) werden von N* nach den technischen Erfordernissen und unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Netzkunden hinsichtlich Art, Zahl, Ort und Größe festgelegt, eingebaut, überwacht, entfernt und erneuert, soweit nichts anderes vereinbart oder in der Systemnutzungsentgelt-Verordnung vorgesehen oder in den geltenden technischen Regeln festgelegt wurde.
3. Die Verpflichtung zum Einbau von intelligenten Messgeräten ('Smart Meter') ist N* gemäß § 83 Abs 1 ElWOG 2010 in Zusammenhang mit der Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO) vorgeschrieben. Die Entscheidung, ob konventionelle Messeinrichtungen oder intelligente Messeinrichtungen ('Smart Meter') eingesetzt werden, obliegt N* unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen (insbesondere § 83 Abs 1 ElWOG 2010 und IME-VO). Insbesondere legt N* fest, ob und gegebenenfalls wann und in welchem Gebiet intelligente Messgeräte eingesetzt werden. N* hat den Netzkunden schriftlich und zeitnah über den Einbau eines intelligenten Messgerätes und die damit verbundenen Rahmenbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Datenschutz sowie Bereitstellung und Übermittlung der Informationen gemäß §§ 81a bis 84a ElWOG 2010 zu informieren. […] N* hat den Wunsch eines Netzkunden, kein intelligentes Messgerät zu erhalten, zu berücksichtigen. […]
7. Der Netzkunde stellt in seinem Bereich den erforderlichen Platz für die Messeinrichtungen auf eigene Kosten zur Verfügung und verpflichtet sich, diese nach den Anweisungen von N* zu verwahren. N* ist berechtigt, den Messplatz unentgeltlich zu nutzen und notwendige Umbauarbeiten vorzunehmen, die für einen allfälligen Tausch / Modernisierung der Messeinrichtung erforderlich sind. N* übt dieses Recht unter möglichster Berücksichtigung der Interessen des Netzkunden aus. […]
8. Die Messeinrichtungen werden entsprechend den im Maß- und Eichgesetz bzw. den in den Eichvorschriften festgelegten Zeitabständen geeicht. Der für die Nacheichung oder aus sonstigen technischen Gründen erforderliche Wechsel der betroffenen Messeinrichtungen wird nach Terminabstimmung und auf Wunsch im Beisein des Netzkunden oder dessen Vertreters durchgeführt. N* wird sich bemühen, auf Terminwünsche des Netzkunden einzugehen, wobei Termine oder Zeitfenster von 2 Stunden vereinbart werden können. Kann der Termin oder das Zeitfenster von 2 Stunden nicht eingehalten werden, ist mit dem Netzkunden ehestmöglich ein Ersatztermin zu vereinbaren. […]
XXVI. Aussetzung der Vertragsabwicklung
1. Jeder Vertragspartner darf seine Verpflichtungen aus dem Netzzugangsvertrag einschließlich der Allgemeinen Verteilernetzbedingungen dann aussetzen und insbesondere die Netzdienstleistungen unterbrechen, wenn der andere Vertragspartner die Bestimmungen des Vertrages verletzt und nicht bloß eine geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung vorliegt. […]
2. Als Zuwiderhandlungen, die eine sofortige Aussetzung der Vertragsabwicklung rechtfertigen, gelten:
[…]
3. Alle übrigen Zuwiderhandlungen wie z.B. Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung) berechtigen N* nur dann zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung), wenn dem eine zweimalige Mahnung inklusive jeweilig mindestens zweiwöchiger Nachfristsetzung vorangegangen ist. Die zweite Mahnung hat auch eine Information über die Folge einer Abschaltung des Netzzuganges nach Verstreichen der zweiwöchigen Nachfrist sowie über die damit einhergehenden voraussichtlichen Kosten einer allfälligen Abschaltung zu enthalten. Bei jeder Mahnung hat N* auf die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Beratungsstelle des bestehenden Energielieferanten, soweit diese gemäß § 82 Abs 7 ElWOG einzurichten ist, hinzuweisen. Die letzte Mahnung hat mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen (qualifiziertes Mahnverfahren). […]
XXVII. Vertragsauflösung aus wichtigem Grund
1. Das Recht beider Vertragspartner zur Auflösung des Netzzugangsvertrages aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
