Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Nowotny als Vorsitzenden sowie den Vizepräsidenten Hon. Prof. PD Dr. Rassi, die Hofräte Dr. Steger und Dr. Annerl und die Hofrätin Dr. Wallner Friedl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj R*, vertreten durch das Land Wien als Kinder und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Rechtsvertretung Bezirke 1, 4 bis 9, 1060 Wien, Amerlingstraße 11), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs des Kindes gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Jänner 2024, GZ 43 R 459/23b 18, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 24. Juli 2023, GZ 83 Pu 104/23y 4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Pflegschaftssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Begründung:
[1] Das Kind und die Eltern sind rumänische Staatsbürger. Die Mutter wohnt mit dem Kind in Österreich, der Vater in Rumänien. Der Vater ist aufgrund des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Oradea (Rumänien) vom 13. April 2017 zur Leistung eines monatlichen Unterhalts in Höhe von 33 % seines Nettoeinkommens ab dem Verkündigungstag bis zur Volljährigkeit des Kindes verpflichtet.
[2] Das Kind begehrt die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von monatlich 726 EUR (ca der Höchstbetrag nach § 6 Abs 1 UVG ) . Der Unterhaltsschuldner habe nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhalt nicht zur Gänze geleistet. Ein Antrag nach der EuUVO sei gestellt, somit der korrekte Exekutionsschritt gesetzt worden.
[3] Das Erstgericht wies den Antrag ab. Aufgrund des Titels könne keine Bezifferung des laufenden Unterhalts erfolgen. Das Einkommen des Vaters in Rumänien sei nicht bekannt. Zur Exekution des vorliegenden Bruchteilstitels bedürfe es der Konkretisierung durch eine Entscheidung des zuständigen Vollstreckungsgerichts iSd § 18 AUG iVm § 7 EO. Mangels eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthaltsorts des Vaters in Österreich könne die Zuständigkeit eines inländischen Vollstreckungsgerichts nicht begründet werden. Das Kind sei zur ziffernmäßigen Bestimmung des Unterhaltsvorschussbegehrens somit auf die Vollstreckungsbehörden in Rumänien zu verweisen.
[4] Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kindes nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs gegen seine Entscheidung zulässig sei. Zur Vollstreckung von Bruchteilstiteln aus anderen Mitgliedstaaten der EU, die nach Art 41 Abs 1 EuUVO unter denselben Bedingungen zu vollstrecken seien wie inländische Titel, sei § 405 EO eingeführt worden. Demnach habe das Exekutionsbewilligungsgericht den Bruchteilstitel in einen Festbetragstitel und nach den in § 405 EO festgelegten Regeln den Unterhaltsrückstand und/oder den laufenden Unterhaltsbeitrag in einem fixen Geldbetrag umzuwandeln. Da die EuUVO grundsätzlich in sämtlichen Mitgliedstaaten Anwendungsvorrang genieße, sei auch diesbezüglich von einer Vollstreckbarkeit des rumänischen Titels auszugehen. Die inländische Gerichtsbarkeit sei nur dann relevant, wenn im Inland gegen den Vater Vollstreckung geführt werden solle. Werde in Rumänien gegen ihn Exekution geführt, sei das Vorliegen bzw Nichtvorliegen der österreichischen inländischen Gerichtsbarkeit ohne Bedeutung.
[5] Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Kindes mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung ihres Antrags auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen.
[6] Die anderen Parteien haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.
[7] Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des im Abänderungsantrag enthaltenen Antrags auf Aufhebung (vgl RS0041774 [T1]) berechtigt.
[8] 1.1. Im Gewährungsverfahren nach dem UVG sind nach der Rechtsprechung das Kind (vertreten durch den Kinder und Jugendhilfeträger), der Bund (vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts), der Geldunterhaltsschuldner und der Zahlungsempfänger Parteien iSd § 2 Abs 1 AußStrG (RS0120860 [T12, T13, T24]), sodass ihnen jeweils eine Gleichschrift des Rekurses zuzustellen ist.
[9] 1.2. Der Rekurs des Kindes wurde den anderen Parteien nicht zugestellt. Sie hatten somit im Rekursverfahren – entgegen den gesetzlichen Vorschriften – kein rechtliches Gehör, weswegen dem rekursgerichtlichen Verfahren ein Verstoß gegen § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG anhaftet, der auch im Revisionsrekursverfahren analog § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen wäre (RS0119971 [T3]).