2. Ein wichtiger Grund liegt für N* insbesondere dann vor, wenn: [...]
b) der Netzkunde – trotz eines durchgeführten Mahnverfahrens nach Punkt XXVI. Ziffer 3 – die Verletzung wesentlicher anderer Pflichten aus diesem Vertrag nicht beendet; […]“
[6] Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Beklagte zu verpflichten, den Ausbau ihres alten Strommessgeräts zum Zweck des periodischen Austauschs mit einem digitalen und den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Strommessgerät durch Gewährung von Zutritt zur Messstelle zu dulden. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Messeinrichtung in ihrem Eigentum stünde, mittlerweile wegen Ablauf der periodischen Eichung unzulässig sei und gegen eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende, digitale Messeinrichtung getauscht werden müsse.
[7] Die Beklagte bestritt das Duldungsbegehren.
[8] Dieses Verfahren ist bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren C-468/24 unterbrochen.
[9] Die Antragstellerin beantragte der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,
1. ihre vertraglichen Verpflichtungen zur Gewährung des Netzzugangs zu unterlassen; konkret in Form der Androhung oder Umsetzung der Stromschaltung (zB durch Ausbau des/der verbauten Messgeräte [s]) an der Liegenschaft mit der Adresse *, soweit damit die Zustimmung der Gefährdeten zum Ausbau/Austausch/Einbau
a) eines Messgeräts ihr – mangels näherer Beschreibung durch die Netzbetreiberin – unbekannter Art, Type, Beschaffenheit;
b) eines Messgeräts iSd § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 1 Abs 6 der IME VO, BGBl 138/2012 idgF („Smart Meter“) bewirkt werden soll; sowie
2. den Strombezugsvertrag mit der Gefährdeten (allein) aus dem Grund zu beenden, dass die Gefährdete sich weigere, statt des vorhandenen Zählers mit der Nr * a) ein Messgerät ihr – mangels näherer Beschreibung durch die Netzbetreiberin – unbekannter Art, Type, Beschaffenheit; b) ein Messgerät iSd § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 1 Abs 6 der IME VO, BGBl 138/2012 idgF („Smart Meter“) einbauen zu lassen.
[10] Zur Begründung ihres Antrags brachte die Antragstellerin – stark zusammengefasst – vor, dass sie aufgrund des aufrechten Netzzugangsvertrags einen Anspruch auf Netzzugang habe und die Antragsgegnerin zur Auflösung des Vertrags nicht berechtigt sei. Die Antragsgegnerin könne den vorhandenen Stromzähler nacheichen oder gegen ein anderes, geeichtes Gerät gleicher Art wie das derzeit verbaute austauschen. Überdies sei die Antragstellerin auch bereit, einen geeichten, mechanischen Ferraris Zähler mit Eichbrief zu Verfügung zu stellen.
[11] Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags und entgegnete, aufgrund der Weigerung der Antragstellerin, ihr den Austausch des „eichfälligen“ Zählers zu ermöglichen, zur (Androhung der) Aussetzung ihrer vertraglichen Pflicht auf Gewährung des Netzzugangs und zur (Androhung der) Vertragsauflösung aus wichtigem Grund berechtigt zu sein. Sie dürfe nur geeichte Strommessgeräte verwenden, andernfalls sie sich strafbar mache. Eine Nacheichung oder Installation von Messgeräten, die keine „Smart Meter“ seien, wäre eine Zuwiderhandlung gegen § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm der IME VO und gemäß § 99 Abs 2 Z 14 ElWOG 2010 mit einer Geldstrafe von bis zu 75.000 EUR bedroht.
[12] Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Abschaltung elektrischen Stroms könne zwar einen drohenden, unwiederbringlichen Schaden darstellen. Eine einstweilige Verfügung dagegen sei jedoch dann unzulässig, wenn der Strombezug widerrechtlich erfolge. Im vorliegenden Fall drohe die Abschaltung des Strombezugs, weil die Eichung des Messgeräts abgelaufen sei und deswegen eine zuverlässige Ermittlung des Stromverbrauchs nicht mehr gewährleistet werden könne, was einer Sperre wegen Nichtzahlung des Entgelts gleichzuhalten sei. Die von der Antragstellerin aufgezählten Alternativen zum Einbau eines digitalen Messgeräts würden daran nichts ändern, denn sie habe nicht dargetan, worin ihr drohender und unwiederbringlicher Schaden bestünde, wenn sie jetzt den Austausch duldete. Ihre Ausführungen zu datenschutzrechtlichen Bedenken, körperlicher Unversehrtheit sowie zur Achtung des Privat- und Familienlebens seien allgemein gehalten und wiesen keine drohende unmittelbare Gefahr nach.
[13] Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Die allgemeinen Behauptungen der Antragstellerin zur „latent vorhandenen Gefahr“ erhöhten Elektrosmogs ließen keine drohende Gefahr erkennen. Der Fortbetrieb eines eichfälligen Messgeräts sei rechtswidrig (§§ 8 Abs 1 Z 4 lit a, 48 Abs 1 lit a MEG). Zuwiderhandlungen seien nach § 63 Abs 1 MEG als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 10.900 EUR bedroht. Diese Rechtswidrigkeit bestehe darüber hinaus unabhängig davon, ob der Antragsgegnerin andere Mittel als der Austausch des alten Zählers gegen ein digitales Messgerät zu ihrer Beseitigung zur Verfügung stünden. Das Vorgehen der Antragsgegnerin, der Antragstellerin zum Austausch des alten eichfälligen Messgeräts ein „intelligentes Messgerät“ in der Opt-out-Variante und damit ein bloß digitales Messgerät anzubieten, habe damit der Vertragslage entsprochen. Die Weigerung der Antragstellerin, der Antragsgegnerin den Austausch des „eichfälligen“ Zählers zu ermöglichen, könne nicht als bloß geringfügiges Zuwiderhandeln bezeichnet werden. Überzeugende Gründe, weshalb der Antragstellerin der Einbau eines digitalen Messgeräts in der Opt-out-Variante nicht zumutbar sei, habe diese nicht vorgetragen.
[14] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs nachträglich für zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die Weigerung des Netzbenutzers, dem Netzbetreiber für den geplanten Zähleraustausch Zutritt zum Objekt zu gewähren, selbst dann eine Vertragsauflösung rechtfertige, wenn der Zähler „eichfällig“ sei.
[15] In ihrem Revisionsrekurs beantragt die Antragstellerin die Anberaumung einer Verhandlung und die „Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts“. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
[16] Die Antrags gegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung den Revisionsrekurs der Antrags tellerin zurückzuweisen, in eventu diesem nicht Folge zu geben.
[17] Der Revisonsrekurs ist zulässig; er ist auch teilweise berechtigt.
[18] I. Der im Revisionsrekurs der Antragstellerin gestellte Antrag auf Anberaumung einer mündlichen (Revisionsrekurs ) V erhandlung war zurückzuweisen, weil eine solche im Gesetz nicht vorgesehen ist (§ 526 Abs 1 ZPO; RS0044000).
[19] II.1. Der verfehlte Rechtsmittelantrag der Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs schadet nicht, weil aus dem Umfang und dem Ziel der Anfechtung klar hervorgeht, dass mit dem Rechtsmittel primär die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Antragsstattgabe begehrt wird (vgl RS0043912; RS0109220).