[10] 1.3. Nach § 58 Abs 1 Z 1 und Abs 3 iVm § 71 Abs 4 AußStrG ist bei einem solchen schweren Verfahrensmangel vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im Rechtsmittel oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, der bisher nicht gehörten Partei Gelegenheit zu geben, sich am Revisionsrekursverfahren zu beteiligen und ihre materiellen und/oder prozessualen Rechte geltend zu machen oder auch nicht (RS0123128). Mit Rücksicht auf § 58 Abs 2 AußStrG ist davon auszugehen, dass auch eine Beteiligung am Rechtsmittelverfahren ohne Geltendmachung der Gehörsverletzung deren Heilung bedeutet (10 Ob 24/22k Rz 11; 10 Ob 18/19y Pkt 3.2; 5 Ob 237/09b [20. 4. 2010] Pkt 3.4.).
[11] 1.4. Die Rekursentscheidung wurde dem Bund und – über Aufträge des Obersten Gerichtshofs (10 Ob 24/24p vom 14. Mai 2024 [ON 24] und vom 13. August 2024 [ON 26]) – auch den anderen, bislang nicht am Rekursverfahren beteiligten Parteien zugestellt und eine Gehörsverletzung nicht geltend gemacht. Dieser Mangel des Rekursverfahrens ist somit als geheilt anzusehen.
[12] 2. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Frage, ob der rumänische Bruchteilstitel die Voraussetzung des § 3 Z 1 UVG erfüllt, also für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein „im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel“ vorliegt. Gegen die Annahme des Erstgerichts, dass der Antrag auf Vollstreckung der Entscheidung eingebracht wurde, wendeten sich die anderen Parteien nicht, sodass die Frage, ob die Voraussetzungen des § 3 Z 2 UVG vorliegen, nicht weiter zu prüfen ist.
[13] 2.1. Ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel iSd § 3 UVG ist in erster Linie ein im § 1 EO aufgezählter, im Inland geschaffener Exekutionstitel für einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch. Voraussetzung für die Vorschussgewährung ist die Vollstreckbarkeit des Titels, der einen eindeutig bestimmten Leistungsbefehl enthalten muss. Die bloße Feststellung, dass ein bestimmter Betrag geschuldet wird, genügt diesem Erfordernis ebenso wenig wie die bloße Bestimmbarkeit der Unterhaltshöhe aus dem Titel. Die Höhe der Unterhaltspflicht muss daher bei Titelvorschüssen ziffernmäßig bestimmt sein, da der Titel ansonsten nicht vollstreckbar ist. Dementsprechend genügt es nicht, wenn der Unterhalt aus dem Titel – zumindest bei Inlandstiteln – nur bestimmbar ist (10 Ob 42/13v ErwGr 2.) .
[14] 2.2. Im Ausland geschaffene Titel gelten ebenfalls als im Inland vollstreckbare Exekutionstitel, sofern nicht die österreichische Rechtsordnung die Vollstreckbarkeit im Inland mangels einer Anerkennungs und Vollstreckungsnorm versagt. Es genügt die abstrakte Vollstreckbarkeit ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 3 UVG Rz 12), die gegeben ist, wenn der ausländische Exekutionstitel für Österreich für vollstreckbar zu erklären wäre (RS0119820). An die Bestimmtheit ausländischer Exekutionstitel dürfen im Übrigen nicht dieselben Anforderungen wie an inländische Titel gestellt werden. Besonders an europäische Titel darf keine strenge Bestimmtheitsprüfung vorgenommen werden, wenn sie im Heimatstaat vollstreckbar sind (10 Ob 42/13v ErwGr 2.1).
[15] 2.3. Für Exekutionstitel, die auf einen Bruchteil der Bezüge des Unterhaltsschuldners aus einem Dienst oder Arbeitsverhältnis lauten, sieht § 5 Abs 3 UVG ein Verfahren für die Feststellung eines (bestimmten) Geldbetrags vor, der der Gewährung von Vorschüssen zugrunde zu legen ist.