[20] 2. Die Zulässigkeit des (streitigen) Rechtswegs für den vorliegenden Provisorialantrag wird von den Parteien zutreffend nicht in Frage gestellt (3 Ob 191/24w Rz 12–16).
[21] 3. § 381 Z 2 EO ermöglicht die Erlassung einstweiliger Verfügungen zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche, wenn solche Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen.
[22] 4. Im Sicherungsverfahren ist zu klären, ob die Antragsgegnerin ein den Netzzugangsvertrag verletzendes Verhalten der Antragstellerin bescheinigt hat, das „nicht bloß eine geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN) darstellt oder als „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten aus diesem Vertrag“ (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN) zu werten ist. Im ersten Fall ermöglichen die AB VN der Antragsgegnerin die Aussetzung ihrer Pflicht auf Gewährung des Netzzugangs (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN), im zweiten Fall die Auflösung des Netzzugangsvertrags aus wichtigem Grund (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN). Als Beispiel einer Vertragsverletzung, die den Netzbetreiber – nach zwei qualifizierten Mahnungen, deren Vorliegen die Antragstellerin hier nicht bestreitet – zur physischen Trennung der Netzverbindung (Abschaltung) berechtigt, führt der Vertrag die „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen (Zahlungsverzug, Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung)“ an (Punkt XXVI Z 3 AB VN).
[23] 5. Der Oberste Gerichtshof hat zu 9 Ob 95/24x, 7 Ob 167/24w und 3 Ob 191/24w (betreffend vergleichbare AB VN einer anderen Netzbetreiberin) dargelegt, dass die Weigerung des Netzbenutzers, der Netzbetreiberin Zugang zu seinem Objekt zu gewähren, damit sie einen (grundsätzlich funktionsfähigen) Stromzähler austauschen kann, qualitativ nicht den Fällen des Zahlungsverzugs und der Verweigerung einer Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung gleichzuhalten sei. Die Weigerung des Netzbenutzers rechtfertige es daher nicht, dass die Netzbetreiberin, statt gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, ihr Recht auf Austausch des Zählers faktisch im Wege der Selbsthilfe – durch Androhung der Stromabschaltung – durchzusetzen versuche.
[24] Diese Entscheidungen betrafen Konstellationen , in denen die Netzbetreiberin mechanische Zähler mit gültiger Eichung austauschen wollte (9 Ob 95/24x: Eichung bis Dezember 2031; 7 Ob 167/24w: Eichung bis Dezember 2028; 3 Ob 191/24w: Eichung bis Dezember 2026).
[25] 6. Der vorliegende Fall ist insofern anders gelagert, als der im Objekt der Antragstellerin verwendete Zähler – anders als die Zähler in den Vorentscheidungen – „eichfällig“ ist. Die Antragstellerin bestreitet weder, dass der Zähler nach dem Maß- und Eichgesetz (MEG) eichpflichtig ist, noch, dass die Antragsgegnerin die Eichpflicht zu erfüllen hat, noch, dass die Gültigkeit der Eichung des Zählers (Nacheichfrist) abgelaufen ist.
[26] 6.1. Die Netzbenutzer haben dem Netzbetreiber ein Systemnutzungsentgelt zu entrichten. Dieses setzt sich aus mehreren Bestandteilen zusammen, die (dem Grunde nach) gesetzlich vorgegeben sind (§§ 51 ff ElWOG 2010) und (der Höhe nach) durch Verordnung der Regulierungsbehörde bestimmt werden (§ 51 Abs 2 ElWOG 2010 iVm der Verordnung der Regulierungskommission der E Control, mit der die Entgelte für die Systemnutzung bestimmt werden [Systemnutzungsentgelte Verordnung 2018 – SNE V 2018]). Die Höhe des Systemnutzungsentgelts hängt (auch) vom Verbrauch ab, den der Elektrizitätszähler ermittelt.
[27] 6.2. Gemäß § 7 Abs 1 Maß- und Eichgesetz (MEG) sind Messgeräte, deren Richtigkeit durch ein rechtlich geschütztes Interesse gefordert wird, nach Maßgabe der Bestimmungen des Abschnitts A des MEG eichpflichtig. Wer ein eichpflichtiges Messgerät verwendet oder bereit hält, ist gemäß § 7 Abs 2 MEG dafür verantwortlich, dass es geeicht ist. Gemäß § 8 Abs 1 Z 4 lit a MEG unterliegen Elektrizitätszähler ohne und mit abrechnungsrelevanten Zusatzeinrichtungen oder Tarifeinrichtungen, die im amtlichen oder rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet oder bereitgehalten werden, der Eichpflicht. Gemäß § 14 MEG sind eichpflichtige Messgeräte innerhalb bestimmter Fristen zur Nacheichung vorzulegen. Für Elektrizitätszähler sieht § 15 Z 7 lit b und c sowie Z 10 MEG, abhängig von der konkreten Ausgestaltung, Nacheichfristen von zehn oder zwanzig Jahren vor. § 18 Z 2 lit b MEG ermächtigt die Bundesministerin oder den Bundesminister für Arbeit und Wirtschaft, durch Verordnung die gemäß § 15 MEG bestehende Nacheichfrist hinsichtlich bestimmter Messgeräte um jeweils höchstens fünf Jahre zu verlängern, wenn durch Prüfungen von Teilmengen der in einem bestimmten Jahr geeichten Messgeräte nach festzulegenden allgemein anerkannten statistischen Verfahren zu erwarten ist, dass die Richtigkeit und Zuverlässigkeit dieser Messgeräte für diesen Zeitraum gewährleistet ist. § 1 der aufgrund dieser Ermächtigung ergangenen Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Verlängerung der Nacheichfrist für Elektrizitätszähler und elektrische Tarifgeräte regelt eine solche Verlängerung der Nacheichfrist um jeweils fünf Jahre für die in § 15 Z 7 lit b und c sowie Z 10 MEG angeführten Elektrizitätszähler, wenn deren Richtigkeit vor Ablauf der Gültigkeit der Eichung durch eine Stichprobenprüfung nachgewiesen worden ist.
[28] 6.3. Der Zweck der Eichpflicht ist die Sicherstellung der Richtigkeit und Zuverlässigkeit der eichpflichtigen Messgeräte für die Dauer der Nacheichfrist (vgl § 18 Z 2, § 38 Abs 4, 6 MEG und § 1 der VO über die Verlängerung der Nacheichfrist für Elektrizitätszähler und elektrische Tarifgeräte). Ein Elektrizitätszähler, dessen Nacheichfrist abgelaufen ist, erfüllt diesen gesetzlichen Zweck nicht; er gewährleistet keine richtige Messung des Stromverbrauchs. Damit ist auch die richtige Abrechnung des vom Netzbenutzer auf der Grundlage des ElWOG 2010, der SNE V 2018 und des Netzzugangsvertrags geschuldeten Systemnutzungsentgelts gefährdet. Die Netzbetreiberin läuft in dieser Konstellation Gefahr, durch eine falsche Stromverbrauchsmessung und -abrechnung nicht das in Gesetz und Verordnung vorgesehene Systemnutzungsentgelt zu erhalten. Umgekehrt läuft auch der Netzbenutzer Gefahr, zu viel Entgelt zu zahlen.
[29] 6.4. Vor diesem Hintergrund könnte ein in der dauerhaften Weigerung, der Antragsgegnerin Zutritt zum Objekt zu gewähren, um einen „eichfälligen“ Zähler auszutauschen, gelegener Verstoß der Antragstellerin gegen Punkt VIII Z 9 und Punkt XI Z 7 AB VN nicht als eine bloß „geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 AB VN) zu werten sein, sondern als „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten“ aus dem Netzzugangsvertrag (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN), weil dann ein der „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen“ (Punkt XXVI Z 3 AB VN) vergleichbarer Fall vorläge, wenn der Netzbenutzer eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung verhindert.