[16] 2.3.1. Der Grund für diese Bestimmung war, dass nach dem bis zur Exekutionsordnungs Novelle 1991 (EO Nov 1991; BGBl 1991/628) geltenden § 10a EO Bruchteilstitel grundsätzlich vollstreckbar waren. § 10a EO war mit der Exekutionsordnungs-Novelle 1922 eingefügt worden, weil es wegen der nach dem Ersten Weltkrieg einsetzenden und schnell fortschreitenden starken Geldentwertung nicht mehr zweckmäßig gewesen war, den Unterhaltsschuldner (im Exekutionstitel) zur Zahlung betragsmäßig festgesetzter Leistungen zu verpflichten; die Gerichte hatten die Belastung aufgrund innerhalb kurzer Zeit immer wieder notwendig gewordener Erhöhungen der betraglichen Unterhaltsverpflichtungen im Titelverfahren kaum verkraften können. Überdies hatten die Unterhaltsberechtigten durch die rasche und hohe Geldentwertung sehr oft schwere Einbußen erlitten. § 10a EO hatte eine einwandfreie gesetzliche Grundlage für die sich aus diesen Umständen entwickelte Praxis der Gerichte geschaffen, den Unterhaltsbetrag in einem Bruchteil der Dienst oder Arbeitsbezüge des Schuldners festzusetzen (ErläutRV 181 BlgNR 18. GP 20 f).
[17] 2.3.2. Mit der EO Nov 1991 wurde § 10a EO aufgehoben, weil die genannten, für die Schaffung des § 10a EO maßgebenden Gründe als nicht mehr gegeben angesehen wurden und in der Praxis kein Bedarf nach derartigen Titeln bestanden habe (ErläutRV 181 BlgNR 18. GP 21). Die EO Nov 1991 ließ jedoch die Bestimmung des § 5 Abs 3 UVG formell unverändert. Nach der Rechtsprechung wurde ihr materiell derogiert (RS0121222). Dass § 5 Abs 3 UVG unverändert gelassen wurde, stellte offenbar ein Redaktionsversehen dar, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass für Bruchteilstitel eine Ausnahme vom Grundsatz bestehen sollte, dass Titelvorschüsse nur aufgrund von im Inland vollstreckbaren Unterhaltstiteln zu gewähren waren (7 Ob 195/06m).
[18] 2.3.3. Mit der Exekutionsordnungs Novelle 2016 (EO Nov 2016; BGBl 2016/100) wurde § 405 EO geschaffen, der die Berechnung der von ausländischen Bruchteilstiteln umfassten Forderungen durch das Exekutionsbewilligungsgericht (insofern wieder) vorsieht. Die Gesetzesmaterialien führen als Grund für die (Wieder-)Einführung den Zweck der EuUVO an, die nach Art 41 Abs 1 EuUVO Unterhaltstitel aus anderen Mitgliedstaaten unter denselben Bedingungen vollstreckt sehen wolle wie inländische; die Regelung solle aber auch für nicht von der EuUVO erfasste ausländische Bruchteilstitel gelten (ErläutRV 1294 BlgNR 25. GP 11). Das Fehlen einer dem § 10a EO (idF vor der EO Nov 1991) vergleichbaren Bestimmung kann somit seit der EO Nov 2016 nicht mehr als Argument für die mangelnde Vollstreckbarkeit von ausländischen Bruchteilstiteln nach der EO oder für die materielle Derogation des § 5 Abs 3 UVG ins Treffen geführt werden. Dem steht die – durch die EO Nov 2016 nicht geänderte, aber ausweislich der Gesetzesmaterialien vom Gesetzgeber bedachte (ErläutRV 1294 BlgNR 25. GP 11) – Bestimmung des § 18 AUG schon ihrem Wortlaut nach nicht entgegen; ob dem § 18 AUG angesichts des § 405 EO bei Bruchteilstiteln noch ein Anwendungsbereich verbleibt, muss hier mangels Relevanz nicht abschließend geklärt werden.
2.4. Für die aktuelle Rechtslage ist daher festzuhalten:
[19] Nach österreichischem Exekutionsrecht können Bruchteilstitel (weiterhin) nicht geschaffen und vollstreckt werden (5 Ob 123/19b ErwGr 3.4.), sodass die Bestimmung des § 5 Abs 3 UVG für reine Inlandsfälle nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass es sich bei einem ausländischen Titel um einen Bruchteilstitel handelt, steht der Vollstreckbarkeit in Österreich im Hinblick auf § 405 EO aber nicht (mehr) entgegen (5 Ob 123/19b ErwGr 4.). Ausländische Bruchteilstitel sind daher iSd § 3 Z 1 UVG als im Inland vollstreckbare Exekutionstitel anzusehen.