[30] 7. Ein solcher Verstoß ist hier aber nicht zu prüfen. Die Antragstellerin hält der Antragsgegnerin vielmehr entgegen (und tat dies bereits vor Ablauf der Nacheichfrist), dass sie der Eichpflicht auch dadurch nachkommen könne, dass sie den vorhandenen Stromzähler nacheiche oder ihn gegen einen digitalen Zähler ohne Kommunikationsmodul austausche. Sie verweigert den Zutritt zum Objekt damit ausschließlich zur Verhinderung des Austauschs des vorhandenen „eichfälligen“ Stromzählers durch eine ganz bestimmte andere Art. Wäre ein Austausch des vorhandenen „eichfälligen“ Stromzählers in einer von der Antragstellerin gewünschten Form rechtlich zulässig und faktisch möglich, würde kein der „Nichterfüllung fälliger Zahlungsverpflichtungen“ (Punkt XXVI Z 3 AB VN) vergleichbarer Fall vorliegen, wenn und weil eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung weiterhin möglich wäre.
[31] 8.1. Die Antragsgegnerin argumentiert in diesem Zusammenhang zwar zutreffend mit ihr drohenden Anzeigen und Strafen bei Belassung eines nicht geeichten Messgeräts in ihrem Netz, sowie der Unverzichtbarkeit eines geeichten Messgeräts für die Stromlieferung, führt aber nicht aus, weshalb ihr der (vorläufige) Einbau eines geeichten konventionellen Messgeräts unmöglich sein sollte. Sofern sie auf eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 2 Z 14 ElWOG 2010 und damit auf rechtliche Unmöglichkeit abstellt, erhellt sich nicht, inwiefern sie die Verpflichtung gemäß § 83 Abs 1 ElWOG 2010 iVm § 1 Abs 1 IME VO gerade aufgrund des konkreten Einzelfalls nicht erfüllen könnte. Dass bei Berücksichtigung der von der Antragstellerin genannten alternativen Möglichkeiten eine ordnungsgemäße Verbrauchsmessung und Abrechnung nicht mehr möglich wäre, behauptet die Antragsgegnerin auch nicht. § 1 IME VO enthält keine Verpflichtung zum Einbau eines intelligenten Messgeräts konkret bei der Antragstellerin, sondern (lediglich) eine Zielverpflichtung: Nach § 1 Abs 1 Z 2 IME VO hat jeder Netzbetreiber (im Rahmen der technischen Möglichkeiten) bis Ende 2024 mindestens 95 vH der an sein Netz angeschlossenen Zählpunkte als intelligente Messgeräte auszustatten. Angesichts der Behauptung der Antragsgegnerin in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag , dass (schon) 99,97 % ihrer Strommessgeräte „Smart Meter“ seien, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Antragsgegnerin dieser Zielverpflichtung nicht bereits nachgekommen wäre (und auch bei Einbau eines Stromzählers ohne Kommunikationsmodul bei der Antragstellerin weiterhin nachkommen würde).
[32] 8.2. Im Ergebnis trifft die Antragstellerin mit ihrem Verhalten daher (bloß) die Entscheidung, welche Art von Messeinrichtung bei ihr zum Einsatz kommen soll. Da eine solche Entscheidung gemäß Punkt XI Z 3 AB VN „unter Berücksichtigung der gesetzlichen Rahmenbedingungen“ der Antragsgegnerin obliegt und sie selbst in dem Fall, dass der Netzkunde Messeinrichtungen selbst beistellt, gemäß Punkt XI Z 5 AB VN die Zählertechnologie vorgeben kann, könnte in dem Verhalten der Antragstellerin eine Zuwiderhandlung gegen den Netzzugangsvertrag vorliegen, der dieses Wahlrecht grundsätzlich der Antragsgegnerin zuordnet.
[33] Die Frage, ob ein Netzbetreiber den Wunsch eines Endverbrauchers, kein intelligentes Messgerät zu erhalten, aufgrund des Unionsrechts (vgl die diesbezügliche Vorlagefrage an den EuGH zu C 468/24) oder aufgrund der von der Antragstellerin gesundheitlichen oder datenschutzrechtlichen (vgl die weiteren Vorlagefragen an den EuGH zu C 468/24) Bedenken zu berücksichtigen hat, muss hier aber nicht geklärt werden. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin davon ausginge, dass diese von der Antragstellerin erhobenen Bedenken gegen den Einbau eines „Smart Meters“ nicht zutreffen und die Antragstellerin den Einbau somit zu dulden hätte, läge nämlich eine Vertragsverletzung vor, der durch die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe begegnet werden könnte und es wäre auch dann nicht ersichtlich, warum der Antragsgegnerin eine Verbrauchsmessung und Abrechnung in einer von der Antragstellerin gewünschten Form nicht zumindest vorübergehend – bis zur Klärung, ob die Antragstellerin die von ihr behauptete Duldungspflicht trifft – zumutbar (oder warum ihr dies weniger zumutbar als der Antragstellerin die Stromabschaltung und Auflösung des Netzzugangsvertrags) sein sollte.
[34] Bei der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Zuwiderhandlung handelt es sich somit um eine „geringfügige und alsbald behebbare Zuwiderhandlung“ (Punkt XXVI Z 1 AB VN) und nicht um eine „Verletzung wesentlicher anderer Pflichten“ aus dem Netzzugangsvertrag (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN), sodass die Antragsgegnerin weder zur Aussetzung der Vertragsabwicklung noch zur Vertragsauflösung berechtigt ist (so jüngst 10 Ob 18/25g).
[35] 8.3. Die Antragsgegnerin hat daher keinen Sachverhalt bescheinigt, der sie nach den AB VN zur (Androhung der) Unterbrechung der Netzdienstleistung gegenüber der Antragstellerin berechtigt, sei es durch Aussetzung der Vertragsabwicklung (Punkt XXVI Z 1 und 3 AB VN) oder nach Vertragsauflösung aus wichtigem Grund (Punkt XXVII Z 2 lit b AB VN).
[36] 9. Dass durch die unberechtigte (Androhung der) Abschaltung des Stroms auch ein unwiederbringlicher Schaden i Sd § 381 Z 2 EO zu befürchten ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen ausgeführt (9 Ob 95/24x Rz 31; 7 Ob 167/24w Rz 17). Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, dass die Antragstellerin den Einbau eines „Smart Meters“ (mit einer „Opt Out Konfiguration“) zu dulden (und sie dafür Zugang zum Objekt zu erhalten) habe, ist dies nicht Gegenstand des Provisorialverfahrens, in dem es vielmehr um die Berechtigung der Antragsgegnerin geht, einen solchen Anspruch durch (Drohung mit) Stromabschaltung oder Auflösung des Netzzugangsvertrags durchzusetzen (9 Ob 95/24x Rz 26; 7 Ob 167/24w Rz 13; 3 Ob 191/24w Rz 22). Da die Zufügung des angedrohten Übels (die Abschaltung des Stroms vor gerichtlicher Klärung des Duldungsanspruchs der Antragsgegnerin) nicht erlaubt ist, ist auch die Drohung mit diesem Übel mit Widerrechtlichkeit behaftet (RS0014873 [T1]).