[20] 3.1. Der Revisionsrekurs des Kindes macht somit zutreffend geltend, dass der hier vorliegende rumänische Bruchteilstitel nach § 3 Z 1 UVG im Inland vollstreckbar ist, wovon das Rekursgericht ohnedies ausging. Soweit die Vorinstanzen dem Antrag des Kindes entgegen halten, dass es der Konkretisierung bzw Umwandlung des Bruchteilstitels in einen Festbetragstitel durch das zuständige Exekutionsbewilligungsgericht nach § 405 EO bedürfe, übergehen sie § 5 Abs 3 UVG als lex specialis (vgl Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 5 UVG Rz 13) und den Umstand, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die Bewilligung einer Exekution geht, sondern um die Frage, ob der Exekutionstitel im Inland (zumindest abstrakt) vollstreckbar ist. Die Frage, ob die inländische Gerichtsbarkeit für ein Exekutionsverfahren gegen den Unterhaltsschuldner vorliegt, stellt sich hingegen nicht, weil im Unterhaltsvorschussverfahren nicht nach § 405 EO, sondern nach § 5 Abs 3 UVG vorzugehen ist.
Als Zwischenergebnis wird festgehalten:
[21] Beantragt ein Kind Unterhaltsvorschüsse aufgrund eines ausländischen Bruchteilstitels, so ist § 5 Abs 3 UVG gegenüber § 405 EO die speziellere Norm; deshalb hat das Pflegschaftsgericht nach § 5 Abs 3 UVG vorzugehen und nicht das Exekutionsbewilligungsgericht nach § 405 EO.
[22] 3.2. Ausgehend davon ist die Rechtssache noch nicht spruchreif, weil nicht iSd § 5 Abs 3 UVG festgestellt wurde, welcher Geldbetrag der Gewährung von Vorschüssen zugrunde zu legen ist. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
[23] 3.3. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren nach § 5 Abs 3 UVG vorzugehen haben und festzustellen haben, welcher Geldbetrag der Gewährung von Vorschüssen zugrunde zu legen ist. Zur Feststellung kann nach allgemeinen Grundsätzen jedes dafür geeignete Beweismittel verwendet werden (§ 31 Abs 1 AußStrG iVm § 10 UVG).
[24] 3.3.1. Auch wenn § 5 Abs 3 UVG als lex specialis für das Vorschussbewilligungsverfahren Vorrang genießt, können doch aus § 405 EO (zusätzliche) Handlungsanleitungen gewonnen werden, wie zweckmäßigerweise bei einem Bruchteilstitel vorzugehen ist ( Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 5 UVG Rz 13). Mangels vorhandener Akten über eine vorangegangene Exekution (vgl § 5 Abs 3 UVG) könnten für die Ermittlung des maßgeblichen Einkommens Auskünfte bekannter bezugsauszahlender Personen oder allenfalls das Ergebnis von vom Kind (bzw vom Kinder- und Jugendhilfeträger als nach Art 64 EuUVO für dieses handelnde öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung) veranlassten Maßnahmen durch Zentrale Behörden nach Art 51 Abs 2 lit c EuUVO herangezogen werden.
[25] 3.3.2. Die Annahme eines fiktiven Einkommens des Unterhaltspflichtigen ist nach § 5 Abs 3 UVG aber nicht möglich ( Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 12; Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 5 UVG Rz 13), sodass bei der Beurteilung nur von im maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Bezügen des nach dem Exekutionstitel Verpflichteten ausgegangen werden kann. Nicht möglich ist daher die Heranziehung des Anspannungsgrundsatzes ( Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 12) oder des letzten Einkommens (aA Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 12). Sollte das Vorliegen von Bezügen, nicht aber deren Höhe feststehen, kommt eine Festsetzung der Höhe des Bezugs gemäß § 34 AußStrG iVm § 10 UVG nach freier Überzeugung in Betracht (vgl Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 12). Ist eine Ermittlung der heranzuziehenden Bezüge auch dem Grunde nach nicht möglich, so ist auch eine Bevorschussung nach § 5 Abs 3 UVG ausgeschlossen ( Knoll , UVG in ÖA [1988] § 5 Rz 12).
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