[37] 10. In teilweiser Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war dem Sicherungsbegehren wie im Spruch ersichtlich stattzugeben. Dem Spruch der einstweiligen Verfügung war lediglich durch eine explizite Darstellung des zu sichernden Anspruchs eine deutlichere Fassung zu geben (vgl RS0039357). Die amtswegige Setzung einer Frist von vier Wochen für die Einbringung eines von der Antragstellerin bei der Regulierungskommission der E Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft gegen die Antragsgegnerin ab Zustellung dieser Entscheidung einzuleitenden bzw bereits eingeleiteten Streitschlichtungsverfahrens gemäß § 22 Abs 2 ElWOG 2010 gründet sich auf § 391 Abs 2 EO. Die einstweilige Verfügung war für die Dauer des Schlichtungsverfahrens bzw eines allenfalls daran anschließenden gerichtlichen Verfahrens zu befristen.
[38] 11.1. Der Vollzug einer einstweiligen Verfügung ist jedoch – auch ohne einen in erster Instanz gestellten Antrag erst durch das Rechtsmittelgericht (RS0005496) – nach § 390 Abs 2 EO nach dem Ermessen des Gerichts vom Erlag einer Sicherheit durch den Antragsteller trotz Bescheinigung seines Anspruchs abhängig zu machen, wenn gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung wegen der Größe des Eingriffs in die Interessen des Antragsgegners Bedenken bestehen. Durch die Sicherheitsleistung wird in einem solchen Fall die nötige Interessenabwägung zwischen der Gefährdung des Antragstellers und dem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners vorgenommen und ein entsprechender Ausgleich bewirkt (RS0005711). In die Interessenabwägung ist die Möglichkeit einzubeziehen, dass sich der zu sichernde Unterlassungsanspruch letztlich als unberechtigt erweisen könnte; dies insbesondere dann, wenn ein Einwand des Gegners der gefährdeten Partei mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens nicht oder jedenfalls nicht sicher erledigt werden kann (RS0005711 [T7]). Die Kaution dient somit lediglich zur Sicherstellung des dem Gegner durch die etwa sich als unberechtigt erweisende einstweilige Verfügung entstehenden Ersatzanspruchs und der Kosten (RS0005453). Die Bemessung der Sicherheitsleistung liegt im Ermessen des Gerichts; es bedarf dazu keiner besonderen Erhebungen über die mögliche Höhe eines dem Antragsgegner eventuell drohenden Schadens (RS0005584).
[39] 11.2. Die Erlassung der einstweiligen Verfügung bringt einen derartigen beachtlichen Eingriff in die Rechtssphäre der Antragsgegnerin mit sich. Im Fall des Bestehens einer Duldungspflicht der Antragstellerin zum Einbau eines „Smart Meters“ wäre der – von der Antragstellerin dann unrechtmäßig erzwungene – Einbau eines anderen Messgeräts mit höheren Kosten für die Antragsgegnerin verbunden (neuerlicher Wechsel des Messgeräts). Die Antragsgegnerin befürchtet auch bei Einbau eines Messgeräts in der von der Antragstellerin gewünschten Form die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens und die Verhängung einer Geldstrafe. Auch wenn sie diese Befürchtung nicht mit der für die Abweisung des Sicherungsantrags hinreichenden Sicherheit konkretisieren konnte, kann eine Bestrafung im Rahmen eines solchen Verwaltungsstrafverfahrens mit den Mitteln des Sicherungsverfahrens auch nicht sicher ausgeschlossen werden. Die Auferlegung einer Sicherheitsleistung in entsprechender Höhe ist daher gerechtfertigt. Sollte sie sich als unzureichend herausstellen, kann sie jederzeit erhöht werden (RS0005584 [T5]). Auf § 396 EO wird hingewiesen.
[40] 12. Das Sicherungsmehrbegehren, der Antragsgegnerin zu verbieten, den Strombezugsvertrag zu beenden, war abzuweisen, weil ein solcher zwischen den Parteien unstrittig nicht besteht.
[41] 13. Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Parteien haben annähernd gleichteilig obsiegt. Die Bemessungsgrundlage beträgt 8.750 EUR.
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RIS